SL2362-2022 — Corte Suprema

SL2362-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 663 de 1993Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 71 de 1988Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021). Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y “poder tomar decisiones informadas”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante Tesis: «La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -29 de junio de 1999, efectivo a partir del 1 de agosto del mismo año-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer período, esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su manifestación de voluntad, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la recurrente. […] Para resolver la alzada que formularon las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en lo no apelado, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «(i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha indicado que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021). Consecuentemente, el tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. […] En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «(iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: […] (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En efecto, nótese que si bien en los formularios de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 31 y 87) se dejan constancias denominadas como “voluntad de afiliación” en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en “forma libre, espontánea y sin presiones”, lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas pre impresas en dichos formatos, tales documentos no permiten establecer si la actora recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen. A su vez, el formulario de la SIAFP - Asofondos (f.º 88 y 89) solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 29 de junio de 1999 del ISS a Colpatria, afiliación efectiva el 1.° de agosto del mismo año y por “cesión por fusión” el 29 de septiembre de 2009 a la AFP Horizonte y el 1.º de enero de 2014 a la AFP Porvenir S.A., sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social. Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 105 y 106), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional; (ii) certificaciones de afiliación de las AFP demandadas (f.º 51 y 86); (iii) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 91 y 92), y (iv) las simulaciones pensionales que la AFP Porvenir S.A. realizó el 6 de agosto de 2018 (f.º 170 y 223). No obstante, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado. Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte la actora aceptó que diligenció el formulario de afiliación al RAIS, lo cierto es que ello no es prueba de haber recibido asesoría por parte de las entidades de la seguridad social, pues en las condiciones antes expuestas, no atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora es ineficaz, por lo que se confirmará la decisión de la a quo». LABORAL COLECTIVO » PACTOS COLECTIVOS » NULIDAD » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021). En esa medida, habrá de modificarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «(ii) ¿A quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte señaló que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad explicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a cumplir el deber de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009]. La Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona. En esa perspectiva, se advierte que el Tribunal debió asignarle la carga probatoria a la administradora de pensiones convocada y no a la afiliada. Por tanto, el tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. […] En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: […] (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «La Corte, al hacer un examen de la técnica del recurso y pese a que no fueron advertidos errores técnicos por las opositoras, observa que se incluyeron en el cargo, como parte de la acusación, sentencias de esta Corporación, lo que en sí mismo es un yerro subsanable, habida cuenta que el cargo se ventila por la vía directa y acusa las normas mencionadas en la modalidad de aplicación indebida».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2362-2022 Radicación n.° 90402 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que MARÍA SANDRA GRANADOS SABOGAL interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de octubre de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.° 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala. Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «nulidad de la afiliación» al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- a través de la AFP Porvenir S.A. y se ordene el traslado al régimen de prima media con prestación definida –RPMPD- junto con los aportes, rendimientos y semanas cotizadas a Colpensiones y, a esta última, que acepte su devolución, las costas y agencias en derecho y lo que se pruebe ultra y extra petita.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 20 de diciembre de 1961; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales –ISS- desde el 1.° de febrero de 1986, y cotizó en esa entidad 359 semanas, y que diligenció el formulario de traslado al RAIS el 29 de junio de 1999. Alega que el asesor de Porvenir S.A. no le informó sobre las diferencias en la cuantía de la liquidación de la pensión en cada régimen pensional y tampoco efectuó proyecciones sobre la expectativa pensional, pues solo le manifestó que tendría una mesada más alta, que podrá acceder a una pensión anticipada, en mejores condiciones que las del ISS, y que dicha entidad se acabaría y perdería los aportes realizados.

Señaló que no recibió algún tipo de asesoría adicional por parte de la entidad demandada sobre las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; que solicitó a Porvenir S.A. una proyección de la pensión y esta le informó que con un ingreso base de liquidación de «$7.829.223», la Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación ascendería a «$1.435.400» a la edad de 57 años, y que en el RPMPD lo sería de «$4.736.600», suma que aumentaría en forma vitalicia, lo que evidencia el perjuicio derivado de la ausencia de la asesoría especializada.

Por último, refirió que el 13 y 14 de septiembre de 2017, solicitó ante Colpensiones y Porvenir S.A., respectivamente, el traslado de régimen pensional, sin embargo, fueron respondidas negativamente, con lo cual se afectaron sus derechos como trabajadora y futura pensionada, porque recibiría una mesada pensional notoriamente inferior en su cuantía, lo que deterioraría su calidad de vida (f.° 2 a 28).

Al contestar la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la respuesta efectuada por dicha entidad ante la solicitud que presentó en septiembre de 2017; respecto a los demás, indicó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 78 a 85).

Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 4 reclamación administrativa y su respuesta. De los restantes, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada o «genérica» (f.° 111 a 119).

La demanda se reformó para incluir que el 26 de julio de 2018 solicitó a Porvenir S.A. las proyecciones pensionales que le efectuó y «demás documentos relativos a la asesoría brindada», y que a la respuesta que se le dio no se anexó ninguno de los documentos requeridos. Agregó que ante varias solicitudes, la AFP demandada le entregó siete simulaciones realizadas entre 2014 y 2018, esto es, posteriores a la fecha de la afiliación (f.° 130 a 166).

Respecto de la reforma de la demanda, Colpensiones manifestó que no le constaban los nuevos hechos (f.° 227 a 229), y Porvenir S.A., no hizo pronunciamiento alguno y se tuvo por no contestada la reforma de la demanda (f.° 231). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 24 de mayo de 2019, la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.° 243 a 246 y CD 3): Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo MARIA (sic) SANDRA GRANADOS SABOGAL con efectividad a partir del 1° de agosto de 1999 del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a través de COLPATRIA hoy PORVENIR S.A., es ineficaz y por ende no produjo efectos jurídicos, por tanto, se entiende que jamás se separó del Régimen de Prima Media.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a transferir todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto a los valores de rendimientos y las comisiones por gastos de administración, al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES TERCERO: CONDENAR u ORDENAR a COLPENSIONES, que reciba todos los dineros de que trata el numeral segundo y que reactive la afiliación de la demandante sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada QUINTO: CONDENAR a PORVENIR S.A. al pago de las costas, dentro de las cuales se deberá incluir como agencias en derecho la suma de $1.690.000 SEXTO: Teniendo en cuenta que se está dando una orden a COLPENSIONES, concédase en caso de no ser apelada esta decisión el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en lo no apelado, mediante sentencia de 29 de octubre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo; en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra; condenó a la accionante al pago de las costas en la primera Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 6 instancia y se abstuvo de imponerlas en la de alzada (f.° 271, CD 5).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad y/o ineficacia» del traslado que la accionante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. En esta dirección, señaló que «la fuerza gravitacional» del precedente jurisprudencial respecto a la posibilidad de acceder a la ineficacia de la afiliación y la inversión de la carga de probar la debida diligencia en el suministro de la información al momento del traslado pensional aplica a situaciones con identidad fáctica y abarca situaciones tales como cuando: (i) el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición o estuviese próximo a consolidar el derecho, y (ii) la omisión de tal deber le coartó la posibilidad de beneficiarse de la prerrogativa transicional.

En apoyo, citó las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019. Agregó que en cada caso concreto debe analizarse si tales postulados se cumplen, pues si los patrones fácticos no son coincidentes, en este caso, ser titular del beneficio de la transición, es el afiliado quien debe probar que existió vicio en el consentimiento.

Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 7 En esta vía, advirtió que los hechos que la actora endilga a la AFP no derivan en dicho extravío, por tanto, no son argumentos suficientes para «invalidar la afiliación (…) como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio» en la medida que corresponden a errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil.

Señaló que en el sub lite no hay lugar a invertir la carga de la prueba porque no le acreditaron los supuestos fácticos que exige la jurisprudencia de esta Corte, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora tenía «32 años» y «223,71» semanas cotizadas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición al momento de suscribir el formulario de afiliación; además, expuso que cuando se surtió el traslado -29 de junio de 1999-, tampoco tenía una expectativa pensional bajo dicha prerrogativa transicional, pues le faltaban «25 años» y «más de 1000 semanas» para pensionarse.

Asimismo, indicó que la demandante no se trasladó nuevamente al régimen de prima media en los términos establecidos en la ley, pese a contar con dicha posibilidad. Así, argumentó que no podía afirmarse que con la decisión de cambio de régimen pensional se causó a la demandante alguna lesión injustificada en su derecho prestacional, pues no existía «un derecho objetivo, consolidado o cuantificable», además que la actora está Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliada al sistema de pensiones y las condiciones de reconocimiento y disfrute de la prestación quedaron supeditadas, por su libre y espontánea manifestación de voluntad, a los requisitos consagrados en la ley para el RAIS.

Expuso que conforme a la carga de la prueba, la demandante debía acreditar las afirmaciones que realizó en su demanda, sin que tal deber se supla con «afirmaciones generales». Así, advirtió que en el expediente no existía medio de convicción alguno que acredite que hubo inducción o algún error de hecho, o constreñimiento en el momento que suscribió el documento de traslado de régimen pensional.

Por el contrario, destacó que con la suscripción del formulario de afiliación, la entidad demandada demostró que la actora dio su consentimiento y se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, medio de convicción que hace presumir un conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional que escogió, lo cual permite inferir que en su momento la AFP cumplió con su deber de información, máxime cuando en el interrogatorio de parte confesó que recibió dos asesorías, una individual y otra grupal y que suscribió el formulario de manera libre y voluntaria, entre otros acercamientos que tuvo hacia los asesores de la entidad y que decidió trasladarse por los beneficios que le daba la AFP, como lo fue el ofrecimiento de una pensión más alta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 9 accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, «confirme» la decisión del a quo y provea lo pertinente sobre las costas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte limitará su estudio al segundo, dado que es fundado y con aptitud suficiente para invalidar en su totalidad el fallo controvertido. VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos «12; 13 literal a); 15; 33, 36, 64 de la Ley 100 de 1993; del parágrafo transitorio 4°. del Acto Legislativo 1 de 2005, del artículo 1 de la ley 33 de 1.985; de los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988; del artículo 1o. del Decreto 758 de 1990 y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia contenida entre otras en las sentencias CSJ SL31989 de 2008;

CSJ SL311314 de 2008; CSJ SL 33083 de 2011; CSJ SL12136 de 2014; CSJ SL19447 de 2017; CSJ Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 10 SL4964 de 2018; CSJ SL4689 de 2018; CSJ SL1452 DE 2019; CSJ SL1217 de 2021, entre otras». En el desarrollo del cargo, la censura señala que la decisión adoptada por el Tribunal respecto del deber de información por parte de las AFP es errada, pues tal obligación no se limita a aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición, dado que las normas que regulan dicha prerrogativa no establecen que sean los únicos llamados a recibir la ilustración sobre las características de cada uno de los regímenes para así seleccionar alguno de ellos a través de un consentimiento informado, libre y voluntariamente, conforme el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo, cita un aparte de la sentencia CSJ SL1452- 2019, y asevera que el tribunal se rehusó a aplicar la jurisprudencia consolidada de esta corporación sobre el tema. VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Manifiesta que conforme a la sentencia CC C-1024- 2004, de acceder a lo pretendido por la recurrente, se desconocería lo previsto en los artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirma que la demandante admitió que recibió asesoría, en tanto le dijeron que la mesada en el RAIS podría ser mayor Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 11 y que podría pensionarse a menor edad, lo que implica que sí recibió un comparativo con el RPM. Acerca de la información recibida de la devolución de saldos, en caso de no lograr pensionarse, expresa que es algo previsto en la ley y sobre lo manifestado respecto a que el ISS iba a desaparecer, aduce que la entidad en efecto se liquidó. Añade que para 1999 la información que existía sobre el régimen de ahorro individual no era muy prolija y en su lugar, las únicas diferencias que existían eran la forma de cuantificar la mesada, el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse y que hay elementos que hacen más favorable el RAIS, como es el caso de la devolución de saldos, que es más alta que la indemnización sustitutiva del RPM.

Aduce que la actora no demostró la existencia de vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que decidió cambiarse de régimen pensional. Para ello, alude a la sentencia CSJ SL6436-2015. Añade que la circunstancia que el valor de la pensión en ambos regímenes sea diferente no implica que la demandante no haya sido informada, habida cuenta que se publicaron en los medios de comunicación las reformas legales al traslado de régimen pensional; no obstante, la demandante dejó pasar el tiempo establecido por la Ley para trasladarse al RPM.

Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 12 Insiste en que es gravoso exigirle en términos de hoy, un deber de información minucioso a la AFP, teniendo en cuenta que con la Ley 1328 de 2009 se pasó a un deber de asesoría y con la Ley 1748 de 2014 a uno de doble asesoría, y que a la demandante le faltaban, al momento del traslado, un gran número de semanas para pensionarse, por lo cual al momento del traslado «era la mejor opción que tenía».

Manifiesta que para el momento del traslado de régimen pensional, la demandante no tenía una expectativa legítima para pensionarse y tampoco demostró la existencia de un vicio en el consentimiento para que proceda la ineficacia del traslado. Aduce que para fundamentar sus reparos al acto de traslado con sustento en proyecciones pensionales resulta desacertado, en la medida en que tales documentos son estimaciones que son inciertas y aventuradas y dependen de determinadas variables, tales como la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales, la capacidad económica y por ende, de cotización, por lo cual imponerle esa carga a la administradora constituye una violación al principio de confianza legítima y del derecho de defensa.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que la actora se afilió al RAIS en forma libre y voluntaria en cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes. Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, agrega que la obligación de informarse es del afiliado y no solo de la entidad de pensiones, sin que sea dable invertir la carga de la prueba en cabeza de la AFP, pues el acto de la afiliación es un acuerdo de voluntades bilateral.

IX. CONSIDERACIONES La Corte, al hacer un examen de la técnica del recurso y pese a que no fueron advertidos errores técnicos por las opositoras, observa que se incluyeron en el cargo, como parte de la acusación, sentencias de esta Corporación, lo que en sí mismo es un yerro subsanable, habida cuenta que el cargo se ventila por la vía directa y acusa las normas mencionadas en la modalidad de aplicación indebida.

Superado lo anterior, y dada que la vía de ataque es jurídica, no se discute en casación que: (i) la demandante nació el 20 de diciembre de 1961; (ii) el 29 de junio de 1999 diligenció el formulario de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el que se hizo efectivo el 1.° de agosto de ese mismo año, y (iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, la Sala debe resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la ineficacia del traslado solo es posible cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 14 pensional?, y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 15 La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –29 de junio de 1999, efectivo a partir del 1 de agosto del mismo año-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer período, esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su manifestación de voluntad, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 16 Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la recurrente. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha indicado que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021).

Consecuentemente, el tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 17 (ii) ¿A quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte señaló que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad explicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a cumplir el deber de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego, a tal punto 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 18 que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009]. La Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.

En esa perspectiva, se advierte que el Tribunal debió asignarle la carga probatoria a la administradora de pensiones convocada y no a la afiliada. Por tanto, el tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL4062-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 20 el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima;

(ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. En consecuencia, la Sala se abstiene de analizar el primer cargo que persigue idéntico fin, pero por la vía de los hechos.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formularon las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en lo no apelado, basta con reiterar lo expuesto Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 21 en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en los formularios de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 31 y 87) se dejan constancias denominadas como «voluntad de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas pre impresas en dichos formatos, tales documentos no permiten establecer si la actora recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

A su vez, el formulario de la SIAFP – Asofondos (f.º 88 y 89) solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 29 de junio de 1999 del ISS a Colpatria, afiliación efectiva el 1.° de agosto del mismo año y por «cesión por fusión» el 29 de septiembre de 2009 a la AFP Horizonte y el 1.º de enero de 2014 a la AFP Porvenir S.A., sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social.

Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 105 y 106), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional;

(ii) certificaciones de afiliación de las AFP demandadas (f.º 51 y 86); (iii) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 91 y 92), y (iv) las simulaciones pensionales que la AFP Porvenir S.A. realizó el 6 de agosto de 2018 (f.º 170 y 223). No obstante, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado.

Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte la actora aceptó que diligenció el formulario de afiliación al RAIS, lo cierto es que ello no es prueba de haber recibido asesoría por parte de las entidades de la seguridad social, pues en las condiciones antes expuestas, no atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones.

Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 23 Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora es ineficaz, por lo que se confirmará la decisión de la a quo. En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).

En esa medida, habrá de modificarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 24 a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos.

Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de Porvenir S.A. Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que MARÍA SANDRA GRANADOS SABOGAL promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de la Jueza de primera instancia, el cual quedará así:

SEGUNDO: Ordenar a la demandada PORVENIR S.A. a que traslade a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A. Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 26 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 90402 SCLAJPT-10 V.00 27