CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2363-2020 Radicación n.º 75579 Acta 023 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JENNY ALEJANDRA RESTREPO GARCÍA, contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA, INDEGA SA y EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., en el cual intervino la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA, CONFIANZA como llamada en garantía. I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 2 Jenny Alejandra Restrepo García llamó a juicio a la Industria Nacional de Gaseosas SA, Indega SA y a Expertos Servicios Especializados Ltda., en adelante Expertos, con el fin de que se declarara que entre ella e Indega existió un contrato de trabajo realidad, sin solución de continuidad.
En consecuencia reclamó el restablecimiento de las condiciones laborales en el cargo de prevendedora, que venía desarrollando en las instalaciones de Indega, o en otro igual o de superior categoría, y que las demandadas le paguen de manera solidaria el salario de $3.200.000 durante los tres últimos años, más las primas legales de junio y diciembre, así como las vacaciones del último lapso trienal.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que uno de los objetos sociales de Indega era la fabricación de jarabes, así como la producción y transformación de bebidas alimenticias; que se vinculó inicialmente con Expertos el 9 de mayo de 2007, con un salario de $1.452.000; que recibía órdenes de su jefe inmediato quién era empleado de Indega; que laboró de lunes a sábado en las instalaciones de esta última; que para el cargo de prevendedor, Indega tenía asignado un salario de $3.200.000; que era afiliada a la Asociación Nacional de la Industria Nacional de Gaseosas, hecho que fue comunicado a ambas demandadas; que el 30 de abril de 2013 Expertos la exoneró de la obligación de prestar sus servicios; finalmente, que atendía a diario a los clientes asignados por Indega.
Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Expertos Servicios Especializados Ltda. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de «inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido», falta de legitimidad en la causa por activa, enriquecimiento sin causa de la demandante, pago, compensación, prescripción, buena fe e imposibilidad de acceder a la reinstalación pretendida.
A su turno, Industria Nacional de Gaseosas SA, Indega, contestó la demanda manifestando oposición a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expuso que no le constaban, o que no eran ciertos. Interpuso las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa, compensación y pago, buena fe e inexistencia de responsabilidad solidaria Esta última sociedad llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA, Confianza, la que expuso que desconocía los hechos de la demanda inicial, por lo que ni los aceptaba ni los negaba, al tiempo que se abstuvo de pronunciarse respecto de las pretensiones, dado que desconocía su fundamento fáctico.
En cuanto al llamamiento en garantía, explicó que fue garante de la oferta de servicios de Expertos y su aceptación Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 4 por Indega, pero que no fue coejecutora de ese contrato. Aclaró que las pólizas de cumplimiento que sirvieron de base para convocarla al proceso únicamente cubrían eventos en los cuales la entidad asegurada fuera declarada solidariamente responsable, en los términos del artículo 34 del CST, pero que no cobijaba la contingencia en la cual aquélla fuera declarada directa empleadora, como en el caso de la contratación fraudulenta de servicios temporales.
Indicó que la única indemnización asegurada por las pólizas que expidió era la derivada del artículo 64 del CST. Con ello, se opuso a la prosperidad de las condenas que pudieran irrogarse a su afianzada o a reembolsar sumas de dinero. Enarboló las excepciones de mérito de «ausencia de cobertura en caso de ser condenado el asegurado como verdadero empleador» y «ausencia de cobertura de la indemnización moratoria (art. 65 CST)».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de abril de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLÁRESE que la demandada EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., ejerció actividades de intermediación laboral prohibida entre la demandante e INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.
SEGUNDO: DECLÁRESE que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. como el verdadero empleador y la señora JENNY ALEJANDRA RESTREPO GARCIA (sic) identificada con cedula (sic) de ciudadanía No. 52.714.531 como trabajadora, existe un contrato de trabajo (contrato realidad), sin solución de continuidad, vigente desde el 9 de mayo de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDÉNESE solidariamente a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., a pagar a la señora JENNY ALEJANDRA RESTREPO GARCIA (sic) las siguientes sumas de dinero: a. $90'235.908 por concepto de salarios causados entre el 17 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2015 y los que en lo sucesivo se causen b. $4.615.659 por concepto de prima de servicios causadas entre el 17 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2015.
Y las que en lo sucesivo se causen. c. $3.759.830 por concepto de vacaciones causadas entre el 17 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2015 y las que en lo sucesivo se causen. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la motiva.
CUARTO: DECLÁRESE (sic) no probadas las excepciones propuestas por las demandadas INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., conforme a lo expuesto.
QUINTO: ABSOLVER al llamado en garantía COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA por lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: CONDÉNESE en COSTAS a los demandados INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., Liquídense por secretaria (sic) e inclúyanse como agencias en derecho la suma de $7'500.000, que deberán pagar solidariamente a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de junio de 2016, revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en definir si entre la demandante e Indega existió un contrato de trabajo, por haberse dado una Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 6 irregular vinculación a través de la empresa Expertos; en caso de responderse afirmativamente a esa pregunta, se analizaría la procedencia de las condenas impuestas y los reproches que se erigieron en contra de ellas.
En cuanto al marco normativo y jurisprudencial, aludió a los artículos 23 y 24 del CST en tanto que determinan, el primero, los elementos que conforman el contrato de trabajo y el segundo, que activa la presunción de existencia de ese tipo de nexo a favor de la demandante, si se demuestra que existió una prestación personal del servicio. Advirtió que, como es una presunción de derecho, admitía prueba en contrario.
Propuso entonces, que habría que verificar si las demandadas lograron desvirtuarla. Asimismo dijo que se debía precisar que en el presente caso se alegó la validez de un contrato de outsourcing, como fuente de los servicios de la actora, figura que no cuenta con una regulación expresa en el ordenamiento colombiano, y que de algún modo puede catalogarse dentro de los contratos atípicos.
No obstante, la sala estimó que la falta de regulación expresa no impedía su existencia y aplicación en la práctica, pues se trata de una institución que ha tomado auge en las relaciones comerciales a nivel mundial, y su concepto ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina. Hizo referencia a una tesis académica que estudió el concepto indicado, de la que extrajo que el outsourcing es un modo o método empresarial que consiste en delegar la ejecución de servicios o procesos importantes, pero no inherentes a su actividad principal, que antes asumía directamente a través de sus propios empleados, y que se transfirió a otra empresa externa, Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 7 especialista en el asunto que se delega, situación que deviene finalmente en la tercerización o externalización de procesos, donde resaltó la institución del contratista independiente como una forma o clase de ésta.
Analizando aquella última figura jurídica, que sí ha sido regulada, estimó acertado concluir que existen formas o clases de outsourcing dentro de los cuales se identifican, aunque no de forma taxativa, las empresas de servicios temporales, las cooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y los contratistas independientes.
Esta última, a juicio de la sala fue la que se alegó, o se pretendió acreditar. Consideró preciso diferenciar la tercerización de la intermediación laboral pues, en los términos del artículo 35 del CST, la característica fundamental del simple intermediario consiste en que, aunque en ocasiones pueda comportarse como empleador, en realidad nunca lo es, pues no se obliga ni directamente, ni a título personal, con los trabajadores.
Así, el simple intermediario no recibe el beneficio de los servicios, no responde por su remuneración, es decir, viene a ser el tercero para quien trabaja quien ejerce la subordinación, recibe los servicios y paga. En contraposición a ello, el contratista independiente es, conforme al artículo 34 del CST, el verdadero empleador, y su característica es que contrata la ejecución de una o varias obras, o la prestación de servicios en beneficio de terceros por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos para realizarlo con sus propios medios y con libertad y autonomía Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 8 técnica y directiva, sin vincular laboralmente al beneficiario del trabajo o dueño de la obra, tal como lo ha precisado la doctrina.
No obstante, vio posible que, aun cuando se opte por el outsoursing como el medio de contratación independiente, pueda configurarse la intermediación, con todos los efectos que ello conlleva, situación que se presenta cuando, por ejemplo, la usuaria o beneficiaria es la empresa que dirige, coordina y supervisa a los empleados del supuesto contratista, y adicionalmente efectúa el pago, ya que lo que realmente ocurre es que dichos empleados son trabajadores de la primera, con el efecto de ser responsables de sus obligaciones laborales.
Entonces, con esos derroteros legales y doctrinarios pasó a analizar el caso concreto, en estos términos: La parte actora solicita que se declare este contrato con Indega, a quien reconoce como su único empleador desde el 9 de mayo 2007, a pesar de haber suscrito un contrato de trabajo con Expertos. En contraprestación con esta solicitud, las demandadas aseguran que en virtud del contrato de outsoursing para la prestación de los servicios de preventa, los servicios de la actora fueron contratados por cuenta y riesgo de la sociedad Expertos, sin que conllevara la existencia de un vínculo laboral con la empresa destinataria de los servicios, es decir con Indega.
En primer lugar, se tiene por acreditado que la señora Jenny Restrepo celebró contrato de trabajo, inicialmente por duración de la obra o labor con Expertos, el 9 de mayo de 2007, para desempeñar el cargo de prevendedora, y en el cual se le señaló que la labor la desarrollaría en Coca Cola, y que correspondía visitar a clientes TAT, es decir tienda a tienda, y promocionar el producto.
Para entender dicha contratación es preciso señalar que la sociedad Indega adquirió unos servicios ofertados por la empresa Expertos, cuyo objeto social es la prestación de los servicios «relacionados con las actividades de ventas enfocados a la preventa», bajo las condiciones especificadas en un anexo denominado Alcance del Servicio, se aprecia de folios 101 a 105 y 115 a 118, condiciones que fueron aceptadas por Indega, tal como consta a folios 114 y 127.
El objeto social de Expertos limitada es «la prestación a terceros mediante contratos de servicios de actividades como» y destacamos las siguientes: «servicios de Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 9 mercadeo y ventas y organización y atención de eventos y servicios de operación de call center fonoservicio y atención telefónica», eso con base en el certificado de existencia y representación de folios 22 a 25 y 97 a 100, lo que evidencia que dicha sociedad estaba facultada para contratar a la demandante, para ejecutar la labor contratada de preventa.
Por su parte, el objeto social de Indega es «la producción, distribución y venta de jarabes, sodas, aguas minerales, bebidas gaseosas, productos alimenticios de cualquier índole», tal como se desprende del certificado de existencia y representación del 16 de julio de 2013, en el que además se estableció que esa sociedad podría efectuar toda clase de operaciones comerciales, civiles e industriales que tuvieran relación con el ejercicio del objeto social principal y además, ejecutar cualquier labor destinada al proceso de comercialización de producto (folios 15 a 21).
De ahí justamente fue que nació el vínculo comercial indicado entre estas dos sociedades, mediante el cual Indega contrató los servicios de un tercero especializado para ejecutar las labores, que si bien hacen parte de su objeto social, no definen propiamente esa actividad principal y propia de la empresa, cual es, en el presente caso, la producción de bebidas no alcohólicas y productos alimenticios, contrato o vínculo comercial que en la práctica comercial ha sido denominado outsourcing […].
Bajo el anterior entendido, la doctrina sobre esta materia ha establecido que existen, o formas, o clases de outsourcing, como lo habíamos dicho anteriormente, y es de precisar, frente a estas figuras […], que, de ser manejadas de forma inadecuada, pueden desnaturalizar ese vínculo y llevar a la conclusión de que la empresa contratante o destinataria de los servicios es en realidad el verdadero empleador de quienes han sido contratados bajo la figura del outsourcing, y justamente, es esto lo que corresponde dilucidar en el presente caso.
Con las pruebas allegadas al plenario, especialmente con las testimoniales, se acreditó que en virtud del contrato suscrito con Expertos, la demandante prestó sus servicios a favor de Indega en dos cargos: prevendedora tienda a tienda, y luego, como analista o auxiliar de publicidad en el área de mercadeo de dicha empresa, lo que en principio activaría la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que hablamos inicialmente.
Sin embargo bien es sabido que toda presunción admite prueba en contrario. La carga de desvirtuar esa presunción le correspondía a las demandadas, principalmente a Indega, quienes, como se expuso ampliamente, se opusieron a la declaración de un contrato de trabajo celebrado en virtud del contrato comercial que celebraron con Expertos. Para demostrar la existencia del vínculo con Expertos se aportó como pruebas el contrato de trabajo por duración de obra o labor (folio 129), sendos documentos, otrosí donde se pactó el incremento del salario, el sistema de pagos, la modalidad de contrato, la modificación y adición de las cláusulas, Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 10 el cambio de cargos, los cuales casi en su totalidad aparecen suscritos por la demandante (folio 130 a 135, 137 a 145), las afiliaciones al Sistema de Seguridad Social Integral (folios 148 a 154, 310 a 345), los volantes de nómina, comprobantes de pago de junio de 2007 a enero de 2014 (folios 169 a 309), conceptos médicos de aptitud laboral de la ARL y la EPS, autorizaciones de vacaciones (folios 384), capacitaciones (390), sanciones disciplinarias y descargos (392 a 404), pruebas que conducen inequívocamente a acreditar la existencia de un contrato de trabajo con la empresa Expertos Ltda. No obstante, esa realidad justamente es la que se debate en el proceso, y esa sería la realidad formal porque son documentos, así que vamos a ver ahora en la realidad cómo se acreditó lo anteriormente dicho.
La prueba testimonial, especialmente la ofrecida por Eduardo Ladino Tocora y Ricardo Ballén Vega, fue útil para conocer algunos detalles de la forma en que la demandante desempeñó las labores contratadas, así: como prevendedora debía tomar los pedidos de una zona asignada y reportarlos a Indega; para ello diariamente debía ingresar a la empresa a recoger el handheld, dispositivo electrónico que contenía información de la zona asignada y que servía para tomar los pedidos, en ocasiones asistir a mesas de trabajo, reuniones con su coordinador de zona o jefe de ventas de Indega, y recoger publicidad para los clientes, luego de ello, salían a las zonas que tenían a cargo, tomaban los pedidos y al final de su ruta volvían a Indega; no tenía horario de llegada, de 2 a 6 pm; entregaban los dispositivos para descargar la información de los pedidos, para que al otro día saliera el despacho, y así diariamente.
Y su ubicación en el cargo de auxiliar de publicidad fue consecuencia de un accidente en el cual se dobló el tobillo, lo que le impidió seguir en la labor anterior. De ese cargo se conoció que le correspondía entregar afiches y la publicidad que los prevendedores llevarían a diario los bonos o premios que eventualmente se ganaban, y que esa función la desarrollaba en las instalaciones de Indega en un segundo piso.
Hasta este punto, se tiene por acreditada la prestación de servicios a favor de Indega, y en un lapso en las instalaciones de la misma empresa. Ahora, en lo que tiene que ver con la subordinación jurídica que caracterizan los contratos de trabajo, en el presente caso, la misma debía ser o debía emerger con relación a Indega, con es con quién se pide la existencia del contrato de trabajo.
Sobre este punto se conoció que la demandante y, en general todos los prevendedores se dividían por zonas en Bogotá y cada uno tenía su coordinador o jefe, con quienes hacían mesas de trabajo en las mañanas, en las instalaciones de Indega; el coordinador era la persona que les daba las órdenes e instrucciones, y quién de acuerdo con lo informado por Víctor José Martín González, ingeniero de planta de Indega, y Diego Francisco Leal, jefe de administración a terceros de Indega, eran trabajadores de Expertos, es decir, el coordinador o jefe, con quienes hacían las mesas de trabajo, eran trabajadores de Expertos, a quienes les Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 11 correspondía hacer el puente de comunicación con los jefes de venta que sí eran trabajadores de Indega, y quienes fungían como interventores de los contratos.
Los testigos Eduardo Ladino Tocora y Ricardo Ballén Vega, si bien dijeron que las órdenes la recibían en las mesas de trabajo, en Indega, dijeron desconocer si los coordinadores eran personal de Expertos o no, pues según ellos, todo lo que veían en Indega eran trabajadores de esta empresa. La asignación del coordinador o jefe de operaciones también fue ilustrada por la testigo Nubia Esperanza Sierra Castillo, quien se desempeñaba como directora de contratos en Expertos SA y quien precisó que son ellos quienes hacen el front con los trabajadores en las instalaciones de la sociedad destinataria.
Esa división de personal encuentra igualmente fundamento en el contrato de servicios suscrito entre las empresas demandadas, pues en ellos se estableció que el oferente, en este caso Expertos, suministraría el número de coordinadores operativos y administradores por cada unidad de trabajo, para garantizar el cumplimiento del servicio, quienes además, coordinaban la prestación del servicio con el jefe de área, además, imparte instrucciones y supervisa directamente su personal sobre la forma de ejecutar el servicio, ejerce las funciones disciplinarias, autoriza y tramita vacaciones, permisos e incapacidades y reemplazos (anexo 1, Alcance del Servicio).
Sumado a lo expuesto, cobran relevancia las declaraciones de Diego Francisco Leal quien, se reitera, se desempeñó como jefe de administración de terceros, y de Víctor José Martín, gerente de la oficina de terceros, ambos en Indega, quienes tenían justamente a su cargo el manejo de los contratos de servicios con terceros como Expertos, y ambos precisaron que las órdenes a los proveedores, perdón, a los prevendedores, las daban directamente los coordinadores de Expertos y la interventoría y condiciones del proyecto se daba por los jefes de venta a los coordinadores.
El último de los testigos referidos informó sobre un programa denominado Universidad de Terceros, en el cual se capacitaba a los interventores de los contratos, jefes de venta o de administración, para que supieran hasta dónde iba la interventoría y asimismo se capacitaba a los coordinadores, en el sentido de precisarles que en las condiciones pactadas, ellos tenían autonomía administrativa y técnica, especialmente en el manejo de personal.
Hasta este punto la sala advierte un ejercicio legítimo de ese tipo de contratación, pues se acreditó que la subordinación del personal de preventa lo ejercía directamente Expertos Ltda., y si bien quedó evidenciado que la sociedad Indega tenía participación en el proceso de venta y preventa, la misma se limitó a la interventoría de la gestión contratada, situación que se torna lógica y comprensible, pues el efectivo control sobre las ventas garantiza la comercialización de los productos, por lo que era necesario establecer puentes de comunicación, inspeccionar la operación diaria y constatar la calidad del servicio, sin que ello Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 12 necesariamente significara que existió subordinación jurídica por parte de Indega sobre los prevendedores, ni concretamente sobre la demandante.
Respecto del lapso en que la actora prestó sus servicios en el área de publicidad, resulta relevante precisar que dicha labor se le asignó como consecuencia de las recomendaciones médicas de la ARL Colpatria, que le hiciera a Expertos, luego de un accidente que le impidió seguir desempeñando ese cargo. La reubicación en el cargo fue pactada en el otrosí del 21 de abril de 2012 con Expertos (folio 144) y las funciones asignadas fueron prestadas en las instalaciones de Indega, hecho que de por sí no desnaturaliza el vínculo comercial entre las demandas, pues las funciones que debió realizar no se tornan ajenas a las de venta y preventa, es más, resultan complementarias, además, y a pesar de que se informó por los testigos que ella se encontraba cargo del jefe de mercadeo, no fue posible determinar si esa persona hacía parte del personal de Expertos o de Indega, ni tampoco las funciones específicas u órdenes que eventualmente hubiera recibido, pues los testigos señalaron que la vieron desempeñando sus funciones allí, sin especificar quién y cómo se dieron las mismas.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el uso de las dotaciones en el presente caso, la entrega de las mismas no comporta un elemento determinante de subordinación, pues resulta apenas lógico pensar que quien promociona una marca y tiene a su cargo la venta de unos productos, utilice los distintivos de la misma. Aunado a lo anterior, debe precisar la sala que, pese a las imprecisiones de las declaraciones sobre quién en realidad las entregaba las dotaciones, la oferta de servicios claramente estableció que el destinatario de la oferta Indega, entregaría a nombre del oferente las dotaciones del caso, garantizando que sea adecuada, segura y de calidad.
Sin embargo, la entrega de las mismas quedaría en formatos propios del oferente, situación que explica un poco la confusión de los deponentes. No obstante, al ser parte de los acuerdos comerciales, dicha situación no resulta determinante para acreditar la subordinación con Indega. Respecto del uso de carné de identificación, todos los deponentes coincidieron en señalar que el mismo era necesario para ingresar a la compañía, tanto para trabajadores como para visitantes, situación que resulta comprensible por normas de seguridad y dadas las condiciones o las conocidas dimensiones de la compañía demandada, el control de personal que ingresa diariamente es algo que debe exigirse y materializarse, lo cual, además, fue igualmente pactado en la ficha técnica de la oferta comercial, donde se estableció que el oferente cubriría los gastos de carnetización y la información que debía contener el mismo: datos personales del trabajador, fotografía, EPS, etcétera, etcétera (folio 125 vuelto).
Finalmente, en lo que tiene que ver con la entrega de las máquinas o dispositivos handheld, basta remitirse nuevamente a los Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 13 acuerdos comerciales, donde quedó consignado en el acápite «Manejo de activos de la destinataria» el uso de dicho dispositivo, el cual pertenece a la destinataria, y era utilizado por el prevendedor para realizar el registro de ventas diarias (folio 108 vuelta y 113).
La entrega de dichos elementos se hacía mediante acta de entrega, primero entre la destinataria y la empresa de servicios, y luego entre está y cada prevendedor. Todo lo anterior permite inferir a la sala que la contratación de la demandante en realidad se dio en el marco de los contratos de outsoursing celebrados entre Indega y Expertos Servicios Especializados Ltda., mismos que se ejecutaron de forma correcta, atendiendo la figura de tercerización laboral, sin que con ello se hubieren irrespetado los límites del bien común, o se hubiese abusado de la posición dominante del mercado nacional, puesto que, aunque se presentó la tercerización de un servicio propio de su objeto social, como lo es la venta de los productos por ella elaborados, esa actuación es admitida por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, con la sola limitación de la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales respecto del beneficiario de la obra, sin establecer una prohibición de la libertad contractual, lo que se traduce en el desarrollo de los principios de libertad económica y libertad de empresa, consagrados en el artículo 333 de la Constitución Política.
Así las cosas, la sala encuentra que la conclusión del juez de primera instancia no fue acertada, pues desconoció las figuras comerciales legales y además, válidas de contratación de personal que gobiernan las relaciones laborales actuales, dentro de las cuales, por lo menos en el presente caso, demostraron ser adecuadas, tanto para la obtención de un fin comercial, como para la generación de empleo, pues independientemente del reproche que efectuó el juez frente a estas figuras, es lo cierto que la señora Jenny Alejandra Restrepo, a ella le fueron pagados sus salarios y prestaciones de forma completa y oportuna, estuvo vigente en el Sistema de Seguridad Social, le otorgaron vacaciones, atendieron las recomendaciones de la ARL, y hasta continuaron pagando sus salarios y prestaciones luego del fenecimiento del vínculo comercial, lo que demuestra, además, que la contratación de la hoy demandante por Expertos Ltda. se hizo sin consideración a la duración del contrato de outsourcing celebrado entre las dos demandadas.
Otro reproche que debe hacer la sala tiene que ver con los extremos laborales que declaró el juez, pues mantuvo la vigencia del mismo, aún hasta la fecha en que se profirió la decisión de primera instancia, situación que se torna alejada de la realidad demostrada, pues tanto la demandante como algunos testigos, precisaron que desde el 30 de abril de 2013, no siguió prestando sus servicios en Indega, es más, ni siquiera la volvieron a ver en las instalaciones de la empresa, por lo que no resultaba lógico, bajo la tesis que manejó el a quo, declarar un vínculo laboral con Indega, en un lapso donde, primero, no se acreditó la prestación Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 14 del servicio y segundo, no tenía fuente generatriz, por haberse demostrado la terminación del vínculo comercial entre las sociedades, conforme al documento de folios 128.
Para finalizar, y sólo en gracia de discusión, de aceptarse la existencia del contrato alegado, las pretensiones económicas de la demandante tampoco saldrían avante, pues si bien es cierto, los señores Eduardo Ladino Tocora y Ricardo Ballén Vega son o fueron trabajadores directos de Indega, y ostentaron el cargo de prevendedores, dicha situación se dio, de acuerdo con su propio dicho, por la especial razón de que laboraban de forma directa con Indega antes de que ésta tercerizara el proceso de venta y preventa de sus productos, y fueron reintegrados por orden judicial en 1994 y en el año 2000, y en acatamiento a las mismas, es que mantienen ese vínculo, situación que no puede predicarse con respecto de la actora, sin que ello signifique que ahora exista un área o departamento de ventas, pues suficientemente ilustrado está que dicha función fue tercerizada mediante la contratación de empresas de servicios en el territorio nacional, donde tiene operación dicha compañía. Así las cosas, y al estar demostrado que el verdadero empleador de la señora Jenny Alejandra fue y es Expertos Servicios Especializados Ltda., la sala revocará íntegramente la sentencia de primera instancia y en su lugar, absolverá a las sociedades […] de todas las condenas impuestas en primera instancia […].
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objetados por las Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 15 codemandadas y que serán estudiados en conjunto, dado que comparten argumentación, objetivo y elenco normativo.
VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 53 de la CN, 23, 24, 34 y 35 del CST, 71, 74, 77 y 79 de la Ley 50 de 1990 y 1630 del CC. En la demostración del cargo adujo que prestó sus servicios personales a Indega desde el 9 de mayo de 2007 hasta el 30 de abril de 2013, fecha en la que Expertos le comunicó que la exoneraba de esa obligación. Sin embargo, el tribunal consideró que la vinculación se originó en un contrato comercial celebrado entre las codemandadas, mediante el cual la primera delegó en la temporal la ejecución de unos servicios que antes asumía directamente, esto es, a través del contrato atípico de outsourcing.
A pesar de que sus labores, primero como prevendedora y luego de un accidente, como analista de publicidad, las prestó a Indega, el juez de segunda instancia concluyó que ese contrato entre las empresas se ejecutó en forma correcta, atendiendo a la figura de la tercerización, sin irrespetar «[…] los límites del bien común», y sin abuso de la posición dominante en el mercado nacional.
Recordó que para el tribunal, aunque se presentó la tercerización del servicio de venta de productos elaborados por Indega, que es propio de su objeto social, ello lo admite el artículo 34 del CST, con la sola limitación de la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 16 respecto del beneficiario de la obra, pero sin limitar la libertad contractual, lo que «[…] se traduce en desarrollo de los principios de libertad económica y libertad de empresa consagrados en el artículo 333 de la Constitución Política».
Indicó que, al aplicar un contrato atípico de outsourcing, el tribunal actuó como si hubiera un vacío legislativo, con lo que dejó de aplicar los artículos 53 CN y 19, 20, 23 y 24 del CST. Tras recordar el contenido de los dos últimos preceptos señaló que, demostrado el servicio personal, se imponía la presunción establecida en el segundo de ellos, por lo que a Indega le correspondía demostrar que los servicios prestados personalmente por la demandante estaban regulados por un contrato distinto al de trabajo, pero no por el que el tribunal aplicó, pues no está regulado en la legislación, sino que es adoptado por las empresas para subcontratar personal o para externalización de la contratación, o para tercerización, modalidades que dijo que correspondían, todas, a este caso.
Luego refirió que el artículo 20 del CST señala que en caso de conflicto entre leyes del trabajo y otras, tienen prelación aquellas. Del artículo 53 constitucional explicó que garantiza la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y, sobre todo, en la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de manera que, sin importar el nombre que se asigne al vínculo, ello no desvirtúa el contrato realidad.
Indicó que, para el tribunal, hubo tercerización de un servicio propio del objeto social de Indega, situación que Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 17 admitió, pero que debía formalizarse a través de verdaderos contratistas independientes o de empresas temporales y con trabajadores en misión. Rememoró el artículo 77 de la Ley 50 de «1950» (sic) según el cual esa tercerización «[…] o temporalidad» no podía exceder de un año. Entretanto, como trabajó directamente para Indega por más de ese lapso, vendiendo los productos de ésta y luego como analista de publicidad, esa vinculación dejó de ser temporal para convertirse en definitiva.
Así fue, no solo porque Indega se benefició de sus servicios personales, sino porque fue vinculada por un tercero, la temporal, mediante un contrato de obra o labor. Entonces, según lo previsto en el artículo 79 de la citada Ley 50, tenía derecho al mismo salario de los trabajadores de la usuaria. Acusó la falta de aplicación del artículo 35 del CST sobre el simple intermediario, que lo fue Expertos, empresa que contrató servicios de trabajadores para ejecutarlos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, en este evento, Indega, en tanto que el trabajo siempre se hizo con los equipos y dotación dados por esta última, así el pago lo hubiera hecho un tercero, lo que no desvirtuó la relación laboral amparada por un contrato de trabajo con Indega, en el que un tercero, en este caso, Expertos, podía pagar por el deudor, conforme al artículo 1630 del CC.
VII. CARGO SEGUNDO Consideró que el fallo impugnado quebrantó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 53 de Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 18 la CN, 23, 24, 34, 35 y 140 del CST, 71, 74, 77 y 79 de la Ley 50 de 1990, 1630 del CC, 60, 61 y 145 CPTSS, 174 y 177 del CPC. Como errores de hecho en los que incurrió el tribunal, indicó: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes contendientes existió un contrato atípico de outsourcing. 2. No dar por demostrado, estándolo, que entre la demandada e INDEGA S.A. existió una relación de trabajo regida o amparada por un contrato de trabajo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de “obra o labor contratada” suscrito entre la demandante y la temporal EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA es un contrato simulado o un verdadero contrato de trabajo, o como lo dijo sin tapujos el Juez, “un disfraz que oculta una verdadera relación de trabajo”.
Atribuyó la comisión de esos yerros a las siguientes situaciones: […] se derivan de la apreciación errónea del documento de folios 101 a 105, 115 a 118, 114 y 127, 22 a 25, repetido a folios 97 a 100, y 15 a 20; así como los testimonios de Eduardo Ladino Tocora, Ricardo Ballén Vega, Víctor José Martín González, Diego Francisco Leal y Nubia Esperanzo (sic) Sierra Castillo.
Y en la falta de apreciación de la declaración de la demandante. Pruebas, testimonios e interrogatorio de parte, que se recepcionaron (sic) en la respectiva audiencia de trámite y que se pueden escuchar en el CD del Juzgado. Para dar sustento al cargo observó que, tras examinar las pruebas aludidas, el tribunal concluyó que la vinculación de la demandante se dio en el marco de los contratos de outsourcing celebrados entre Indega y Expertos.
De haber hecho ese análisis con acierto, consideró que habría Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 19 determinado que el contrato de obra o labor contratada suscrito con la temporal Expertos era un convenio disfrazado, pues en él consta que la actora se desempeñaría como «prevendedora» en las instalaciones de Indega, distribuyendo productos de Coca Cola.
También apreció con error los demás documentos, pues aunque algunos de ellos se refieren a otrosíes entre la demandante y la temporal, lo cierto es que no desvirtúan la realidad consignada en el contrato de obra o labor. Lo probado es que siempre tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones de Indega, como lo dijeron los testigos.
Según el análisis del objeto social de cada una de la demandadas encontró equivocado lo decidido por el juez plural, pues, mientras Indega se dedicaba a elaborar, distribuir o vender bebidas no alcohólicas, la codemandada se dedicaba a la intermediación laboral, por eso, de haber apreciado acertadamente los certificados de cámara de comercio, habría concluido que la última no era más que una simple intermediaria, y que la primera era la verdadera empleadora.
Agregó que Expertos contrató sus servicios personales para que los cumpliera en Indega, y esta fue siempre beneficiaria de ellos, en cualquiera de los dos cargos ya anotados. En cuanto a los testimonios, estimó que su análisis contextual habría llevado al ad quem a concluir que todos ellos declararon que la actividad siempre se desarrolló en Indega, en donde tenía que presentarse a las seis de la mañana; que allá le daban órdenes, instrucciones y equipo, Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 20 el listado de clientes y la zona de trabajo previamente establecida por esa compañía, de manera que la conclusión del tribunal de que hubo un contrato de outsourcing resultó contraria a la realidad, por lo que consideró que se aplicaron indebidamente las normas indicadas al absolver a las demandadas.
Sumó a lo anterior que éstas actúan de consuno, pues están representadas por la misma oficina, por lo que, mientras Expertos acepta la existencia del contrato de trabajo, Indega, verdadera y única empleadora, lo niega, bajo el argumento de que su vinculación se hizo por contrato de outsourcing, tal y como fue aceptado por el tribunal, sin «[…] importar las garantías constitucionales y legales».
De esa postura indicó que constituía un abuso de la posición dominante, la cual no debía tener respaldo jurídico. VIII. RÉPLICA La codemandada Expertos se opuso al cargo primero, en cuanto al aspecto técnico, indicando que, era contradictorio alegar la falta de aplicación de normas que fueron expresamente consideradas por el tribunal. Dijo que en un cargo por la vía directa no se podían discutir las conclusiones fácticas de la sentencia, pero en este caso los argumentos se fundaron en apreciaciones probatorias diferentes de las de la sentencia atacada, como cuando se alegó, sin fundamento, que esta replicante era una empresa de servicios temporales y que la demandante realizaba actividades como trabajadora en misión, cuando en la sentencia se reconoció que entre ambas existió un contrato Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 21 de trabajo y que en su ejecución y terminación, Expertos canceló salarios y acreencias laborales.
Añadió que la mayoría de las normas alegadas como infringidas sí fueron aplicadas en la sentencia y que las de la Ley 50 de 1990 y del Código Civil, no se explica por qué eran aplicables al caso, cuando ello era carga de la recurrente. En cuanto al aparte final, dijo que era un alegato de instancia que explica cómo le hubiera gustado que se decidiera la controversia, pero que no acredita los errores del fallo atacado.
Desde el punto de vista sustancial opinó que el cargo partió de un entendimiento incorrecto del contenido de la sentencia, en el que confundió la relación contractual de naturaleza comercial entre las codemandadas con la de orden laboral que existió entre esta opositora y la accionante. Dijo de los argumentos del ataque que apuntaron a que el tribunal incurrió en la infracción directa de las normas señaladas en la proposición jurídica al declarar la existencia de un contrato de outsourcing con la demandante, cuando lo cierto fue que la sentencia de ninguna manera señaló lo que la demandante parece haber entendido.
Lo que afirmó la sentencia, fue que el contrato de outsourcing, comercial atípico, se ejecutó entre dos y que los servicios ejecutados en virtud de aquel hacían de Expertos un contratista independiente, que a la luz de lo establecido en el artículo 34 del CST es, para todos los efectos, el empleador de aquellos trabajadores a su servicio que participaran en la ejecución del servicio contratado.
Consideró que el tribunal, contrario Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 22 a lo pretendido por la parte demandante, nunca declaró que existió un contrato de trabajo entre la demandante e Indega. Finalmente, en la sentencia atacada, el tribunal estableció la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y Expertos, respecto del cual se acreditó, y así se resaltó en la sentencia, el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales causadas por la demandante.
Según la opositora, la sentencia atacada jamás desconoció que la demandante hubiese suscrito y ejecutado un contrato de trabajo, cosa diferente es que haya concluido que éste existió, pero Expertos, y que dicha empresa, con total autonomía técnica y administrativa prestó servicios como contratista independiente de Indega, conclusión que dio al traste con la pretensión de la demandante.
Si la conclusión fáctica del tribunal fue que la demandante era trabajadora al servicio de Expertos y que ésta, a su vez, era contratista independiente de Indega, el tribunal no infringió las disposiciones legales señaladas en la proposición jurídica ni en ninguna infracción de la ley sustancial, al dar aplicación al artículo 34 del CST en el sentido que el contratista independiente es, para todos los efectos, el empleador del personal que vinculó laboralmente para la ejecución del servicio.
Vio otra imprecisión en el embate, en el que se alegó que la ejecución de actividades por parte de la demandante durante más de un año la convirtió en trabajadora de Indega, en los términos del artículo 77 de la ley 50 de 1990, pues esa afirmación desconoció la detallada explicación realizada por Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 23 el ad quem, que resaltó las diferencias existentes entre el suministro de personal en misión por parte de empresas de servicios temporales, conforme a los artículos 77 y siguientes ibidem, figura cuya ejecución se restringe a un término máximo de un año, y la ejecución de actividades mediante la contratación de empresas contratistas o de outsourcing, quienes con autonomía e independencia ejecutan actividades, sin suministrar o intermediar trabajadores.
Así, vio obvio y lógico que si en el expediente no se encontró acreditado que Expertos fuera una empresa de servicios temporales, tampoco podía establecer que la demandante se hubiera vinculado como trabajadora en misión o que la empleadora prestara a Indega servicios de suministro o intermediación de personal, luego no existía ningún razón para considerar que el artículo atrás mencionado resultaba aplicable al caso.
Al segundo cargo le enrostró las siguientes falencias técnicas: (i) En la proposición jurídica se incluyeron normas procesales que debían relacionarse a través de la violación medio, la que requiere una explicación concreta acerca de la forma en que el desconocimiento de ellas derivó en la violación de la ley sustancial, ejercicio que en el ataque no observó. Afirmó que «[…] la figura de la violación medio procede, casi que exclusivamente, por la vía directa».
(ii) Los argumentos de desarrollo del cargo resultaron casi idénticos a los del primero, aspecto que, si bien no deriva Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 24 por sí solo en el fracaso del recurso, evidencia profundas dudas de la parte demandante en el planteamiento de sus alegaciones. (iii) Los errores evidentes de hecho que se enrostraron a la sentencia, en realidad no corresponden a aspectos fácticos, sino a conclusiones de orden jurídico derivadas del análisis de las pruebas por parte del juez, sin que se entienda cómo la existencia de una supuesta simulación, como la que se alegó, pudiera derivarse de la lectura de una prueba calificada, pues llegar a una conclusión de ese tipo requiere una «[…] complicada elaboración de tipo jurídico que no resulta compatible con el carácter de errores evidentes de hecho, propios de este tipo de cargos».
(iv) No se hizo una confrontación precisa y concreta de las pruebas que se alegaron como mal apreciadas contra su contenido material, explicando en qué consistió el error alegado, pero también demostrando en qué medida dicho error derivó en la aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica, ejercicio que brilla por su ausencia. (v) Se relacionaron como pruebas mal apreciadas algunas que no eran calificadas, como los testimonios y la declaración de la demandante; éstas solo podrían ser consideradas en la sustentación del cargo en la medida en que se demuestren errores evidentes respecto de las calificadas.
En todo caso, la referencia a las pruebas no calificadas resultó genérica, sin explicación o sustentación Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 25 alguna respecto del contenido de las mismas o su apreciación en la sentencia, falencia que deriva en que la sentencia atacada mantiene su sustento probatorio. (vi) Al sustentar el cargo, no se hizo un análisis específico y concreto de las pruebas que se alegaron como mal apreciadas, terminó siendo un alegato de instancia, inadmisible en el recurso extraordinario.
En cuanto al aspecto de fondo del segundo cargo, anotó: (i) Del primer error dijo que no existió y que su proposición denota que la parte demandante no comprendió el contenido de la sentencia, pues en ésta jamás se concluyó que entre la demandante y la opositora existiera un contrato atípico de outsourcing. Lo que se dijo fue que existió un nexo comercial de esa clase entre Indega y Expertos, en virtud del cual la segunda prestaba servicios autónomos e independientes como contratista de la primera.
En cuanto a la demandante, se concluyó que era trabajadora de Expertos, y que en ejecución de sus actividades laborales había participado en el cumplimiento del contrato comercial entre las demandadas, siendo para todos los efectos Expertos la empleadora de la demandante según el artículo 34 del CST. (ii) En cuanto al segundo error, indicó que las pruebas mencionadas en la sentencia, daban cuenta de la existencia del contrato de trabajo ya explicado, incluyendo otrosíes, afiliaciones a seguridad social, sanciones disciplinarias, como muestra del ejercicio de la facultad de subordinación Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 26 de Expertos sobre la demandante.
No vio en la sustentación del cargo argumento alguno que permita afirmar la existencia de errores en la apreciación de dichas pruebas y, en consecuencia, el sustento probatorio de la sentencia en cuanto a la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y la misma sociedad, quedó incólume. Expuso que lo mismo ocurrió con el tercer error imputado a la sentencia atacada, pues ninguna de las pruebas apreciadas por el tribunal, para concluir que existió un contrato de trabajo como el aludido, fue estudiada en el desarrollo del cargo, por lo que el sustento probatorio de la decisión se mantiene.
Observó que la parte demandante no invocó «[…] siquiera un indicio probatorio concreto que permita llegar a la conclusión de que existió la infundada y supuesta simulación que alega». (iii) Consideró que lo que alegó la parte demandante fue que el tribunal debía llegar a unas conclusiones acordes con sus pretensiones, pero no indicó cómo podría arribarse a ellas, y aunque lo explicara, el artículo 61 del «CST» (sic) establece el principio de la libre formación del convencimiento para la apreciación de las pruebas, siendo razonables las conclusiones a las que llegó el tribunal y acordes con el contenido material de las mismas, de manera que aún si la apreciación de ellas permitiera a otro juez llegar a conclusiones dispares, tal diferencia de criterio no podría ser considerada como un error evidente en la valoración de las pruebas.
En lo demás, se remitió a lo expuesto en contra del cargo inicial. Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 27 Por su parte, Indega advirtió, sobre el primer cargo, que erró al acudir a aspectos fácticos, pues aseveró que la violación se fundó en la aplicación de un contrato atípico de outsourcing, con lo que cambió la naturaleza del ataque, para convertirlo a la vía indirecta y aplicación indebida por la errónea apreciación de una prueba documental, para hacer luego un análisis del artículo 23 del CST, en donde observó los elementos constitutivos del mismo aspecto fáctico que correspondería a ese estudio de material probatorio, tal como lo señaló al estudiar el contrato de outsourcing.
Empero, dijo que no era cierto que el tribunal no hubiera aplicado los artículos 23, 24, 34 y 35 «[…] del Código de Comercio», pues de la lectura de la sentencia se ve que tuvo como derrotero los artículos 23 y 24 del CST. En lo que se refiere a los artículos 34 y 35 ibidem, el tribunal hizo el análisis del acervo probatorio para analizar la figura del intermediario y si ésta puede darse o no en el contrato de outsourcing, considerando que en el proceso no se dijo que se dieron los elementos del simple intermediario, sino que, por el contrario, le dio plena validez a la figura del contrato de externalización, como medio de vinculación de la demandante con Indega, por lo tanto tampoco dejó de aplicar el artículo 35, y en lo que respecta al 34, al final de la sentencia se hizo un análisis de los efectos del artículo 34, para considerar que es aplicable a este caso si existiera una falta de cumplimiento de las obligaciones laborales, por parte de Expertos.
Para rebatir el segundo cargo manifestó que el tribunal apreció juiciosamente y bajo las reglas de la sana crítica los documentos señalados como erróneamente apreciados. Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 28 Aseveró que fue analizado el pacto celebrado entre las demandadas en el cual se señaló que Indega adquirió unos servicios de la empresa Expertos, cuyo objeto social es la prestación de tareas relacionadas con las actividades de venta, bajo las condiciones especificadas en unos anexos, las que fueron aceptadas por Indega.
Como el objeto social de Expertos es la prestación a terceros de contratos de servicios en actividades como servicios de mercadeo y ventas, organización y atención de ventas, servicio y operación de call center, entre otros, el juez de la alzada consideró que esa empresa estaba facultada para contratar a la demandante para ejecutar la labor de preventa.
Por su parte, dado el objeto social de Indega, producción, distribución y venta de jarabes, sodas, aguas minerales, bebidas gaseosas, productos alimenticios de toda índole, estableció que esa sociedad podría efectuar toda clase de operaciones comerciales, civiles e industriales que tuvieran relación con el objeto social principal. Sin embargo, el tribunal consideró que estas pruebas documentales sólo representaban las formas de contratación y que había que investigar si éstas creaban o no una subordinación de la demandante con Indega, porque esto no desvirtuaría la presunción del artículo 24 y sería aplicable al caso de autos.
Comentó que el tribunal analizó el contrato de trabajo suscrito entre Expertos y la demandante, en el que se pactó el incremento del salario, el sistema de pago, la modalidad del nexo, el cambio de cargos, y otros documentos que aparecen suscritos por la laborante, como las afiliaciones a Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 29 la seguridad social, los volantes de nóminas y comprobantes de pago, la autorización de vacaciones, capacitaciones, sanciones disciplinarias y descargos, pruebas que condujeron a la existencia del contrato laboral aludido, porque todos ellos fueron actos de subordinación que desvirtúan la presunción del artículo 34 del CST.
Explicó que el análisis para acreditar la verdadera realidad de la relación se fundó en los testimonios de Eduardo Ladino Tocora y Ricardo Ballén, quienes relataron el desempeño de las labores contratadas y establecieron que quienes ejercían la subordinación sobre la demandante eran los supervisores de Expertos, que prestaban sus servicios en el mismo establecimiento de Indega; dichos testimonios explicaron cómo la demandante no estaba obligada a cumplir ninguna clase de horario y solo esporádicamente era citada a reuniones a las cuales asistían los supervisores de Expertos.
Alegó que la sala de instancia analizó la forma en que le fueron suministradas las dotaciones y los elementos de trabajo, comprobando que éstos eran entregados por Expertos, en acatamiento de sus funciones como empleador de la demandante. Por ultimo expresó que el fallo se basó en los testimonios de Víctor José Martínez González y Diego Francisco Leal, quienes dieron cuenta de otros elementos, como la capacitación que Expertos suministraba a sus trabajadores y a sus supervisores, que desvirtúan cualquier vicio de subordinación entre Expertos y la demandante y además fueron analizadas las funciones desempeñadas en el último cargo por ella, para concluir que tampoco apareció ningún elemento de subordinación por parte de Indega, en Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 30 tanto que eran los supervisores de Expertos quienes daban las órdenes pertinentes y orientaban la labor de publicidad.
También señaló que las normas acusadas del derecho procesal del trabajo no cabían en este cargo, porque «[…] solo pueden ser violatorias de medio y esta violación solo se da en la vía directa», y que el fundamento esencial del fallo lo constituyeron los testimonios, que permitieron aclarar al tribunal cómo se ejercía la subordinación a través del verdadero empleador, Expertos, y que el vínculo con Indega solo nacía del contrato de outsourcing, perfectamente legal y permitido en el derecho comercial para contratar las relaciones que Indega tenía con la empleadora de la recurrente.
La llamada en garantía guardó silencio. IX. CONSIDERACIONES Aunque los dos cargos se formularon por vías distintas, es conveniente establecer que algunos hechos quedaron por fuera de la discusión, lo que tendrá incidencia en el resultado del análisis que le corresponde desarrollar a la corte. Los hechos que, o bien se aceptaron, o que quedaron establecidos en instancia son los siguientes: (i) Que la recurrente prestó sus servicios entre el 9 de mayo de 2007 y el 30 de abril de 2013, vinculada a través de un contrato de trabajo que suscribió con Expertos;
(ii) que dichos servicios personales los desarrolló en los cargos de prevendedora y, luego, como auxiliar de publicidad, siempre a favor de Indega; (iii) que Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 31 entre las dos empresas convocadas a juicio se suscribió y desarrolló un nexo contractual de orden comercial, surgido de unas ofertas para la prestación de servicios que Expertos le dirigió a Indega y que ésta aceptó, cuya finalidad era desarrollar «actividades de ventas enfocados en la preventa».
Establecido lo anterior, en cuanto a los argumentos expuestos en el cargo estructurado por la vía directa, debe decirse que éstos no pueden invitar a la sala a acudir a los hechos, a las pruebas, a actos procesales o a elementos extraños a las razones de puro derecho que hayan servido al tribunal para adoptar su decisión. Ahora, como se acudió a la modalidad de infracción directa, es preciso recordar que ésta supone la existencia de unas normas aplicables al caso, pero que no fueron empleadas por el juzgador.
Las normas invocadas, en su mayoría, cumplen este primer parámetro, pues se trata de un debate sobre la existencia de un contrato de trabajo, en particular sobre quién fungió como empleador y, si ese nexo fue ocultado por una figura jurídica ajena a esta materia, cuáles son las consecuencias que se derivarían de ello. Aclarado ese aspecto, de la lectura desprevenida de la sentencia gravada se puede establecer que los artículos 23 y 24 de la codificación sustantiva laboral fueron el centro de la decisión, de manera que no hubo infracción de ellos.
En efecto, el juzgador colegiado estableció a lo largo de su pronunciamiento cómo estaban demostrados los elementos propios de la naturaleza del contrato de trabajo, del que además, encontró comprobación documental y a través de la Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 32 prueba testimonial. Asimismo, aplicó la presunción de existencia de ese contrato, conforme a lo dispuesto en la segunda norma mencionada.
Dedujo que, a pesar de que los servicios personales fueron prestados a la actora en las instalaciones de Indega, y en últimas, para beneficio de esa empresa, no era ésta quien ejercía la subordinación, razón por la cual no encontró ajustado a derecho el fallo del a quo. Como puede verse, las normas centrales que debían tenerse en cuenta sí fueron aplicadas, luego no se cometió la infracción directa de ellas, como lo advirtieron las accionadas en sus respectivos escritos de oposición. Los artículos 34 y 35 del CST fueron igualmente utilizados por el sentenciador de segundo grado.
Ello ocurrió cuando analizó si, en virtud del contrato comercial desarrollado entre Indega y Expertos, se pudo presentar una situación de intermediación laboral indebida, o si lo que sucedió fue que la segunda entidad actuó como contratista independiente, conclusión que fue la que encontró establecida en autos, dentro de los márgenes de la legalidad instituida en la primera norma mencionada al inicio de este párrafo.
Así las cosas, tampoco pudo haber falta de aplicación de esos dos preceptos. En cuanto al artículo 53 constitucional, dijo la censura que no fue puesto en acción, en cuanto «[…] garantiza la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y sobre todo la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la (sic) de las relaciones Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 33 laborales».
Sin embargo, en el desarrollo del cargo no asumió la labor de explicarle a la corte cuáles fueron las normas entre las cuales se presentaba duda en su aplicación, o si las que eran aplicables fueron interpretadas en contra de ese precepto, lo que, además, habría correspondido a una modalidad de ataque diferente de la planteada. Implícitamente el tribunal aplicó el principio de derecho social de primacía de la realidad sobre las formas, cuando se dedicó a auscultar si, al estar establecido que el contrato de trabajo se firmó entre la actora y Expertos, pero como los servicios se prestaron a favor de Indega, esa situación podía ocultar una ilegal tercerización del contrato de trabajo formalmente verificado, cosa distinta es que su análisis, que fue de orden fáctico y por ello inabordable en este cargo, no satisfizo las pretensiones de la parte impugnante.
Lo cierto es que la norma de orden superior se aplicó cabalmente, luego no existió, respecto de ella, la infracción endilgada. Se aludió también a la inaplicación de los artículos 19 y 20 del CST, pero del primero no se hizo ninguna argumentación por la casacionista y, en cuanto al último, que versa sobre la preferencia de las leyes del trabajo sobre cualesquiera otras, cuando exista conflicto entre ambas, la acusación, veladamente, se dirige al terreno fáctico, pues se plantea un desacuerdo con la conclusión de ese orden a la que llegó el ad quem, al definir que existió un contrato atípico de outsourcing entre las empresas convocadas al juicio por pasiva, y sus efectos en la vinculación de la trabajadora; una vez más, ese aspecto implicaría establecer con datos probatorios, si dejó de aplicarse el artículo 20 ya Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 34 mencionado, pero ese es un ataque ajeno a la vía directa, por tanto, infructuoso, tal y como quedó planteado.
Fuera de lo anterior, la conclusión jurídica del tribunal luce razonable: sí existió un contrato de trabajo –así no corresponda al que quería que se declarara la actora– y el mismo se desarrolló en el marco de una válida relación comercial entre las personas jurídicas aquí involucradas, con lo cual no se avizora que se haya dejado de emplear la norma en su verdadero alcance, cuando sí lo fue, aunque de manera implícita.
En cuanto a los artículos de la Ley 50 de 1990 que fueron incluidos en el embate inicial, se observa que los mismos corresponden a la reglamentación de las empresas de servicios temporales y las consecuencias de su indebida utilización para ocultar verdaderos contratos de trabajo. Sin embargo, las mismas no fueron aplicadas en el pronunciamiento atacado ya que nunca fueron debatidas a lo largo de las instancias, al punto que ni siquiera en la demanda inicial se plantea esa figura como una de las que pudieran haber estado ocultas tras el arreglo contractual comercial que celebraron las entidades demandadas, en cuyo marco se precisó de suscribir el contrato de trabajo pactado entre la recurrente y Expertos.
En esa medida, al alegar sobre un aspecto que no fue tocado en sede de instancia, la casacionista está acudiendo a la figura del hecho nuevo, que no está permitida en el ámbito casacional del trabajo, como se ha dicho por esta sala en casos similares a éste, uno de Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 35 los cuales quedó expuesto en la sentencia CSJ SL1135-202, en estos términos: En igual sentido, advierte la Corte que una argumentación novedosa se planteó en la sede extraordinaria, ajena al planteamiento original del pleito, consistente en el reproche relacionado con la presunta irregularidad en la que incurrieron las sociedades demandadas y que no fue advertida por el Tribunal, […].
Esta acusación, como se dijo, es novedosa en casación comoquiera que la legalidad de la usanza de uno de los medios de intermediación laboral previsto en la Ley 50 de 1990 no fue materia de controversia desde los inicios del juicio y, por lo mismo, constituye verdaderamente un medio nuevo, inadmisible en este escenario (CSJ SL2517-2017, CSJ SL4541-2017 y CSJ SL4285- 2017).
Así las cosas, a partir del contexto fáctico establecido como cierto, las normas reguladoras de la actividad de las empresas de servicios temporales no estaban llamadas a actuar en este caso. Tampoco se cometió, así, la infracción directa de éstas. Igualmente, les asiste la razón a las opositoras en cuanto indican que la parte recurrente planteó el ataque jurídico mediante la variación de las conclusiones fácticas a las que arribó el juez de apelaciones, pues alegó que éste «[…] aplicó a la vinculación de la demandante un contrato inexistente, o sea el denominado outsourcing», cuando lo que aconteció es que esa judicatura encontró la existencia de un contrato de trabajo que reguló dicha relación, así no haya sido en las condiciones que esperaba la parte activa de la litis.
Según el tribunal, el outsourcing de servicios de ventas pactado con Indega, fue el motivo por el cual Expertos contrató a la señora Restrepo García, pero, en definitiva, no Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 36 fue el medio de ligazón entre ella e Indega. Con lo planteado en el cargo, de manera soslayada se quisieron introducir elementos de orden probatorio en el debate en casación, lo que se dijo desde el principio que no correspondía a una alegación viable ante la corte, por la senda del puro derecho.
En ese sentido, y a manera de ejemplo puede verse lo dicho en la sentencia CSJ SL1266-2020: Desde lo fáctico es inestimable la acusación contenida en el segundo cargo, […] porque lo que se le imputa al juez plural es la violación directa de la ley sustancial, cuando es bien sabido que la vulneración proveniente de errores de hecho solo es posible por la vía indirecta […].
Ahora, en cuanto al ataque formulado por la vía de los hechos, señalan las replicantes que se incluyeron en la proposición jurídica de este cargo unas normas de orden procesal, las que la corte estima que no tienen incidencia en lo discutido, pues aunque en verdad su adecuada aducción correspondería a la denominada violación medio, en este caso apenas fueron mencionadas, pero no merecieron ningún desarrollo argumentativo, y como esa carga de la parte recurrente no la puede suplir la corte de manera oficiosa, no hay lugar a referirse a las mismas.
En cuanto al primer error denunciado, con el que se alega que «[…] entre las partes contendientes existió un contrato atípico de outsourcing», éste no lo pudo cometer el tribunal, porque lo que se dedujo en la sentencia fue que la actora y la empresa Expertos sostuvieron un contrato de trabajo, a partir de pruebas documentales y testimoniales que lo corroboraron.
Ahora, lo que reconoció el tribunal, en Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 37 cuanto a la relación entre la impugnante y la sociedad Indega, fue que esta última se benefició de los servicios prestados por la primera, pero ello no implica que entre éstas se haya desarrollado el contrato de outsourcing. De esa manera queda establecido que el primer error denunciado no se materializó, pues no corresponde a lo que se manifestó en la sentencia acusada.
Para establecer si los otros dos errores se derivaron de una apreciación probatoria defectuosa, o de la omisión de ésta, se estudiarán los elementos de prueba indicados en el mismo cargo. Los folios 101 a 105 contienen la «OFERTA PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS / OFOPS-0000623» que Expertos le dirigió a Indega el 16 de febrero de 2008. Entre folios 115 a 118 aparece una propuesta similar, del 1 de noviembre de 2011, identificada con el número «OFOPS- 0000478».
Los folios 114 y 127 contienen las aceptaciones de la destinataria en respuesta a tales ofertas. Ningún desarrollo específico hizo la censura sobre estas piezas, es decir, el planteamiento del ataque se quedó en una manifestación global, no singularizó qué dedujo el tribunal de cada uno de esos elementos, ni indicó por qué esas deducciones fueron erradas, ni tampoco afirmó cuál es el verdadero sentido que surge de su contenido (CSJ SL1340- 2020).
El cargo formuló la siguiente queja: «[…] si el Tribunal hubiese examinado acertada (sic) y con la sindéresis propia Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 38 con que debe actuar un Juez colegiado, hubiese determinado que el contrato de obra o labor contratada suscrito entre la demandante y la temporal EXPERTOS, era un contrato disfrazado».
Lo que no explica la recurrente es cómo se podía deducir ello a partir de las mencionadas ofertas comerciales y sus respuestas, y esto último significa que no confrontó las deducciones del fallador con lo que aflora de la prueba, como le correspondía desarrollar, si aspiraba a tener éxito en su alegación. De esa manera, el ataque no puede resultar fructífero, pues se queda en un alegato sobre una estimación probatoria diferente de la que hizo el sentenciador, pero sin establecer por qué la de éste último no era la correcta.
Sin embargo, es conveniente decir que, respecto de esos medios de prueba el tribunal sí se pronunció y dedujo, a partir de los mismos, que existió un atípico contrato de outsourcing, pero ello no significa que su análisis haya sido incorrecto, pues ese resultado es el que emerge del contenido de esos documentos, y además, a partir de ello corroboró con otras pruebas que, en virtud de ese vínculo comercial, Expertos podía contratar libremente el personal necesario para desarrollar las actividades de venta de las bebidas y alimentos producidos por la destinataria de su oferta, lo que no implicó violación de los términos del artículo 34 del CST, pues también encontró el tribunal que aquella demandada actuó a lo largo del desarrollo de dichas labores conforme a su posición como verdadera empleadora, frente a la casacionista, y como contratista independiente de Indega, mientras que ésta, en relación con las actividades de la trabajadora tenía una posición de mera interventora y Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 39 coordinadora de las mismas a través de unos funcionarios, precisamente, denominados coordinadores, pero que eran contratados directamente por Expertos.
En tales condiciones, la destinataria de la oferta comercial se hizo ajena al contexto laboral del nexo entre la señora Restrepo García y la contratista independiente, el cual correspondió a la realidad y no a un simple documento, a la luz de pruebas como los testimonios a los que les dio valoración, pero que no resultan hábiles en casación, a menos que se hubiera demostrado el yerro fáctico aducido con fundamento en el desvío valorativo de los medios probatorios taxativamente autorizados al efecto en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto 528 de 1964, situación que no estructuró debidamente el cargo en examen.
Sobre el análisis de los documentos que contienen los certificados de existencia y representación de ambas empresas encartadas, aconteció que, según el casacionista, el tribunal se equivocó al examinar el objeto social desarrollado por cada una de ellas, pues mientras Indega elabora, distribuye y vende bebidas no alcohólicas, la «[…] temporal Expertos [se dedica] entre otros [a] la intermediación laboral».
Sin embargo, la afirmación transcrita resulta falsa, pues revisados los folio 22 (vuelto) y 23 del primer cuaderno de instancia, que contiene el certificado de existencia y representación de esa sociedad, en ninguna parte se declara que entre su objeto social esté dicha labor de intermediación laboral. Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 40 Al hacer la comparación de esa probanza con la que contiene el objeto social de Indega el tribunal ahondó y se explayó en las expresiones exactas y realmente contenidas en tales documentos, sin tergiversarlos, como ahora lo hace la recurrente.
El sentido que el juez plural les dio es plausible, pues surgió de un análisis que se acompasa con lo ordenado en el artículo 61 del CPTSS, y en dirección a establecer que la oferente tenía entre sus funciones la de prestar servicios de venta y mercadeo, mientras que la destinataria fabricaba productos para ofrecerlos en venta, lo que habilitaba que esa labor comercial fuera externalizada por ésta, dentro de los parámetros legalmente establecidos en el artículo 34 del CST, con lo cual Indega quedaba obligada únicamente con el carácter de responsable solidaria, en el caso de que el empleador, Expertos, incumpliera el pago de salarios y prestaciones sociales, lo que no aconteció en este caso, al punto que ni siquiera fue planteado por la parte activa de la litis en el memorial inicial.
Como el estudio de las deducciones del tribunal extraídas de las pruebas documentales planteadas en el cargo, que son aptas en la esfera casacional, no da lugar a establecer la comisión de los yerros fácticos planteados por la recurrente, la corte no puede adentrarse en el análisis de los testimonios y de la declaración de la propia recurrente, pues estas son pruebas que no tienen el carácter de generadoras directas de esas falencias.
De contera, en cuanto a la declaración de parte, que sólo puede ser valorada por la corte cuando contiene confesión, luce cuando menos Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 41 impropio pedir su valoración, pues seguramente que, de haber alguna manifestación que constituya dicha confesión, no sería viable extraer consecuencias a favor de quien la esgrime.
Como puede verse, los cargos no están llamados al éxito, en vista de lo cual, y como hubo oposición, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JENNY ALEJANDRA RESTREPO GARCÍA contra INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA, INDEGA SA y EXPERTOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., en el cual intervino la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA, CONFIANZA como llamada en garantía. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Radicación n.° 75579 SCLAJPT-10 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ