SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2361-2023 Radicación n.° 95732 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHRISTIAN CAMILO CERVANTES MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y solidariamente contra la sociedad REFINERIA DE CARTAGENA SAS -REFICAR- quien llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Se reconoce personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, con tarjeta profesional 108945 del C. S. de la J., como apoderado de Liberty Seguros S. A., en los términos del escrito obrante en el cuaderno digital de la Corte.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Christian Camilo Cervantes Martínez llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y solidariamente a la sociedad Refinería de Cartagena S. A. -Reficar-, con el fin de que se declarara que con la primera existió una relación laboral que se ejecutó entre el 22 de agosto de 2011 y el 20 de octubre de 2014, que fue terminada por voluntad unilateral del empleador, que se le adeuda la suma pactada en el anexo 1° del contrato denominado beneficios extralegales correspondientes al incentivo de productividad; que la bonificación de asistencia, tiene carácter salarial; que Reficar es solidariamente responsable, como beneficiario de la obra o labor contratada, respecto del pago de todas las condenas que se profieran en este proceso judicial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al pago de la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta el verdadero salario devengado por el trabajador, y el verdadero tipo de contrato que existió; reliquidar y pagar con fundamento en el salario real devengado por éste, los siguientes conceptos: prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, indemnización por terminación unilateral de contrato, y aportes al sistema de seguridad social integral.

Igualmente, que se condene al cancelación de la indemnización moratoria, por el no pago de los recargos por Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, prestaciones sociales y por los descuentos antijurídicos efectuados en la liquidación final de prestaciones sociales; así como la indemnización moratoria, por el no pago inmediato y total de la liquidación debida por la finalización de contrato; junto con la indexación correspondiente, además de lo que resulte probado ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho (f.° 2 y 3 cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones en que fue vinculado por la empresa CBI Colombiana S. A., mediante contrato de obra o labor pactada, el 22 de julio de 2011, para desempeñar el cargo de operador de grúas 100 toneladas, en la disciplina tubería/soldador de tubería, en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y siempre cumplió con sus obligaciones legales y contractuales.

Manifestó que, mediante Documento del 1° de abril de 2013, la empresa CBI Colombiana S. A., le impuso un cambio de modalidad del contrato, indicándose que, a partir de la fecha, el mismo sería a término fijo inferior a un año; sin embargo, continuó ejecutando el mismo cargo con las mismas funciones. Afirmó que, el 20 de octubre de 2014, la compañía le comunicó que la empresa decidió dar por terminado su contrato, debido a ajustes administrativos y de organización, a pesar de que para esa fecha no habían cesado las causas que le dieron origen a la contratación, ni la obra inicial para Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 4 la que fue contratado, tampoco había cesado la necesidad de la empresa respecto de las funciones desempeñadas por él. Expresó, que recibía como remuneración mensual de sus servicios, un salario básico, que ascendía a la suma $5.323.307 y otro componente, también fijo, denominado bonificación de asistencia, por un valor de $2.768.120, pagos que eran de causación mensual y que tenían como razón los servicios personales prestados.

Anotó, que la empresa no incluyó el valor de la bonificación de asistencia, como factor para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Señaló, que la empleadora como contratista de servicios de Refinería de Cartagena S. A., pactó con esta última, la implementación de un régimen salarial especial a cargo de CBI Colombiana S. A., y a favor de los trabajadores que prestaban su fuerza laboral en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena.

Arguyó que, de acuerdo con lo pactado, la bonificación de asistencia, que debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados, es de carácter salarial tal y como lo indica la ley colombiana. Adujo, que la empresa CBI Colombiana S. A. no realizó el pago en las cuantías correspondientes de la liquidación, Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 5 las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social durante el tiempo que duró su relación laboral.

Expuso que, pese a que el contrato finalizó el 20 de octubre de 2014 la demandada no pagó en forma inmediata, ni completa la liquidación de prestaciones sociales. Aludió, que CBI Colombiana S. A., es contratista independiente de la Refinería de Cartagena S. A. y en virtud del negocio comercial que une a las demandadas, aquella desarrollaba actividades que se encuentran enmarcadas dentro del objeto social de Refinería de Cartagena S. A. (f.° 1 a 2 del cuaderno del Juzgado).

Christian Camilo Cervantes Martínez, presentó reforma a la demanda (f.° 196 cuaderno del Juzgado), en lo que atañe al acápite de los hechos para adicionar: 15. El cargo para el cual fue contratado era de operador de grúas 100 toneladas, en disciplina de Equipo e Izaje, en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena. 16. El trabajador recibía pagos demostrados en el volante de pago, denominados; bono de asistencia, incentivo de progreso y bono de movilización, los pagos anteriores tenían como causa la remuneración del servicio prestado por el trabajador.

Así mismo, reformó el capítulo de las pretensiones, para incluir las siguientes: DECIMA QUINTA: Declárase el bono de asistencia, el incentivo de progreso y el bono de movilización eran pago de naturaleza salarial. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 6 DECIMA SEXTA: Condénese a reliquidar las prestaciones sociales teniendo en cuenta los factores que se han indicado en la pretensión nueva.

CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo admitió el cargo desempeñado por el demandante. Respecto a los restantes indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia de obligaciones, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 103 a 118 y 398 cuaderno del Juzgado).

Por su parte, Refinería de Cartagena S. A., al dar respuesta a la demanda y su reforma, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, únicamente admitió la existencia de la relación contractual entre las codemandadas y respecto de los demás indicó no constarle o no aceptarlos. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 208 a 214 y 397 cuaderno del Juzgado).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. indicando que entre CBI Colombiana S. A. y la primera se suscribió la Póliza única de seguro de Cumplimiento n.° 01- EX000898 (expedida en julio 16 de 2010), por valor de USD 77.799.998,66, posteriormente modificada el 23 de octubre Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 7 de 2015 a USD 104.000.000,oo; en la que la aseguradora se comprometió con la compañía CBI Colombiana S. A. a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena S. A. y CBI Colombina S. A. Refirió, que los amparos contenidos en la póliza se refieren expresamente a: cumplimiento de contrato y pago de salarios y prestaciones sociales.

Agregó, que se pactó que la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros Liberty Seguros S. A., de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido y que es un anexo que forma parte integrante de la póliza.

Anotó, que la póliza mencionada estaba vigente para marzo 20 de 2014, fecha descrita como de finalización del contrato del demandante (f.° 199 a 201, ib.). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante auto de 4 de septiembre de 2017, aceptó los llamamientos en garantía (f.° 232, ibidem). Liberty Seguros S. A. rechazó los pedimentos del gestor Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 8 y su reforma, y dijo que no eran de su conocimiento los hechos allí narrados, salvo que el único componente de la remuneración percibida como contraprestación directa del servicio era el salario básico de $5.323.307 a la fecha de 20 de octubre de 2014, la bonificación no era percibida como contraprestación directa del servicio y, por lo tanto, no era de carácter salarial, así como la existencia de la relación de tipo contractual entre CBI Colombiana S. A. y Refinería de Cartagena S. A. Planteó las excepciones de fondo de inexistencia de la solidaridad, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencia», inexistencia de despido injusto, «improcedencia de sanción moratoria del art. 65 del CST», prescripción y la genérica.

Frente al llamado en garantía, admitió la suscripción de la póliza identificada, los amparos contenidos en la misma, la fecha de vigencia, además de que se haría de manera conjunta con la Compañía de Seguros Liberty Seguros S. A. Se resistió a las súplicas y propuso las excepciones de […] falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A., improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A., límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 301 a 324 y 392 a 396 ibidem).

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 9 La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. manifestó que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda inicial y su reforma. Frente a las pretensiones indicó que se oponía parcialmente porque la póliza con base en la cual se hacía el llamamiento en garantía, en lo que se refiere a indemnizaciones laborales única y exclusivamente cubría la consagrada en el artículo 64 del CST; contrario sensu, la póliza no cubre indemnizaciones de otro tipo como indemnizaciones moratorias, verbi gratia, la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, ni ninguna otra de carácter laboral.

En cuanto al llamamiento, aceptó la existencia de la Póliza n.° 01-EX000898 y precisó su valor, que fue expedida en coaseguro, siendo ella la líder con un 80.70 % y Liberty Seguros S. A. en un 19.30 %. Se opuso a ser condenada por el pago de cualquier indemnización y esgrimió como fundamentos de defensa que la bonificación por asistencia no podía determinarse como factor salarial porque el pago de la misma estaba condicionada al cumplimiento de unas situaciones específicas pactadas entre las partes y debidamente aceptadas por el trabajador, por lo que dicha bonificación no hacía parte de la remuneración ordinaria del trabajador, no siendo posible tomar esta bonificación como base para la indemnización, pues parte de condiciones inciertas de cumplimiento de metas y obligaciones por parte del trabajador.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 10 Menciona, que se presentó pérdida de eficacia del llamamiento en garantía de Reficar S. A. al haberse notificado a Confianza S. A. de manera extemporánea, en la medida en que el Despacho, mediante auto del 4 de septiembre de 2017, resolvió admitir el llamamiento en garantía, por su parte, Confianza S. A., el pasado 27 de agosto de 2018, fue notificada del auto que admitió el llamamiento en garantía en comento por conducta concluyente - es decir que para esa fecha aún no se había producido la notificación personal y el Código General del Proceso, en su artículo 66, contempló el término de 6 meses para notificar el llamamiento en garantía, so pena de declararlo ineficaz.

Indicó que, además, se presenta una exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales, pues estas no están cubiertas por las pólizas expedidas por Confianza S. A., por expresa exclusión, lo que hace referencia al bono por asistencia, al estar excluido de cobertura; igualmente no se muestra cobertura respecto de las indemnizaciones moratorias ni de los intereses respectivos consagrados en el artículo 65 del CST, ya que tan solo se configura una cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST.

Aunado a lo anterior, advirtió que no es viable la extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias, por cuanto estas solo proceden en relación con los deudores de mala fe, supuesto que en el Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 11 presente caso no se predica respecto del asegurado ni de la aseguradora, pues son terceros de buena fe y que, por tanto, no tienen responsabilidad alguna en la eventual mora en que haya incurrido el empleador.

Finalmente aduce que la póliza fue expedida en coaseguro con Liberty Seguros S. A. por lo que en caso de condena deberá responder únicamente por su participación porcentual (f.° 343 a 353 y 390 a 391 ibidem). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en audiencia pública del 6 de junio de 2019, aceptó el desistimiento de la pretensión de carácter salarial del incentivo de progreso (f.° 424 ibidem) y en la del 26 de junio de 2019, el de las pretensiones contenidas en los numerales 2° y 3° y parcial de la 9°, referidas a la declaratoria de terminación del contrato de trabajo por voluntad del empleador, lo correspondiente al incentivo de productividad,, y la cancelación de la indemnización moratoria por la falta de pago de algunos conceptos de nómina (f.° 428 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 26 de junio de 2019 (f.° 427 a 433 ib.), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante CRISTIAN CAMILO CERVANTES MARTÍNEZ y CBI COLOMBIANA S. A., existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 22 de agosto de 2011 y el 20 de octubre de 2014. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 12 SEGUNDO: DECLARAR que la bonificación de asistencia denominada HSE CUMPLIMIENTO que recibió el demandante siempre fue retributiva del servicio prestado, la recibió como contraprestación del servicio, por lo tanto, tiene carácter salarial conforme se dejó establecido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar a favor del demandante las siguientes sumas de dinero: Por concepto de diferencias de trabajo suplementario la suma de $ 4.622.421, Por concepto de diferencias de cesantías $718.147, Por concepto de intereses de cesantías $77,641 Por concepto de diferencia de primas $356.309.

Por concepto de diferencia de vacaciones disfrutadas $1.804.688 suma que se deberá pagar debidamente indexada. Igualmente se condenará a la demandada a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensión durante toda la vigencia del contrato de trabajo, los cuales deberán ser reliquidados teniendo en cuenta el salario base, la bonificación HSE y cumplimiento, la reliquidación del trabajo suplementario que se ha establecido en esta providencia. TERCERO (sic): CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar en favor del demandante por concepto de indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C S del T. y por los primeros 24 meses, la suma equivalente a $127.759.368 y a partir del primer día del mes 25, esto es, desde el 20 de octubre de 2016 en adelante, a reconocer el interés moratorio más alto a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. 6.

(sic) DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción con respecto al reconocimiento de primas, trabajo suplementario, sanción moratoria, y por diferencia de vacaciones. (sic) DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción. 7. (sic) CONDENAR en costas a CBI COLOMBIANA S. A. fijando como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) SMLMV, las cuales se liquidarán conforme el art. 366 del CG del P. 8.

(sic) ABS0LVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de las pretensiones relativas al reconocimiento del auxilio de movilización, conforme se expuso. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 13 9. (sic) ABSOLVER a la demandada REFICAR y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y CONFIANZA S. A., de todas las pretensiones de la demanda. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 20 de agosto de 2021, por apelación de las partes demandante y demandada, resolvió:

PRIMERO: Revocar los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia del 26 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CHRISTIAN CAMILO CERVANTES MARTÍNEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. y REFICAR S. A., en su lugar se dispone: ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S. A. de las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente señaladas.

COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante, se señalan agencias en derecho en cuantía de medio SMLMV.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se centraba en determinar si la bonificación de asistencia constituía factor salarial; así mismo establecer el alcance del pacto de desalarización contemplado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

En caso de que el emolumento tuviera carácter salarial, se debía dilucidar si había lugar a los reajustes peticionados de las horas extras, trabajo suplementario y en consecuencia la reliquidación de Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 14 prestaciones sociales y vacaciones, de la mano del estudio de la excepción de prescripción. Igualmente indagar si había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y el monto sobre el cual debía efectuarse el cálculo y finalmente, en caso de que resultaran prosperas las condenas, estudiar la viabilidad de la responsabilidad solidaria de Reficar y las llamadas en garantía. Estimó que, en lo que atañe a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, en el contrato de trabajo las partes pactaron el pago mensual de un estipendio ordinario de $2.128.050 y una bonificación condicionada hasta la suma de $957.630 pagadera en la forma como se indica en la cláusula cuarta del contrato, siendo claro que las partes establecieron que para algunos emolumentos el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí. Refirió, que la jurisprudencia de esta Sala permite evidenciar su posición pacífica e incontrovertible en el sentido de que las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio.

Aseguró que, de acuerdo al contrato, la bonificación de asistencia no fue un emolumento recibido en virtud de la prestación del servicio y un factor constitutivo de salario, cuyo único criterio de causación fuera la simple y pura prestación del servicio, sino que la bonificación aludida estaba sujeta a dos presupuestos básicos: 1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y la falta de asistencia o retiro injustificado; y 2) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador.

Seguidamente aludió, que para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia, no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados, situación que se corroboraba con los volantes de pago, de los cuales se extraía que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes, a excepción de los meses de octubre de 2011, marzo, abril, julio y noviembre de 2012, febrero, marzo, agosto y octubre de 2013, julio y agosto de 2014, en los que solo se le pago el bono de asistencia proporcionalmente, debido a unas licencias no remuneradas, lo cual constituía una excepción a lo que se consideraba falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Añadió, que el hecho de que el bono de asistencia hubiera sido cancelado de forma habitual no constituía directriz ineludible para determinar que era salario, conforme lo ha prohijado la jurisprudencia laboral, pues lo Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 16 que se debía analizarse era la naturaleza de dicho emolumento. Aunado a lo anterior, precisó que la CCT lo único que hizo fue modificar los porcentajes de causación de la bonificación, además de que dicho cambio no podía mirarse aisladamente, porque fue incorporada a la política salarial de Reficar S. A. en la que se indicó que la bonificación no integraba la base de liquidación de ninguna acreencia, que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario específicamente, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Destacó, que no se encontraba que se hubiera desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, la cláusula de exclusión salarial pactada, resultaba valida y eficaz, porque el bono de asistencia no retribuía el servicio prestado por el trabajador. Concluyó, señalando que como no resultaron prósperas las condenas impetradas, se relevaba del estudio del resto de los puntos objeto de apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 17 Interpuesto por Christian Camilo Cervantes Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se […] CASE la sentencia de fecha 20 de agosto de 2021, proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, sentencia que ordenó en el numeral primero REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 26 de junio de 2019, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia. Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 20 de agosto de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por Liberty Seguros S. A. y Reficar S. A. y se pasan a estudiar en forma conjunta, por la identidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 18 Señala que la violación de las normas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominados bonificación de asistencia, constituyen esencialmente parte del salario. 2.

Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado bonificación de asistencia. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Christian Cervantes y la empresa CBI COLOMBIANA S.A era estimulatoria. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Manifiesta que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas calificadas erróneamente apreciadas (inadecuada valoración probatoria): 1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante. 2. Contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana S. A. 3. Política salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 4.

Volantes de pagos aportados en el expediente del proceso. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 19 Para la demostración del cargo, señala que es claro que la bonificación de asistencia es un pago de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio, pues así expresamente se indicó en el contrato de trabajo y transcribe las cláusulas 4 y 5 del mismo.

Afirma que, al descender a las documentales aportadas al plenario, se debe tener en cuenta los volantes de pago mencionados, en donde se encuentra la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, lo que necesariamente lo ubica como un pago que no puede ser considerado nada diferente a salario y refiere que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2018-2021 analizó el carácter salarial de ese pago y transcribe apartes de la sentencia SL 5159-2018.

Indica que, como la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte, la misma deberá ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador. Asevera que, pese a los vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia, ésta tiene carácter salarial, además de que CBI Colombiana S. A., tenía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en el expediente, no se encuentra acreditada tal situación, y refiere a la sentencia CSJ SL12220- 2017.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 20 Alega que el Tribunal, en los argumentos de la sentencia, señaló: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado.

De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pactó que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral arriba analizada, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia. Luego expresa, «continuando con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, siguió argumentando respecto del pacto de exclusión salarial y de la naturaleza del bono de asistencia, lo que a tenor literal se sustrae del fallo acusado» y transcribe apartes de la decisión de segundo grado.

Insiste en que, de las pruebas que se relacionan contrario a lo entendido por el Tribunal, la bonificación de asistencia es de orden salarial, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral y el Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 12 de la convención colectiva suscrita con la USO, y aplicable a los trabajadores de la demandada, y que se puede inferir tal condición al analizar uno a uno los comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y destaca de dichos documentos, la casilla en la que se indican los días, para que se entienda que era por cada día laborado por el demandante y no esporádica o casual su causación. Hace hincapié en que, en la liquidación del contrato laboral, en la que claramente se excluyó este factor salarial, desmejoró el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. presenta oposición al cargo asegurando que adolece de serios defectos técnicos, los cuales impiden su estudio. Al punto, señala que solo procede la casación laboral por la vía indirecta cuando el error de hecho producto de la valoración probatoria es evidente, grosero, protuberante u ostensible y, una simple divergencia en la valoración de la prueba de ninguna manera configura un error notorio que conlleve a casar la sentencia. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 22 Alude que, en el presente asunto no se evidencia ningún error, y menos protuberante, cometido por el Tribunal que tenga la capacidad de dejar sin efectos la sentencia. Por el contrario, las pruebas valoradas siguen los lineamientos de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del CPTSS.

Lo que ocurre, es que el impugnante no comparte las conclusiones del ad quem, situación ajena al ámbito de este recurso. En esta medida, los planteamientos realizados por el recurrente se asemejan más a un alegato de instancia que al recurso de casación. Aduce que, contrario a lo que menciona el demandante, la existencia de un pago en algunas ocasiones frecuentes, de ninguna forma lleva a concluir que existe factor salarial en ese rubro, pues ese beneficio tiene un origen, un contexto y una justificación que no se pueden pasar por alto, como lo pretende el recurrente, por lo que asegura que las alegaciones de la parte demandante no son de recibo, y el presente cargo se encuentra llamado al fracaso.

Por su parte, Refinería de Cartagena S. A. analizó que, en rigor, la calificación de un pago como salario o no, es una inferencia de orden marcadamente jurídico, ajena al sendero de los hechos. Asevera que, ningún desliz surge del ejercicio del Tribunal, además de que la censura no atacó los argumentos expuestos en la providencia, por lo que la decisión se mantiene incólume.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 23 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normativa: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Señala que de la contestación de la demanda que realiza la demandada CBI Colombiana S. A., se establece que hubo una mala fe por parte de aquella al reconocer como salario la bonificación solo para unos rubros (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador, haciéndose acreedora naturalmente de la sanción moratoria e intereses moratorios que contemplan la ley sustancial en la materia, por haberse configurado la mala fe de que trata y exige la norma para endilgar tal concepto, situación que el Tribunal y el Juzgado pasaron por alto y transcribe apartes de la providencia. IX.

RÉPLICA Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 24 Liberty Seguros S. A. presenta oposición al cargo refiriendo que el mismo esta llamado al fracaso, por cuanto no cuenta con sustento alguno. Argumenta que el demandante incurrió en un craso error de técnica, al sustentar con argumentos de orden fáctico un cargo cuya naturaleza ordena que sea propuesto por vía directa.

Expuso que, para que un cargo pueda ser estudiado por vía directa, se requiere que haya congruencia entre la proposición jurídica planteada y la argumentación que la sostiene. En el caso concreto, el demandante se limita a enunciar una serie de situaciones que, a su juicio constituyen la supuesta mala fe del demandado, a su juicio inadvertidas por el Tribunal.

Y concluye que, en todo caso, si en gracia de discusión se abordaran los planteamientos esbozados por la parte demandante, imperativamente se llegaría a la conclusión de que el demandante no sustenta de manera alguna por qué se aplicó mal la carga de la prueba, por lo que el cargo adolece íntegramente de justificación y en tal sentido se encuentra llamado al fracaso.

A su turno, Refinería de Cartagena S. A., frente al cargo segundo manifestó que, lo allí planteado carece de técnica y de argumentación de fondo. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 25 X. CONSIDERACIONES Se destaca que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiado de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Conforme a lo anterior y vista la sustentación de los cargos, encuentra la Sala diferentes falencias de orden técnico que impiden la prosperidad de los mismos, tal y como se detalla a continuación: En el alcance de la impugnación En casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella, pero resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo de la demanda, solicitó que se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de pedirle Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 26 a la Sala, que en sede de instancia, revoque la decisión del ad quem, pues una vez casado o quebrado el fallo de segundo grado desaparece del espectro jurídico y; por sustracción de materia, no es viable revocarla.

De ahí que lo correcto era solicitar el quiebre de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar que determinaciones deben adoptarse, frente a la del juez unipersonal, sea ya, para confirmarla, modificarla o revocarla, informando, en estos dos últimos eventos, el sentido que debe otorgársele. Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, esta Corporación advirtió en sentencia CSJ SL3483-2022, que: En descenso al caso, la censura (i) no formula de manera apropiada el alcance de la impugnación que, en casación, se constituye en el petitum de la demanda, […] existe una disparidad en las pretensiones respecto de qué hacer en instancia, es un verdadero equívoco plantear que se case y revoque al mismo tiempo la sentencia del Tribunal por cuanto solo cuando la sentencia del juez colectivo desaparece del mundo jurídico por virtud de la prosperidad del recurso, es decir se produce su quiebre y extrañamiento, la Corte asume el papel de enjuiciador de segundo grado y adquiere la potestad de revisar la del juez singular, para confirmarla, modificarla o revocarla. […] En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, debe indicar con precisión qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cual debería ser la decisión de reemplazo.

Por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 27 derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. (CSJ AL, 28 jun. 2006, rad. 26414). Sin embargo, si la Sala tuviera por superado tal defecto, entendiendo que lo que pretende el recurrente en sede de instancia es que se confirme la sentencia de primer grado, se advierten otros problemas de técnica, así: En el cargo primero: a. La censura no refirió si formula el cargo por la causal primera o segunda de casación, lo que resulta fundamental, como quiera que son diferentes, en razón a que la inicial, conforme al numeral 1° del artículo 87 del CPTSS, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, opera cuando la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, mientras que la subsiguiente, al tenor del numeral 2°, ibidem, procede únicamente en los casos en los cuales dicha decisión hace más gravosa la condición del apelante único.

No obstante lo anterior, como quiera que el recurrente adujo como submotivo de violación de la ley sustancial la aplicación indebida, a más de que no cumple los presupuestos que se exigen para que sea admitida la causal segunda, se entenderá que la formulación se hizo por la causal primera de casación. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 28 b. El censor establece, entre otros, como preceptos trasgredidos los artículos 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP, los cuales no constituyen normas de orden sustantivo, contrariando lo fijado en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, pues las normas de orden adjetivo no pueden ser objeto de trasgresión directa en casación, salvo que se denuncien como violación medio (CSJ SL1379-2019), lo que no ocurrió en el sub lite.

Así mismo, no se realizó manifestación alguna sobre dichas normativas en el desarrollo del cargo. c. El recurrente señala, entre las pruebas calificadas erróneamente apreciada, la contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana S. A. Sea lo primero anotar que no es una prueba, pues se trata de una pieza procesal de la cual solo sería dable edificar la acusación en el caso que el juzgador hubiese distorsionado o desconocido los pedimentos y/o excepciones allí contenidas o se erigiera prueba de confesión (CSJ SL5699-2021), circunstancias estas que no aparecen evidentes. d. Alega que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia de segunda instancia, tuvieron origen en pruebas calificadas erróneamente apreciadas y las enuncia así: 1.

Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante. 2. Contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana S. A. 3. Política salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 29 4. Volantes de pagos aportados en el expediente del proceso. Advirtiéndose que no precisa a la Sala cuál es su ubicación específica dentro del expediente, por lo que la única referencia que se tiene para saber cuáles son las pruebas que sustentan la acusación es la mención que hace la parte demandante, lo que por supuesto se presta para equívocos y, por demás, supone un incumplimiento a lo exigido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Aunado a que, la Corte no puede realizar una búsqueda oficiosa en el plenario para identificar las pruebas aludidas; labor que es propia de quien acude en sede no ordinaria, pues este órgano de cierre no puede «salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario» (CSJ SL038-2018, memorada en CSJ SL458-2021). e. El impugnante, a pesar de que el cargo fue dirigido por la senda indirecta y en la cual invocó como submotivo de violación la aplicación indebida, en el desarrollo del mismo indicó respecto del Tribunal: Continuando con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, siguió argumentando respecto del pacto de exclusión salarial y de la naturaleza del bono de asistencia, lo que a tenor literal se sustrae del fallo acusado […] Lo que genera una colisión de modalidades de trasgresión normativa, pues la última afrenta a la ley precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 30 aplicable al caso, mientras que la primera implica una lectura correcta en sus alcances y significado, pero su improcedencia para regular el conflicto jurídico (CSJ SL1020-2018).

Ahora, esa falencia no es posible de subsanar atendiendo el esquema argumentativo de la acusación (CSJ SL223-2019; CSJ SL5401-2019 y CSJ SL840-2020), porque de estarse al mismo, se encontraría que lo que confronta la recurrente es la comprensión equivocada del precepto; sin embargo, esa hermenéutica inadecuada de la norma no es posible denunciarla por la vía indirecta, debido a que «supone total conformidad con las inferencias fácticas que soportan la decisión atacada» (CSJ SL2056-2014 y CSJ SL3345-2021). f. En el desarrollo del cargo se señala Igualmente se destaca del plenario, el documento que da cuenta de la liquidación del contrato laboral, donde claramente se excluye este factor salarial, desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social de la demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales.

Sin embargo, la liquidación del contrato de trabajo no fue de aquellas pruebas que la censura aludió como erróneamente apreciadas, no existiendo correspondencia entre las pruebas mencionadas en la enunciación del cargo y el análisis efectuado en el discurrir del mismo. g. En hilo con lo anterior, para que el yerro fáctico tenga la capacidad de derruir la presunción de acierto y legalidad Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 31 que ampara a la sentencia es necesario que sea manifiesto, ostensible y evidente (CSJ SL611-2022), supuestos que no se configuraron en el caso de autos, puntualmente frente a dicha exigencia vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4462-2021 en la que se adoctrinó: La prosperidad de una acusación por la vía indirecta está supeditada a la demostración de un error de hecho que tenga el carácter de evidente, manifiesto u ostensible, en tanto así lo exige el propio artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, al requerir que el desatino «aparezca de modo manifiesto en los autos», de suerte que no se trata de un yerro cualquiera o intrascendente, sino de uno que tenga la virtualidad de incidir de forma tal que comporte el desvío del sentido de la decisión en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.

La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. Además, el de casación, es un recurso extraordinario, por lo cual quien acude ante la Corte en procura del quiebre del fallo, corre con la carga de destruir todas las premisas sobre las que se edificó el mismo, dada la doble presunción de legalidad y acierto con que llega ungido o amparado el acto jurisdiccional controvertido.

Las dos últimas características traducen una severa limitación a una eventual actividad oficiosa de la Corporación, en la medida en que el estudio y decisión de la demanda, debe ir de la mano de la argumentación del impugnante. h. Cuando el ataque se presenta por la vía indirecta, como sucede en el examine la Sala ha precisado como requisitos de la misma, los siguientes: Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 32 […] i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última y, iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita (CSJ SL2349-2020).

Sobre los mismos y revisado el cargo, se vislumbra que, pese a relacionar una serie de errores y probanzas por su supuesta errónea apreciación, no expresa el desatino en su valoración, es decir, no demuestra que es lo que cada uno de ellos enseña, así como el yerro evidente en su análisis, omisión que implica que solo se indica la fuente del error, pero no esté en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799) y conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. De esta manera, no se avista ejercicio intelectivo por parte del actor, que logre conllevar a abordar el caso en concreto, pues «[…] no son las hipótesis o las estimaciones personales sobre una prueba las que permiten fundar una equivocación en el marco del recurso extraordinario de casación, sino que debe ser un error de tal carácter o magnitud, que no sea posible mantener la providencia y por ello generar la nulidad de la misma […]» (SL3109-2020).

Por lo expuesto, los medios probatorios respecto de los cuales el recurrente endilga los supuestos yerros en los que incurrió el Tribunal, no dan cuenta de estos que condujeron al Colegio a proferir un fallo errado, pues ha sido reiterativa la Corporación en cuanto a predicar el respeto por la libertad Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 33 e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del CPTSS y a lo consagrado en el artículo 228 de la CP, de manera que solo cuando el equívoco del juez de alzada se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente (CSJ SL4141- 2019).

En el cargo segundo: a. En lo que atañe al sub motivo, acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de indebida aplicación de la normativa que conforman la proposición jurídica. Resultando importante recalcar que este modo de violación comporta que el juzgador entiende correctamente la norma sustantiva en su alcance y significado, pero da aplicación a un caso no regulado por ella o al aplicarla le hace producir un efecto distinto al contemplado en la norma, y no el desconocimiento del precepto, como erradamente lo alude la censura, que por demás no constituye ninguno de los modos de quebranto de ley establecidos por el literal a), numeral 5, del artículo 90 del CPTSS. b. Igualmente aduce como quebranto de la ley sustancial la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 34 Al hilo, se recuerda que este comporta la equivocada inteligencia del precepto legal, es decir que el juez da a la norma acusada un entendimiento alejado de su significado natural. Claro lo anterior, resulta imposible que, respecto de los artículos mencionados, el Tribunal haya efectuado una interpretación errónea, cuando se advierte que al punto señaló: Pues bien, respecto a los factores que constituyen salario, indica el artículo127 del CST, que lo es no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

Por su parte, el artículo 128 del código en cita, determina qué ingresos no constituyen salario, contemplando que no lo son, “la sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

La jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte, nos permite evidenciar su posición pacifica e incontrovertible en el sentido de que las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor expresado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza, sino en palabras de la propia Sala de Casación Laboral, “más bien anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes”.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 35 De esa manera, se evidencia que el ad quem no se alejó del correcto entendimiento del precepto jurídico, por lo que no se estructuró la equivocada interpretación denunciada. c. El censor hace referencia al artículo 167 del CGP, norma de carácter procesal, pero no planteó la violación medio que se requiere para abordar su estudio, como se ha enseñado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL22169-2017, reiterada en la CSJ SL1379-2019 y sin explicar, como era de su carga, de qué manera la violación de esa norma procesal, desató la de la norma sustantiva que incorpora el derecho pretendido. d. A más de lo anterior, se evidencia que el recurrente hace mención tanto del fallo proferido por el Juzgado como el emitido por el Tribunal, al señalar De la contestación de la demanda que realiza la demandada CBI COLOMBIANA S. A., se establece que hubo una mala fe por parte de aquella al reconocer solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador, haciéndose acreedora naturalmente de la sanción moratoria e intereses moratorios que contemplan la ley sustancial en la materia, por haberse configurado la mala fe de que trata y exige la norma para endilgar tal concepto.

Situación que el Tribunal y el juzgado conocedor del proceso, pasó por alto, manifestando lo siguiente: […] Al punto, destaca la Corporación que el pronunciamiento efectuado por el recurrente, solo debe proceder contra la sentencia de segunda instancia, salvo «cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 36 lo que se conoce como recurso de casación per saltum (por salto), que no se presenta en el sub lite», como se señaló en providencia CSJ SL15802-2017.

En relación con ambos cargos: Una vez examinados los dos cargos se puede concluir que el recurrente, pese a ser su carga, no cuestionó todas las razones de hecho y de derecho que sustentaron el fallo recriminado e implica que las acusaciones fueron deficientes, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se soporta en varios medios demostrativos y piezas procesales, así como en cuestiones de índole legal, deben discutirse todas, ya que, al dejar libre de debate alguna de esas, conlleva a la indemnidad de la decisión, que, con sustento en estas, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL5038-2020, en la que la Corte explicó: […] no debe olvidarse que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante.

En efecto, los cargos formulados, dejaron de atacar, entre varias otras, las siguientes premisas en que se soporta la sentencia de segundo grado: Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 37 1) Que las partes establecieron que para algunos emolumentos unos no constituirían salario y para otros sí. 2) Que la bonificación de asistencia no fue un emolumento recibido en virtud de la prestación del servicio y un factor constitutivo de salario, cuyo único criterio de causación fuera la simple y pura prestación del servicio. 3) Que el reconocimiento de la bonificación de asistencia estaba sujeto a dos presupuestos básicos: 1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y la falta de asistencia o retiro injustificado y, 2) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador. 4) Que para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores. 5) Que los volantes de pago corroboran dicha situación, porque de ellos se extrae que al actor solo se le pago el bono de asistencia proporcionalmente debido a unas licencias no remuneradas.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 38 6) Que el hecho de que el bono de asistencia sea cancelado de forma habitual no constituye directriz ineludible para determinar que constituye salario, pues lo que se debe analizar es la naturaleza de dicho emolumento. 7) La CCT suscrita entre Unión Sindical Obrera y CBI Colombiana S. A. en septiembre de 2013, lo único que hizo fue modificar los porcentajes de causación de la bonificación, acorde a los mismos indicadores. 8) Que la modificación a los porcentajes de causación de la bonificación no podía examinarse de manera aislada porque fue incorporada a la política salarial de Reficar en cuyo acápite 5 contiene la descripción de los requisitos para su causación. En relación con lo anterior, ha adoctrinado la Sala que le corresponde al censor, en el cometido de cuestionar integralmente el fallo que recurre, identificar sus soportes y, en armonía con el resultado obtenido, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto, conforme a lo orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3351-2020, en la que al respecto se dijo: […] al recurrente le compete derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de acierto y legalidad que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso extraordinario.

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 39 Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Por lo antes expuesto, se concluye que el recurrente incumplió con la carga ineludible de destruir todos los soportes del fallo cuya anulación procura.

Lo dicho, como quiera que el discurso del proponente no tuvo la capacidad de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, bajo la modalidad pertinente incurrió el Colegiado al adoptar la decisión recurrida. Igualmente, resulta oportuno rememorar lo manifestado por esta Corporación consistente en que, el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021).

Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 40 De todo lo anterior, se desprende que tanto el cargo primero como el cargo segundo resultan inestimables. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que serán liquidados por la secretaría del juzgado, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021)por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que instauró CHRISTIAN CAMILO CERVANTES MARTÍNEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y solidariamente contra la sociedad REFINERIA DE CARTAGENA SAS -REFICAR- quien llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 95732 SCLAJPT-10 V.00 41