Radicación n.° 68065 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2363-2019 Radicación n.° 68065 Acta 19 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-. 1.

ANTECEDENTES EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que se declarara que tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, a partir del 15 de diciembre de 2000, debidamente indexada y, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar las mesadas retroactivas y adicionales, junto con los aumentos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Manifestó, que nació el 15 de diciembre de 1948; que el 3 de febrero de 1969, se afilió a los riesgos de vejez, invalidez y muerte del régimen de prima media con prestación definida; que el 13 de junio de 1978, suscribió contrato de trabajo con la sociedad « ROHM AND HAAS COLOMBIA S. A. »; que el 1° de julio de 2001, operó sustitución patronal con la empresa « DOW AGROSCIENCIES DE COLOMBIA S. A. »; que ocupó el cargo de « Operador V de equipo ».

Expuso, que el 1° de agosto de 2006, radicó ante el ISS, solicitud para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; que mediante Resolución n.° 00232 del 16 de enero de 2008, dicha entidad le negó su pedimento, por lo que antepuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación; que el primero, fue resuelto por medio de la Resolución n.° 003112 del 26 de febrero de 2009 y, el segundo, a través de la n.° 0895 del 21 de abril de 2009, en las que se confirmó la primera decisión, bajo el argumento de que no acreditaba el requisito de densidad, porque contaba con 410 semanas de aportes entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de junio de 2003 y no era beneficiario del régimen de transición; que el 31 de julio de 2009, presentó nueva solicitud para que se corrigiera su historia laboral.

Afirmó que, para acceder a la prestación reclamada, debía contar con 700 semanas; que la sociedad « ROHM AND HAAS COLOMBIA S. A. » pago el 19 de septiembre de 2003, los aportes adicionales por alto riesgo de 47 trabajadores, incluido él; que satisfizo los requisitos pensionales el 15 de diciembre de 2000, cuando cumplió 52 años. Dijo, que el 12 de abril de 1999, « ROHM AND HAAS COLOMBIA S. A. », fue inscrita ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como una empresa de alto riesgo, pues su objeto social era la manufactura de productos químicos especializados y agroquímicos, lo que le otorgaba una calificación de grado v en riesgo laboral; que « DOW AGROSCIENCIES DE COLOMBIA S. A. », siguió ejecutando las mismas funciones; que el 13 de junio de 2008, previa inspección ocular del coordinador grupo de prevención, Inspección Vigilancia de la Dirección Territorial del Atlántico, se certificó que su empleadora estaba calificada como de alto riesgo y que por ello, le pagó aportes adicionales del 6 % para pensión. Narró, que presentó varias acciones de tutela para su desafiliación del sistema general de seguridad social en pensiones, pero le fueron negadas por improcedentes; que el 26 de noviembre de 2007, radicó otra, pero contra el ISS, la cual fue decidida a su favor, ordenándosele a esa entidad resolver la petición pensional del 1° de agosto de 2006; que el 23 de julio de 2009, radicó nueva acción constitucional contra la demandada, para que dejara sin efectos las resoluciones que habían resuelto su petición de pensión especial por alto riesgo, que fue resuelta el 14 de septiembre de 2009 (f.° 1 a 10, cuaderno del Juzgado).

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida, las reclamaciones pensionales que elevó y las respuestas que obtuvo, a través de las resoluciones anexas al gestor. Negó, la fecha de nacimiento del señor ROA ÁLVAREZ, pues lo fue el 25 de septiembre de 1952; que haya ejercido únicamente el cargo de « Operador V de equipo », toda vez que también desempeñó los de « asistente operador, operador 1, 2, y 4 de equipos »; que tenga derecho a la pensión reclamada, porque no satisface los presupuestos legales.

De los demás, dijo que no le constaban, puesto que no se anexó con el traslado de la demanda, la prueba de los mismos, razón por la cual debían ser sujetos de demostración en el proceso. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 204 a 207, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el « doce (12) de agosto de 2011 », conforme a la corrección efectuada, mediante auto del 27 de septiembre de 2011 (f.° 427 a 428, ib.), resolvió: 1.° CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez al señor EDUARDO CESAR RODA ÁLVAREZ por laborar en actividades de alto riesgo.

Dicho reconocimiento debe hacerse a partir de la fecha en que cumplió 59 años de edad o sea desde el 16 de diciembre de 2007, debidamente indexado. 2.° CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a cancelar intereses moratorios al señor EDUARDO CESAR RODA ÁLVAREZ, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 16 de diciembre de 2007 hasta que se haga efectivo el pago. 3.° COSTAS a cargo de la parte vencida.

(f.° 316 a 330, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de origen y fecha conocidos dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, en cuanto a la fecha de causación de la prestación de vejez por alto riesgo.

SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ la pensión especial de vejez, desde el 1° de mayo de 2010, adeudando como retroactivo desde la mencionada fecha la suma de CIEN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($100.345.242) en los términos dichos en las consideraciones.

TERCERO: REVÓCASE la sentencia de origen y fecha conocidos dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: ABSÚELVASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ, conforme lo dicho en las consideraciones.

QUINTO: Sin COSTAS en esta instancia por cuanto no se causaron. Sostuvo, que la finalidad de la pensión especial de alto riesgo, era proteger al trabajador que ve disminuida su expectativa de vida, en razón a la exposición a condiciones riesgosas en su ambiente laboral, lo cual se lograba a través de un tratamiento más benéfico en el reconocimiento de la pensión de vejez, especialmente en torno al requisito de la edad; que dicha prestación, había sido regulada en normas especiales, como los Acuerdos n.° 224 de 1966, n.° 028 de 1985 y n.° 049 de 1990 y, posteriormente, en el Decreto 1281 de 1994, expedido en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Expuso que, en relación con el demandante, dentro del proceso existía prueba en torno a que: i) prestó sus servicios en la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., del 13 de junio de 1978 al 30 de junio de 2001, ocupando los siguientes cargos: DESDE HASTA CARGO DESDE HASTA CARGO JUNIO 13/78 JUNIO 19/78 AYUDANTE GENERAL LAU. JUNIO 20/78 MAYO 14/82 AYUDANTE GENERAL MAYO 15/82 OCTUBRE 31/84 ASISTENTE DE OPERADOR NOVIEMBRE 01/84 AGOSTO 31/87 OPERADOR 1 EQUIPO SEPTIEMBRE 01/87 MAYO 31/95 OPERADOR 2 EQUIPO JUNIO 01/95 NOVIEMBRE 30/95 OPERADOR 3 EQUIPO DICIEMBRE 01/95 JULIO 20/97 OPERADOR 4 EQUIPOS ii) que operó sustitución patronal con la empresa DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S. A., por lo que laboró para ésta hasta el 30 de abril de 2010, en los siguientes cargos: DESDE HASTA CARGO JULIO 01/01 NOVIEMBRE 30/2004 OPERADOR 5 EQUIPOS DICIEMBRE 01/04 HASTA LA CERTIFICACION OPERADOR 7 EQUIPOS iii) que según el documento de folios 224 a 225, ibídem, la historia laboral de folios 39 a 56 del cuaderno n.° 2 investigación administrativa, el documento de folio 240, ib., el de folios 244 a 245, 257 a 269 ibídem, así como el certificado de folio 41, ib., a partir del mes de julio de 1994, las empleadoras del actor efectuaron los aportes pensionales con el porcentaje adicional por actividad de alto riesgo; iv) que su última cotización al ISS correspondió al ciclo de abril de 2010, por lo que se realizó con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, de cuyos artículos 2°, 3° y 4° coligió que, para acceder a la prestación reclamada, debían acreditarse una edad de 55 años y 1000 semanas de cotizaciones, de las cuales 700 debían tener el porcentaje especial.

Dijo que, al tenor de las historias laborales del actor, éste satisfizo el número mínimo de semanas cotizadas con aporte adicional; que conforme el documento de folio 13, ib., también cumplió la edad pensional el 15 de diciembre de 2003 y, que al tenor de los documentos de folio 42 a 74 ibídem, se encontró expuesto a las siguientes «MANCOZEB», «MANEB» «ZINEB», «ETILEN TIOUREA», «ISOFORONA», «BASE PARAFINICA», «XYLOL», «FORMALDEHIDO», «DICLOROANILINA», «ISOFORONA», de las cuales, la primera, tiene un efecto cancerígeno secundario, según el documento de folio 69 ib. y la segunda y tercera, son productoras de cáncer, conforme al documento de folio 60 ibídem, por lo que, al tenor de los obrantes entre folios 60 a 281, ib., eran altamente perjudiciales para la salud humana; que el documento de folio 74 ibídem, también señala que el « denominado "PIGMENTO A BASE DE CROMO HEXAVALENTE" y “FORMALDEHIDO” son considerados dentro de la clasificación ACGIH (American Conference of Governmental Industrial Hygienists) » una sustancia con riesgo ocupacional.

Expuso que, en el marco del principio de libre apreciación de la prueba, el demandante probó que desempeñó actividades de alto riesgo por la manipulación de sustancias cancerígenas o con efectos negativos en la salud humana, lo que condujo a la empresa a realizar el aporte adicional, cumpliendo, por ende, « con todos los requisitos exigidos para acceder a la pensión especial de vejez »; que el demandante cotizó hasta el « 31 de mayo de 2010 »; que en total acreditó 1.797.43 semanas al ISS, de las cuales 776.15 fueron con aporte adicional, a partir de julio de 1994, por lo que la edad pensional correspondería, en principio, a la del cumplimiento de los 54 años, es decir, el 15 de diciembre de 2002 pero, […] como […] tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada y además para dicha fecha no reuniría el requisito mínimo para la pensión de las 700 semanas, lo cual alcanzaría en el año 2009, la pensión debe ser reconocida a partir del 1° de junio de 2010, ciclo siguiente a la última cotización efectuada y tenida en cuenta.

Afirmó, que la cuantía de la pensión debía liquidarse conforme a los artículos 7° del Decreto 2090 de 2003, que remite al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que el IBL correspondería al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, al que se le aplicaría la mayor tasa de reemplazo del artículo 34 ibídem, lo cual arrojaría una mesada pensional, para junio de 2010, de $2.935.436.oo y, en consecuencia, un retroactivo de $100.435.242, así: AÑO VALOR MESADA NÚMERO MESADAS RETROACTIVO 2010 $2.935.436 9 S26.418.924 2011 $3.028.489 13 $39.370.357 2012 $3.141.451 11 $34.555.961 TOTAL $100.345.242 Con la precisión, de que la mesada del 2012 era equivalente a $3.141.451.oo.

Sostuvo, que no había lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, según la sentencia con « Radicado 32003 », éstos se causan con la mora en el pago de mesada pensionales, sin que ello ocurriera en el caso, porque las resoluciones que negaron el derecho pensional, fueron expedidas en los años 2008 y 2009, cuando el demandante no había satisfecho los requisitos legales (f.° 474 a 490, cuaderno del Juzgado).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla M.P. ORLANDO HIDALGO OCAMPO, en cuanto reformó la sentencia parcialmente, que condenó al pago de la pensión de vejez especial por alto riesgo, cuando cambió la fecha de su causación, con respecto a lo que había decidido el Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla en la sentencia de fecha 5 de agosto de 2011, posteriormente corregida, que hizo el reconocimiento a partir del día 16 de diciembre de 2007.

Y condenó igualmente al pago de los intereses moratorios a partir del 16 de diciembre de 2007, y las costas de instancia. La sentencia de segunda instancia reconoció el derecho a partir del 1° de mayo de 2010, en cuantía de $2.935.436 y ordenó pagar un retroactivo por valor de $100.345.242. Igualmente revocó el inciso 2° de la parte resolutiva que había condenado al pago de los intereses moratorios y resolvió absolver de esta pretensión y de las demás. Decidió que no existían costas en segunda instancia. Y en sede de instancia reforme la sentencia de fecha 12 de agosto de 2011 condenando a la entidad demandada a reconocer la prestación económica solicitada a partir del 15 de diciembre del año 2000 pero su pago deberá surtirse a partir del 1° de agosto de 2003 debidamente indexado, con los incrementos anuales.

Revoque el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal y se condene al pago de los intereses moratorios a partir del 1° de agosto de 2003. Deberá proveer sobre las costas de instancia y las de la Corte (f.° 9 de cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados.

Ambos se examinarán conjuntamente, pues comparten normas de su proposición jurídica y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir, […] por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida […] los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 3° literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 13 literal f), 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996, 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, 12 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994, artículo 6° Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003, sentencia C-673, del 29/08/2007, Magistrado ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA, sentencia C-030 del 28/01/2009, Magistrado ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA, en las que se resolvió la pensión especial por alto riesgo, artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y la circular VP No. 014678 del 13 gerentes seccionales, por medio de la cual se fijaron las directrices para el estudio y decisión de prestaciones especiales de vejez por alto riesgo (f.° 9 a 10, ibídem ) Señala como errores de hecho cometidos por la segunda instancia, los siguientes: 1.- No dar por demostrado estándolo que el Señor EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ estuvo afiliado al ISS desde el 3 de febrero de 1969 hasta el día 31 de mayo de 2010.

Inicialmente para la sociedad ROHM AND HAAS COLOMBIA y a partir del julio de 2001 para DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A. 2.- Dar por no demostrado estándolo que para el año 1994 fecha en que entró el régimen pensional ROA ÁLVAREZ tenía 46 años de edad. 3.- Dar por no demostrado estándolo que todas las cotizaciones que realizó ROA ÁLVAREZ las hizo prestando los servicios en alto riesgo, por el manejo de sustancias altamente cancerígena. 4.

Dar por no demostrado estándolo que ROA ÁLVAREZ cotizó un total de 468 semanas, entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de junio de 2003, a las cuales se le deben sumar 32 semanas por los aportes del 10 de noviembre de 1993 al 23 de junio de 1994. 5.- Dar por demostrado estándolo que ROA ÁLVAREZ era beneficiario del principio de favorabilidad e igualmente era beneficiario del principio de favorabilidad (sic) el cual no fue reconocido por el Juez de apelaciones. 6.- Dar por no demostrado estándolo que ROA ÁLVAREZ era beneficiario de la pensión de vejez especial por alto riesgo con las cotizaciones anteriores al año 1994 y vigentes hasta el año 2003.

Los cuales fueron consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: - Resolución 00232 del 16 de enero de 2008 visibles de folios 15 a 21. - Resolución 003112 del 26 de febrero de 2009, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 00232 visibles de folio 28 a 36. - Historia laboral del recurrente que aparece visible a folio 210 a 212; folio 246 a 256 y 260 a 263. - Formato de inscripción de empresas de alto riesgo de fecha 12 de abril de 1999, visible a folio 45, registro realizado ante el Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social. - Acta de inscripción del 21 de febrero de 1969 realizada por RHINCO PRODUCTOS QUÍMICOS S.A. No. patronal 170-131-000333, radicado ante el ISS, en la cual se denuncia como actividad principal la elaboración de productos químicos. - Registro civil visible a folio 13 del informativo en el cual consta el nacimiento el 15 de diciembre de 1948, indicativo serial 35430849 de la Notaria Quinta del Circulo de Barranquilla.

Afirma, que el problema jurídico se contrae a establecer la fecha de causación y reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, pues no existe discusión sobre las cotizaciones por alto riesgo y la prestación de servicios en oficios así calificados, por más de 20 años. Manifiesta, que al resolverse la solicitud del 1° de agosto de 2006, mediante Resolución n.° 00232 del 16 de enero de 2008, el ISS admitió que había lugar a que se le disminuyeran 8 años de la edad pensional, si acreditaba 1150 semanas; que está probado que satisfizo esa edad el 15 de diciembre de 2000, fecha en la que contaba con 1352 semanas, por lo que tiene derecho al reconocimiento del derecho a partir de la referida calenda; que, sin embargo, dicha entidad negó su derecho, bajo el argumento de que no existía «certeza […] al momento de reunir los requisitos, si se encuentra desempeñando la misma actividad y que no hay prueba de ello », además de que las actividades desarrolladas fueran de alto riesgo, « contrario a la profusa prueba literal de los autos»; que ese «mismo argumento fue tomado por el Tribunal al desatar la Litis aclarando que la pensión es a los 54 años reconociendo los aportes a partir de julio de 1994 pero un total de semanas de 776.15. »; que « este raciocinio fue aclarado por la Sala de Casación Laboral » en la sentencia CSJ SL 29 may. 2012 rad. 38948, que referencia la sentencia CSJ SL 21 nov. 2007, rad. 30830; « que el Tribunal incurrió en ostensible vía de hecho toda vez que no aplicó el precedente obligatorio vinculante aportado en el traslado para alegar el 19 de junio de 2012 folio 341 y 342 ».

Expone, que a pesar de que el Colegiado « admitió irregularmente las cotizaciones», se deben tener en cuenta las efectuadas entre 1994 y 2003 y todo el tiempo cotizado en actividades de alto riesgo, porque « la obligación se inició legalmente en el año 1994 »; que la empleadora, en el año 1969, se inscribió como una empresa de alto riesgo; que a la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional, contaba 46 años de edad y 1115 semanas, por lo que era beneficiario del régimen de transición; que ello le garantizaba la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Agrega, que el Tribunal se abstuvo de aplicar la norma referida, puesto que le exigió 700 semanas cotizadas, que « tabuló solo a partir del mes de julio de 1994, con el error de no incluir las posteriores al año 2001 al operarse la sustitución patronal con DOW, empresa esta que continuó realizando los aportes por alto riesgo adicionales »; que también le es aplicable el artículo 6° de la Ley 2090 de 2003, que fue objeto de revisión constitucional en las sentencias CC C-673-2007 y CC C-030-2009, en la que se condicionó su exequibilidad, pues solo alcanzaba a 468 semanas, por lo que las 32 adicionales se deben calcular del 10 de noviembre de 1993 al 23 de junio de 1994; que según la documental de folio 70 del cuaderno del Juzgado, radicó solicitud pensional el 1° de agosto de 2006 y mediante Resolución n.° 11429 de 2010, « confirmada por la 00859 del 22 de junio de 2002 », se le reconoció la pensión de vejez ordinaria (f.° 9 a12 de cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Denuncia al Colegiado de incurrir en trasgresión, por la […] vía indirecta en el concepto de aplicación indebida […] de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 30 literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 13 literal f), 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 141, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996, 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, 12 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y 50 y 80 del Decreto 1281 de 1994, artículo 60 Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003, sentencia C673, del 29/08/2007, Magistrado ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA, en las que se resolvió la pensión especial por alto riesgo, artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y la circular VP No. 014678 del 13 de diciembre de 2007, emitida por la Vicepresidencia de pensiones, Dra. MARÍA DEL PILAR SERRANO BUENDIA, dirigida a los gerentes seccionales, por medio de la cual se fijaron las directrices para el estudio y decisión de prestaciones especiales de vejez por alto riesgo.

Dice, que el Tribunal incurrió en una ostensible vía de hecho, al no aplicar « el precedente obligatorio vinculante sobre el tema, especialmente las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema Justicia y la Corte Constitucional », que identifica, en las que se dispuso el reconocimiento de 500 semanas cotizadas entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de julio de 2003, las cuales, a pesar de corresponder 468 semanas, « […] se le suman las 32, por las que debió haber aportado entre el 10 de noviembre y el 23 de junio de 1994 que fueron declaradas exequible moderada », según sentencia CC C-673-2007 y CC C030-2009.

Expone, que la sentencia incurrió en el mismo error del ISS, al exigir 700 semanas de alto riesgo, cuando, en aplicación del principio de favorabilidad y el régimen de transición del Decreto 1281 de 1994, cumplió los siguientes requisitos: contaba 45 años de edad y más de 500 semanas de cotizaciones especial al tener 1115 semanas de aportes; que el tema fue abordado por la « Sala de Casación Laboral en las sentencias radicados 30830, 38948 y 37798 », en las que aplicó « favorabilidad para aquellas personas que como el actor trabajaron más de 20 años en alto riesgo »; que el Colegiado « aplicó indebidamente la normatividad de las 700 semanas muy a pesar que a folio 375 hace un análisis equivocado del Decreto 2090 de 2003 y que solo se limita a trascribir de manera directa los numerales 2°, 3° y 4° de la norma en comento sin un mayor análisis »; que en atención a la excepción de prescripción y a que la petición de pensión fue del 1° de agosto de 2006, la prestación debe reconocerse a partir del 15 de diciembre del año 2000; que su pago deberá surtirse desde el 1° de agosto de 2003, debidamente indexado, con los incrementos anuales y pago de las mesadas adicionales.

Agrega, que « está alejado de la realidad » el argumento del Juez de apelación, en torno a que no había lugar a los intereses moratorios, toda vez que solicitó el conocimiento de dicha prestación el 1° de agosto de 2006, siendo negada por la demandada, circunstancia que « genera de manera directa el reconocimiento de los intereses moratorios e indexación », en razón a que aquella « reconoce la pensión por vejez mediante Resolución 11429 del 19 de julio de 2010, ratificada por la No. 00859 del 22 de junio de 2012, cuando lo correcto habría sido reconocer la prestación económica de manera directa con la creencia que se debe esperar los 60 años para reclamar la misma », como se indicó en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798 del 15 de mayo de 2012; que, además, fue necesario incoar diferentes acciones judiciales para el otorgamiento de la pensión y que, en consecuencia, se deben reconocerse los intereses de marras y la indexación. Finalmente, identifica diferentes sentencias, que califica de « precedente obligatorio vinculante » (f.°12 a 18, ibídem ).

REPLICA Se opone a la estimación de los cargos, en razón a que la censura pasó por alto que el Juez de segundo grado goza de la facultad de libre apreciación de la prueba, la cual no puede desvirtuarse en casación sino cuando existe un error de valoración ostensible y que « repugne a la lógica más elemental », lo que no se cumple en el asunto; además, introduce cuestionamientos jurídicos que no son admisibles en la vía indirecta.

Dice, que el segundo cargo no fue propuesto con la estructura técnica de un ataque en casación, por cuanto corresponde a un simple alegato de instancia y en él se endilga la trasgresión de precedentes y no de normas sustantivas de orden nacional (f.° 28 a 30, ib. ). CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, así: 1. La proposición jurídica de ambos cargos está compuesta, entre otras, por la « […] sentencia C-673, del 29/08/2007, Magistrado ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA, en las que se resolvió la pensión especial por alto riesgo» y «la circular VP No. 014678 del 13 de diciembre de 2007, emitida por la Vicepresidencia de Pensiones, Dra. MARÍA DEL PILAR SERRANO BUENDIA, dirigida a los gerentes seccionales, por medio de la cual se fijaron las directrices para el estudio y decisión de prestaciones especiales de vejez por alto riesgo».

(f.° 10 y 12, cuaderno de casación), desconociendo la impugnación, que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, más no de la jurisprudencia, que tiene por finalidad aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo y, menos, de reglamentaciones particulares, las cuales solo tienen la naturaleza de prueba en el marco del recurso extraordinario.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37.336, la Sala señaló: « La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […]. », mientras en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252, resaltó: En el primer cargo atribuye al fallo del Tribunal la infracción directa de la ley sustantiva laboral, por falta de aplicación de un variado número de preceptos previstos según el recurrente en decretos, resoluciones, manuales de la demandada y sentencias de otras jurisdicciones, con lo cual olvida, inexplicablemente, que la violación de la ley en la casación del trabajo se pregona de las normas sustantivas laborales o de la seguridad social, ‘del orden nacional’, es decir, las expedidas por el órgano legislativo, creador por antonomasia de éstas, o las que no siendo expedidas por éste tuvieren la misma fuerza de aquéllas, y por supuesto que no lo son las contenidas en resoluciones o manuales del empleador, que apenas interesan a quienes vincula en ese escenario contractual, y mucho menos en sentencias judiciales en donde lo que se hace es aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo, pero en manera alguna crear normas sustantivas o materiales, pues esa es (sic) no es una función de los jueces en un Estado de derecho como el nuestro. 2.

Además, en relación con ese elemento, el censor acusó la trasgresión de los « los artículos de la Ley 90 de 1946 » (f.° 9 y 12, ibídem ), lo cual no es admisible en casación, pues no le incumbe a la Corte la obligación de investigar el canon legal que haya podido quebrantar el Tribunal, dentro del género descrito como compendio normativo.

Así se ha adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8535-2016, que indica: En segundo término, la censura apoya su embate en los D. 1295 y 1889 de 1994; sin embargo, no identifica la disposición sustancial presuntamente infringida, lo cual se erige en un obstáculo serio en el estudio de esos reglamentos, pues la Corte, por fuerza del carácter extraordinario del recurso de casación, no puede darse la tarea de buscar en dichos textos normativos las disposiciones que posiblemente hayan sido transgredidas. 3.

Así mismo, censuró la violación de los « artículos 2°, 6°, 50, 51, 61 y 145 » del CPTSS (f.° 9 y 12, ib.), pero no como medio que precipitó la trasgresión de la normativa sustancial de rango nacional que también se enlista en ese elemento de la demanda, según ha debido hacerlo, al tenor de lo que ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, que dice: la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas […] necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo. 4.

Tampoco explica, como era su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la trasgresión de la norma sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico de los ataques, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. 5.

Por otro lado, aunque los cargos fueron dirigidos por la vía indirecta, el impugnante no cumplió con los presupuestos esenciales para su demostración, por las razones que se pasan a explicar: En el primer cargo, increpa al Tribunal 6 errores de hechos, sin que el 5°, lo sea en rigor, puesto que corresponde a una apreciación jurídica, en torno al principio de favorabilidad; además, no empece a que singularizó algunos de ellos, enunciando varios documentos, que afirma, fueron erróneamente apreciados, omitió explicar de qué manera todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que refiere, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo de instancia, para que este fuera anulado por el Juez de casación. Así se dice, en razón a que el recurrente omitió acreditar su impugnación desde el contenido específico de las probanzas, debidamente individualizadas, en perspectiva de las conclusiones que el Tribunal consignó en el fallo impugnado, para acreditar que los yerros fácticos de los que se duele, ya que circunscribió su discrepancia, a la decisión adoptadas por el ISS al momento de decidir la petición pensional.

En efecto, en el cargo inicial afirmó: […] El extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al resolver la solicitud del 1° de agosto de 2006 y al expedir el acto administrativo No. 00232 del 16 de enero de 2008, admite (véase folio 16) que hay lugar a que el recurrente se le disminuye a 8 años de edad para acceder a la prestación, o sea a los 52 años de edad, siempre y cuando acredite 1150 semanas.

Está demostrado que el asegurado cumplió los 52 años el 15 de diciembre de 2000 y acredita un total de 1352 semanas, admitiendo que en principio el asegurado reúne los requisitos para adquirir la prestación a los 52 años. Pero niega dicho reconocimiento alegando que no existe certeza si se cumple o no con que el demandante al momento de reunir los requisitos se encuentra desempeñando la misma actividad y que no hay prueba de ello.

Además no existe certeza en que las actividades desarrolladas por el demandante eran de alto riesgo, contrario a la profusa prueba literal de los autos. Precisando, en relación con la segunda sentencia, que « Este mismo argumento fue tomado por el Tribunal al desatar la Litis aclarando que la pensión es a los 54 años reconociendo los aportes a partir de julio de 1994 pero un total de semanas de 776.15. este aspecto », pero, sin realizar, se itera, un ataque de legalidad en torno a ella.

En el segundo cargo, omitió por completo los presupuestos esenciales de la senda elegida, toda vez que no identificó ningún error de hecho o de derecho en el que haya incurrido el Juez de alzada, tampoco acusó la falta de apreciación o errónea apreciación de la prueba calificada sobre la cual soportaría su acusación y, mucho menos, la relacionó, según las exigencias técnicas antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada y con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.

En torno a tales defectos de la acusación, ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, en la que sobre la insuficiencia del cargo, por la razón expuesta, se explicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador.

En otras palabras, con la farragosa acusación, la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […].

Y en la sentencia CSJ SL9162-2017, sobre el deber de argumentar la incidencia de la equivocación fáctica en la decisión, dijo la Sala: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 6.

Aunado a lo previo, también incurrió el censor en un defecto técnico subsiguiente, puesto que en ambos ataques involucra disquisiciones que riñen franca y abiertamente con la vía seleccionada, pues, no empece dirigirse por la fáctica, que exige que se ocupe de acreditar la trasgresión normativa que denuncia, exclusivamente desde el contenido de los medios de convicción o las piezas del proceso, introduce objeciones de carácter rigurosamente jurídico, relacionadas con las reglas jurisprudenciales en torno a la pensión especial de alto riesgo, el principio de favorabilidad y la procedencia de los intereses moratorios, cuando se incoan acciones judiciales para el reconocimiento de la prestación. Significa lo anterior que la censura, impropiamente, mezcla las sendas de ataque de la causal primera de casación laboral, esto es, la indirecta y la directa, a pesar de que ambas son autónomas e independientes, característica que implica que a ellas se acuda en cargos separados.

En relación con este tipo de defecto en la formulación de ataque en el recurso de casación laboral, la Sala, en la sentencia CSJ SL737-2018, dijo: « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal ». 7.

Lo anterior trae de suyo, que el recurrente planteó sus argumentaciones contra la legalidad del segundo fallo, como si se trataran de unos alegatos de instancia, olvidando que la técnica de la casación laboral, le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, tienen doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica.

Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 8.

Finalmente, si se superara lo anterior, los cargos tampoco podrían estimarse por la Corte, porque advierte que la acusación no cuestionó los verdaderos soportes argumentales del fallo recurrido, pues pasó por alto, que el Tribunal dijo: i) que según la historia laboral de folio 246 a 265 del cuaderno principal, « el demandante cotizó hasta el 31 de mayo de 2010 », acreditando 1797.43 semanas; ii) que a pesar de que « la pensión se causaría en diciembre 15 de 2002 […] se tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada »; iii) que « la pensión debe ser reconocida a partir del 1° de junio de 2010 ciclo siguiente a la última cotización efectuada y tenida en cuenta ».

Tales circunstancias son suficientes, por sí solas, para mantener la totalidad de ese proveído, en vista de que con un cimiento del mismo que quede indemne, basta para no quebrarlo, habida cuenta que continúa cobijado por la presunción de acierto y legalidad que tienen las sentencias judiciales, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, en la que la Sala dijo: En lo que concierne a lo segundo, […], la censura ningún desarrollo argumentativo despliega para controvertir la conclusión del Tribunal según la cual, dicha prestación pensional no fue materia de pretensión en la demanda inicial, omisión que mantiene inalterable la decisión recurrida dada la presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida.

Resalta la Sala, que el último es de relevancia para el caso, porque, además, el argumento que pasó por alto el recurrente, se atiene a la regla de derecho incorporada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, que rememoró la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, según la cual, por regla general, el disfrute de la pensión, se produce con la desafiliación al sistema, como con acierto lo coligió el Tribunal.

Así las cosas, por lo inicialmente expuesto, los cargos son inestimables. Las costas del recurso extraordinario, serán asumidas por el recurrente. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró EDUARDO CESAR ROA ÁLVAREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00