SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2364-2022 Radicación n.° 86228 Acta 24 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA DEL PILAR MADRID CADAVID contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., trámite al cual fue vinculada MARÍA CONSUELO MAGALY MEJÍA MATIZ, en condición de tercera ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid llamó a juicio a Porvenir S. A. y a María Consuelo Magaly Mejía Matiz -esta última, señalando que debía ser vinculada como «litisconsorte necesaria»- con el fin de que se declare que es Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 2 beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Mario Alberto Rico Hernández, de forma proporcional en un 50% en favor del hijo mayor estudiante, Julián Rico Mejía y 50% entre la cónyuge supérstite y ella, en condición de compañera permanente.

En consecuencia, pidió condenar a la administradora demandada a pagar dicha prestación a partir del 11 de diciembre de 2007, en cuantía inicial de $3.674.000, sin perjuicio de los aumentos legales; junto con el respectivo retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Adicionó que se disponga una obligación de hacer por parte de Porvenir S. A., consistente en el acatamiento de la decisión judicial que aquí se emita y se incluya en nómina de pensionados en tiempo inferior a un mes.

Como soporte de sus peticiones, informó que Mario Alberto Rico Hernández falleció el 11 de diciembre de 2007 en un accidente automovilístico. Que lo conoció en el año 1993, momento en el cual aquél estaba casado con María Consuelo Magaly Mejía Matiz; que fue su compañera permanente desde el 4 de enero de 1996 y hasta que ocurrió su deceso; que entre 1996 y 2000 existió convivencia simultánea del causante con ella y la esposa, la que cesó en el año 2000, fecha en la que se fue a vivir con ella de forma exclusiva y definitiva.

Informó que en el año 2007 producto del estrés y la depresión que le causó quedarse sin trabajo, se presentó una discusión entre ellos por lo que iban a liquidar la sociedad Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 3 patrimonial, pero finalmente conciliaron; añadió que dependía económicamente del causante. Refirió los empleadores para los cuales había laborado su compañero.

Señaló que solicitó al fondo demandado la pensión de sobrevivientes, frente a lo cual le fue informado que, mediante comunicado del 11 de abril de 2008, se había reconocido esa prestación en favor de María Consuelo Magaly Mejía Matiz y Julián Rico Mejía, en condición de cónyuge e hijo del causante, respectivamente, pese a que, afirma, al existir conflicto entre beneficiarias, lo procedente era suspender su pago hasta tanto la jurisdicción competente lo resolviera.

Al contestar la demanda, Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Respecto de los hechos, admitió la fecha de fallecimiento de Mario Alberto Rico Hernández; los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, advirtió que otorgó pensión de vejez a Mario Alberto Rico Hernández el 14 de agosto de 2007, notificada el 14 de septiembre siguiente y que, luego de su fallecimiento, reconoció la de sobrevivientes en favor de la cónyuge e hijo del pensionado, esto es, María Consuelo Magaly Mejía y Julián Rico Mejía, en un 50% para cada uno; precisó que quien alegaba su calidad de compañera permanente en este proceso, reclamó la prestación pensional tan solo 5 años y 9 meses después de ocurrida la muerte del causante y una vez que fuera concedida a las personas mencionadas.

Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que, en todo caso, la actora inició un proceso para que se obtuviera la declaratoria de una unión marital de hecho cuando ya el compañero había fallecido. Finalmente pidió que, en caso de que se reconociera derecho alguno, debía quedar a cargo de María Consuelo Magaly Mejía Matiz, a quien se le ha venido pagado esa prestación. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, pago y buena fe.

María Consuelo Magaly Mejía Matiz, vinculada por el juzgado de primera instancia, como tercera ad excludendum (f.° 183), presentó a su turno demanda de reconvención, en la que solicitó declarar que ella es la única persona con derecho a la sustitución pensional en condición de esposa de Mario Alberto Rico Hernández; que Blanca Cecilia del Pilar Cadavid Madrid no cumple los requisitos de la Ley 797 de 2003, y que, por ende, el fondo accionado no debe pagarle ninguna suma de dinero.

Manifestó que el 28 de abril de 1978 contrajo matrimonio con el causante, que tuvieron dos hijos, actualmente, mayores de edad; y que convivieron desde 1978 hasta 2007 -fecha del deceso-, de modo que estuvieron juntos durante 24 años, incluido el momento en que aquél falleció, resaltando que se produjo un distanciamiento de ellos durante un corto tiempo, cuando su esposo se fue a vivir sólo en un apartamento de soltero, pero respondiendo por las obligaciones familiares que tenía con ella y con sus hijos.

Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió que Porvenir S. A. reconoció la pensión de vejez a su esposo, según comunicación del 4 de septiembre de 2007; que luego del deceso, ocurrido el 11 de diciembre siguiente, la accionada le concedió la prestación reclamada en este proceso en cuantía de un 50%, otorgando el 50% restante a su hijo Julián Rico Mejía; puso de presente que nunca se divorció de Mario Alberto ni disolvieron la sociedad conyugal; y que su esposo, en el año 2006, decidió volver al hogar que tenía con ella.

Añadió que en este caso la compañera, como lo admitió en la demanda inicial, en el año 2009 tramitó ante el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá un proceso de declaración de unión marital, en el que confesó que convivió con el causante hasta enero de 2007, siendo que el deceso ocurrió el 11 de diciembre siguiente, de modo que no cumple el presupuesto de convivencia dentro de los cinco años anteriores a la muerte de su esposo.

Ello, además, fue corroborado con las declaraciones extraprocesales que anexó la misma interesada. Precisó que, cuando se instauró el mencionado proceso, en el año 2009 Mario Alberto ya había muerto, hecho, que dice, no conocía la compañera, pese a que había ocurrido dos años atrás. Argumentó que aquella cuenta con recursos económicos suficientes para procurarse su sostenimiento.

Con relación a la demanda de la tercera ad excludendum, Porvenir S. A. se opuso a que prosperara, precisando que es el juez laboral quien debe definir si a Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 6 Blanca Cecilia le asiste o no el derecho pensional reclamado, reiterando que, en todo caso, ella únicamente la solicitó en septiembre de 2013. Admitió la fecha de fallecimiento del causante, su condición de pensionado, pero indicó que el reconocimiento se hizo a partir del 14 de septiembre de 2007; los demás, dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. Mediante providencia del 31 de mayo de 2017, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, tuvo por no contestada la demanda presentada por la tercera ad excludendum por parte de Blanca Cecilia del Pilar Cadavid (f.° 664). Julián Rico Mejía, en su condición de hijo del causante, presentó demanda ordinaria laboral contra Blanca Cecilia del Pilar Cadavid Madrid, la cual fue rechazada por el juez de primer grado, precisando que sus derechos pensionales no estaban en controversia por parte de la actora principal y, por ende, carecía de interés para vincularse en este trámite.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de mayo de 2018, resolvió: Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: ABSOLVER a la demandada PORVENIR- y a la integrada como litis MARÍA CONSUELO MAGALI (sic) MEJÍA MATIZ de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción y en estos términos declarar probada pues la excepción de cobro de lo no debido.

SEGUNDO: DECLARAR que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que dejó causada el señor MARIO ALBERTO RICO HERNÁNDEZ es la señora MARÍA CONSUELO MAGALI MEJÍA MATIZ y para los efectos pues se insta a PORVENIR que como lo ha venido haciendo a su favor continúe pagando esta prestación pensional.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte actora para el efecto se fija como agencias en derecho a su cargo lo correspondiente entonces a un salario mínimo mensual legal vigente para el año 2018, a favor de cada una de las partes demandadas.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dado el resultado desfavorable pues para la parte actora, se remitirán las diligencias al superior para que las revise en el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2019, confirmó la decisión apelada y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En primer lugar, señaló que el problema jurídico que debía definir consistía en establecer si, conforme al material probatorio obrante en el plenario, Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid acreditaba la condición de beneficiaria de la sustitución pensional por el deceso de Mario Alberto Rico Hernández. Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 8 Dijo que no era objeto de duda que, mediante comunicación de septiembre de 2007, Porvenir S. A. otorgó la pensión de vejez a Mario Alberto Rico Hernández en cuantía de $3.256.490; quien contrajo matrimonio con María Consuelo Magaly Mejía Matiz en el año 1978; que el pensionado falleció el 11 de diciembre de 2007, por lo que la norma aplicable es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; y que el fondo accionado reconoció la pensión de sobrevivientes en un 50% a Julián Rico Mejía y el 50% restante a María Consuelo, en condición de hijo y cónyuge supérstite, respectivamente.

Indicó, en lo que tiene que ver con la demandante Blanca Cecilia del Pilar Cadavid Madrid, quien alegaba la condición de compañera, en el proceso obraban varias declaraciones extrajudiciales, unas de las cuales señalaban que aquella convivió con el causante desde 1996 y hasta la fecha del deceso; otras, que ello ocurrió únicamente entre enero de 2000 y febrero de 2007.

Así mismo, precisó que estaba el acuerdo de no conciliación de los compañeros para la liquidación de la sociedad patrimonial; la solicitud de vinculación de dicha compañera a Cooomeva y algunos documentos en los que se le identificaba en esa calidad, como la póliza exequial, la solicitud de visa, entre otros. Luego de ello, se ocupó de leer las declaraciones rendidas por los testigos, para concluir que un análisis conjunto de todos los medios de convicción le permitían inferir que el causante sí tuvo una relación sentimental con Blanca Cecilia del Pilar Cadavid Madrid, sin embargo, no era Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 9 del todo claro que hubiera perdurado hasta el momento de fallecimiento del pensionado, pues tal como ella lo manifestó en el interrogatorio de parte, se presentaron inconvenientes de pareja que generaron diferencias económicas a finales del año 2006, aceptando incluso, que a principios del 2007, su compañero se fue a vivir con su hijo Julián Rico.

Anotó, que contrastando lo anterior con el proceso de familia iniciado por la propia actora y los demás elementos de prueba, podía inferir que, si bien la relación entre la demandante y el causante inició desde 1996, solo convivieron a partir del año 2000 prolongándose hasta finales del 2006, resaltando que era claro que los últimos meses de vida del pensionado, éste se fue a la casa de su cónyuge.

Ante esas circunstancias, puso de presente que no era posible otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada por la compañera permanente, quien no acreditó haber hecho vida en común con el causante dentro de los cinco últimos años previos al deceso, de manera que no se cumplía el requisito de convivencia anterior a la muerte, pese a que era de su carga probarlo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante Blanca Cecilia del Pilar Cadavid Madrid, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid pretende que la Sala case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado en cuanto declaró que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que dejó causada Mario Alberto Rico Hernández es María Consuelo Magaly Mejía Matiz en su calidad de cónyuge, para que, en su lugar, declare que ella es beneficiaria en calidad de compañera permanente de dicha prestación, por lo que debe ordenarse a Porvenir S. A. que se la reconozca de forma proporcional -50% de cada una- adicional al pago de intereses moratorios y demás emolumentos solicitados en la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por María Consuelo Magaly Mejía Matiz. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, en relación con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; 16 del CST; 46, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; 113 y 115 del CC; 53, 230 y 241 de la Constitución Política.

Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 11 Dada la senda elegida, dice que no discute que Mario Alberto Rico Hernández falleció el 11 de diciembre de 2007; quien contrajo matrimonio con María Consuelo Magaly Mejía de Rico, el 28 de abril de 1978; que el causante convivió con la demandante en condición de compañera permanente de forma continua e ininterrumpida, desde el año 2000 hasta finales del 2006; y que los últimos seis meses de vida, su compañero volvió a vivir en casa de su cónyuge.

Anota que lo que no se acepta, en este caso, es que a pesar de que el Tribunal tuvo por demostrada la convivencia de ella con el causante, en condición de compañeros, entre el 2000 y 2006, esto es, durante más de cinco años, hubiera decidido otorgar la pensión de sobrevivientes única y exclusivamente a quien era su cónyuge. Advierte que si bien es cierto que la jurisprudencia actual de esta Sala sostiene que la convivencia, tratándose del compañero permanente, debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante, también lo es que se trata de una diferenciación discriminatoria y desigual, en tanto, por ejemplo, desconoce los derechos fundamentales de una persona que cumplió con la misma densidad de tiempo de vida en común que la esposa, basado en el apoyo económico, ayuda mutua, asistencia solidaria, acompañamiento espiritual, ente otros.

Indica que los jueces deben brindar protección en igualdad de condiciones a las cónyuges y compañeras que, junto al pensionado o trabajador conformaron una familia, la cual no Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 12 puede ser desconocida por el origen de su formación. Transcribe los artículos 5 y 42 de la Constitución Política. Explica que no es admisible que la compañera resulte abandonada, pese a que está evidenciado que convivió real y efectivamente con el causante durante más de cinco años; que el artículo cuarto superior refiere que debe preferirse la aplicación de la Constitución sobre la ley; que deben prevalecer los derechos fundamentales a la igualdad, familia y seguridad social y que resulta un contrasentido afirmar que, tanto la cónyuge como la compañera permanente vivieron cinco años con el fallecido, pero que solo la primera de ellas tiene derecho a obtener la pensión de sobrevivientes.

Por ende, considera que a las compañeras debe dárseles el mismo trato que a las cónyuges, esto es, que, frente a una convivencia de cinco años, se le considere beneficiaria de la prestación reclamada y se le otorgue el derecho de forma proporcional. Estima que no es de recibo, por ejemplo, que una persona contraiga matrimonio con otra, duren cinco años de casados y, posteriormente forme un hogar con otra y permanezcan juntos diez o treinta años como compañeros, se separen unos pocos meses antes de fallecer uno de ellos, y por esa sola circunstancia, se desconozcan los derechos del otro de perseguir la pensión de sobrevivencia. Señala que la Corte Constitucional, en decisión CC T- 110-2011, en aquellos casos en los que la muerte del causante se ha producido con anterioridad al 7 de julio de 1991, ha prohibido cualquier discriminación entre cónyuges Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 13 y compañeros permanentes, para con ello reconocer la pensión de sobrevivientes a ambos, en proporción al tiempo de convivencia, pues es esa, en su criterio, la única manera de proteger los derechos a la igualdad, seguridad social y familia de la compañera.

Transcribe extensas citas de esa providencia. Para finalizar, manifiesta que los derechos deben reconocerse sin atender el vínculo que exista entre el beneficiario y el causante pues, lo cierto es que, a la luz de la Constitución Política, lo que es importante es que la familia no quede desamparada. Así las cosas, estima que el cargo está llamado a prosperar, por ende, pide que se acceda a sus peticiones.

VII. RÉPLICA María Consuelo Mejía Rico se opone a que prosperen las peticiones formuladas por la casacionista. Explica que, aunque el cargo es formulado por la senda directa, su estudio obliga a un análisis de las pruebas, dado que en la proposición jurídica se dice que se desconocieron los derechos de una persona que convivió la misma densidad de tiempo con el causante y la esposa, aspecto que, indica, no se constató en este trámite, en el que, por el contrario, se evidenció, la convivencia entre los compañeros no se prolongó hasta el fallecimiento del pensionado.

Agrega que no se presentó la violación de las normas denunciadas pues, en caso de convivencia simultánea, la Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 14 cónyuge simplemente debe acreditar que hizo vida en común con el causante durante cinco años, en cualquier tiempo; mientras que a la compañera sí se le exige que ese periodo corresponda al inmediatamente anterior al momento de la muerte, tal como lo resolvió el juez de segundo grado, sin que pueda alegarse un trato discriminatorio, porque dicha distinción se soporta, precisamente, en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, cuya conformación y prueba de existencia, se fundan en supuestos distintos.

VIII. CONSIDERACIONES El aspecto que cuestiona la casacionista en el único cargo que propone, es de orden jurídico, y tiene que ver con el hecho de que la ley y la jurisprudencia exijan, para la compañera permanente que pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, una convivencia durante cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, mientras que, dice, para la esposa, esa vida en común puede haberse verificado en cualquier tiempo.

Estima que se trata de una distinción discriminatoria, en tanto hace una diferenciación inaceptable dependiendo de la naturaleza del vínculo que unió a la pareja, pese a que, en últimas, lo que protege la Constitución es la idea de familia. Agrega que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido la equiparación de ambas condiciones y, por ende, pide que le sea aplicado el mismo criterio.

Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 15 Previo a resolver este asunto, debe decirse que no le asiste razón a la censura cuando denuncia las normas por su supuesta falta de aplicación, entre ellas, las de orden constitucional y las que regulan la pensión de sobrevivientes cuando, en realidad, su reproche, según su sustentación, tiene que ver con el alcance que el Tribunal les dio a esas disposiciones, por lo que su acusación no debió escoger como modalidad, la de infracción directa sino la interpretación errónea.

En todo caso, debe advertirse que no se observa que se hubieran infringido los artículos contenidos en la proposición jurídica, en tanto el colegiado sí los tuvo en cuenta para estudiar la prestación reclamada. Por tanto, bajo ese entendido, esto es, que, en criterio de la recurrente, su intelección no consultaba los postulados superiores, se centrará el análisis que realice la Sala.

En ese orden de ideas, la Corte debe establecer si el Tribunal se equivocó al negar la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante- compañera permanente- al no haber acreditado cinco años de convivencia con el causante previos a la muerte del pensionado y si resultó correcto jurídicamente, haber exigido ese presupuesto en su caso, a diferencia de lo que ocurre en el evento de la cónyuge supérstite.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que los siguientes supuestos fácticos no fueron objeto de cuestionamiento por la recurrente: i) María Consuelo Magaly Mejía Matiz y Mario Alberto Rico Hernández contrajeron matrimonio el 28 de abril de 1978, vínculo que se mantuvo Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 16 vigente hasta el fallecimiento del esposo, (f.° 36); ii) Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A. otorgó pensión de vejez, bajo la modalidad de retiro programado, a Mario Alberto Rico Hernández, con efectos a partir de octubre de 2007; iii) Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid convivió con el causante, en condición de compañeros permanentes entre el año 2000 y hasta finales del 2006; y iv) Mario Alberto Rico Hernández falleció el 11 de diciembre de 2007 (f.° 28).

Pues bien, debe recordarse que la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante. En ese contexto, la disposición aplicable al caso es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse vigente al 11 de diciembre de 2007, fecha del deceso del pensionado, la cual precisa: Artículo 13: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Ahora bien, esta corporación, en múltiples ocasiones ha enseñado que la referida convivencia con quien tenga la calidad de pensionado, corresponde por lo menos a cinco años y, en el caso de la compañera permanente, esta debe acreditarse en el período inmediatamente anterior al Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 17 fallecimiento, en tanto que la cónyuge, puede demostrarla en cualquier tiempo.

De esa manera, se ha establecido que quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de compañera permanente del pensionado fallecido, debe cumplir como presupuesto esencial para el reconocimiento pensional, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre compañeros, por un tiempo mínimo de cinco años inmediatamente previos a la fecha del deceso.

En efecto, en múltiples providencias, entre ellas en la sentencia CSJ SL3693-2021 la Corte indicó: 1. Requisitos para el acceso a la pensión de sobrevivientes En relación con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se destaca que la Corte en su labor interpretativa ha analizado diversos supuestos que pueden presentarse en relación con el requisito de convivencia y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del afiliado (a) o pensionado (a) respecto a su cónyuge o compañeros (as) permanente (s), lo cual depende de si los vínculos que se han desarrollado son singulares o plurales, el (la) causante era afiliado (a) o pensionado (a), la edad del beneficiario (a), si este (a) tuvo hijos o no con el (la) causante y si existía o no un vínculo actuante entre la pareja al momento del fallecimiento.

Ahora, ante el fallecimiento de un pensionado con un vínculo singular, en el caso de la cónyuge supérstite y el de la compañera permanente, la Sala ha establecido que para el acceso a la pensión de sobrevivientes se debe acreditar la convivencia durante los cinco años anteriores al deceso de aquel (CSJ SL1399-2018); y en el de la cónyuge separada de hecho, ha «defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo».).

(Resalta ahora la Sala) Y en cuanto al concepto de convivencia, este se caracteriza por el ánimo o la voluntad de construir un proyecto de vida común basado en el apoyo mutuo, afectivo y la solidaridad entre los miembros de la pareja. Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 18 De modo que, no es cierto que el ad quem hubiera errado al exigirle a la demandante, en condición de compañera permanente del pensionado fallecido, el requisito de la convivencia por un tiempo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso -la cual, no está evidenciada en este asunto, toda vez que, como se vio, en los últimos meses de vida, el causante no vivió con la compañera- pues tal exigencia está prevista en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y así lo ha establecido la jurisprudencia. Ahora, no le asiste razón a la recurrente al afirmar que resulta discriminatorio exigirle dicho lapso de convivencia cuando la cónyuge lo puede acreditar en cualquier tiempo, pues la Corte ha precisado que la diferenciación entre compañera permanente y cónyuge se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como genuino para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos.

Así lo ha mencionado la Corte, entre otras, en decisión CSJ SL1399-2018 en la que precisó: […] la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 19 la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (CC C1035- 2008).

(Resalta la Sala) En la sentencia inmediatamente referida, la Corte resaltó: Para la Corte el Tribunal no protagonizó ningún desacierto interpretativo al revisar si Ofelia Lozano Mejía había convivido con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso, es decir, desde el 8 de noviembre de 2000 hasta el 8 del mismo mes del año 2005, toda vez que, en relación con las compañeras permanentes esta es la lectura que debe dársele al artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Ahora, desde el punto de vista fáctico, el documento de folio 17 no demuestra la existencia de una comunidad de vida dentro de ese interregno, dado que si bien es cierto allí el causante afirmó que convivió con Ofelia Lozano Mejía desde «hace dos (2) años y medio (1/2)», por lo que solicitó que se incluyera como su beneficiaria en salud y pensión, también lo es que ese escrito data del 20 de mayo de 2003.

Esto significa que, si desde esta fecha hacia atrás se contaran dos años y medio, la calenda inicial de la convivencia sería el 20 de noviembre de 2000, de tal suerte que a la contendiente le hacía falta tiempo para completar el mínimo de convivencia exigido. En cuanto a las solicitudes de folios 18 a 21, en las cuales se pide la inclusión de Ofelia Lozano Mejía en el Plan Obligatorio de Salud y su registro como eventual beneficiaria de la pensión, la Sala advierte que estas peticiones datan del año 2003, lo que significa que solo serían aptas para demostrar la convivencia a partir de ese año, pero no desde el 8 de noviembre de 2000.

Igual observación le cabe a los documentos relativos a los gastos médicos, pues estos a lo sumo podrían demostrar un acompañamiento en la enfermedad del causante, pero no cubre los 5 años anteriores a su muerte. – Se resalta- Conforme lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno pues, como quedó visto María Consuelo Magaly Mejía Matiz, cónyuge supérstite, era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Mario Alberto Rico Hernández, habida Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 20 consideración que se encuentra acreditada su convivencia por un tiempo superior a cinco años en cualquier tiempo y la existencia del vínculo matrimonial vigente para la data del deceso; mientras que a la compañera, Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid no le asiste tal derecho, en tanto es claro que no convivió con el causante dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso, requisito que en su caso, era ineludible.

Por último, si bien la censura hace alusión a la sentencia CC T110-2011 para sugerir que en ella se hace una equiparación a las calidades de compañera permanente y cónyuge a efectos de considerar a ambas como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, se trata de una decisión de tutela que contempla supuestos de hecho distintos a los analizados en esta oportunidad, en tanto en esa ocasión se estaba ante una compañera a quien se le había negado esa condición, al haberse conformado la unión con anterioridad a la Constitución de 1991, por lo que se precisó que la situación jurídica de aquellos compañeros permanentes cuyas parejas fallecieron en vigencia de la Constitución de 1886, debían igualarse al trato material operante en la actual Carta Política.

Además, allí se analizaron las normas de las fuerzas militares y el régimen que allá se prevé para la sustitución pensional y no, bajo los postulados de la Ley 100 de 1993 y sus normas modificatorias. Sin embargo, en este evento, a la compañera permanente no se le está desconociendo su condición de beneficiaria al negar la unión marital que tuvo con el causante durante Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 21 cierto periodo, sino que lo que ocurre es que no cumple los presupuestos que la ley exige para acceder a esa prestación pues, aunque vivió con el pensionado fallecido durante un tiempo, no permanecieron juntos hasta la fecha del deceso de aquél, lo que hizo, como se vio, que esa intención y comunidad de vida desapareciera con su separación, lo que no ocurrió en el caso de la cónyuge, quien, al mantener ese vínculo matrimonial, no le dio un efecto conclusivo a dicha unión. Por lo anterior, al no asistirle razón a la casacionista en sus reparos, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Blanca Cecilia del Pilar Madrid Cadavid y en favor de la opositora María Consuelo Magaly Mejía Matiz. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que se practique por el juzgado de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de enero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró BLANCA CECILIA DEL PILAR MADRID CADAVID, contra la Radicación n.° 86228 SCLAJPT-10 V.00 22 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., trámite al cual fue vinculada MARÍA CONSUELO MAGALY MEJÍA MATIZ, en condición de tercera ad excludendum.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.