SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL236-2024 Radicación n.° 92704 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el impugnante contra la entidad recurrente, ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 2 PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Ramiro Alfredo Ahumada Pérez demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto; y a la AFP Protección S.A. a tenerlo en cuenta para «la pensión de vejez o la devolución de ahorros».

Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. En subsidio, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria La Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su lugar, sea impuesto su pago a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la «Compañía de Marina Mercante», destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 3 inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en el concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota Mercante que desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales; y añadió que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida sociedad, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 4 administradora del Fondo Nacional del Café. Aludió a diferentes decisiones a través de las cuales algunos extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador; resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 57 años de edad; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 2 de agosto de 1982 al 3 de junio de 1990, por un total de 2859 días; que su empleadora no efectuó aportes a la seguridad social para pensión; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que los integraban, correspondía a la suma de USD 998,58 dólares.

Añadió que se encuentra afiliado a Porvenir S.A.; que cotizó 221 semanas a Colpensiones; que en la actualidad tiene un total de 1131 semanas; y que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda rechazó las pretensiones. De los hechos, aceptó que el actor se encuentra afiliado a la AFP Porvenir S.A. y que presentó la reclamación administrativa.

De los restantes supuestos, expresó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa negó la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales, de suerte que no era aplicable «el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 5 (negrilla del texto original). Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica.

De otra parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. al contestar el escrito inaugural se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que no le constaban. Como argumentos defensivos explicó las características del contrato de fiducia mercantil y expresó en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de los recursos.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada. Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada.

En relación a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, a quien la Corte Constitucional le ordenó que suministrara los recursos para el pago de las pensiones; así mismo lo resuelto por algunas autoridades Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 6 judiciales respecto a la procedencia del pago del cálculo actuarial, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que este laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y que presentó una reclamación administrativa; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Manifestó en su defensa que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar solo se generó con la expedición de la Resolución n°. 03296 de 1990; que el nexo de trabajo finalizó con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, cosa juzgada, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas en su contra. Respecto de los hechos, admitió que el promotor del proceso se encuentra vinculado a esa entidad de seguridad social; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos. Arguyó como defensa, que en caso de que se ordene a las codemandadas la provisión económica por los tiempos laborados, esa suma se trasladará a la cuenta de ahorro Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 7 individual del RAIS y se procederá a estudiar la procedencia de la pensión de vejez acorde a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Relacionó como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva del daño, inexistencia del daño alegado, compensación y la genérica. De otra parte, la Federación Nacional de Cafeteros en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las súplicas allí enlistadas.

Frente a los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio; y la existencia de una decisión a través de la cual un extrabajador de la Flota Mercante obtuvo el cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador.

En cuanto a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Aseveró como hechos defensivos que únicamente es administradora del Fondo Nacional del Café; que no se le puede aplicar el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y que Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 8 era imposible afiliar a los trabajadores de mar.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ, y la demandada COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., existió un contrato de trabajo vigente entre lapso comprendido 2 de agosto de 1982 y el 3 de junio de 1990.

SEGUNDO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., en su calidad de empleador debía asumir el valor del cálculo actuarial del demandante RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ, por el lapso comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 3 de junio de 1990, periodo en el que esta entidad asumía la carga pensional del incoante de la acción.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a liquidar el cálculo actuarial en relación del demandante RAMIRO ALFREDO AHUMADA PEREZ, partiendo del periodo laborado para la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A entre el 2 de agosto de 1982, al 3 de junio de 1990, teniendo en cuenta para el efecto las sumas constitutivas de factor salarial, para cada una de las anualidades correspondientes, específicamente del salario básico, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y alojamiento, la proporción salarial de las primas de antigüedad y demás factores salariales en los términos previstos en el artículo 127 del CST, y teniendo en cuenta lo dispuesto artículo 135 del CST, y en consideración a que el salario del actor acreditado en el proceso lo fue en moneda extranjera, para la determinación del cálculo actuarial se deberá tomar el equivalente de dicho en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que se debía efectuar el pago mes a mes, siendo de anotar que en Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 9 el evento en que no existan soportes de asignación salarial para algún momento de ese periodo reseñado, se deberá tomar el valor del salario del último mes acreditado y en su defecto el salario mínimo legal mensual vigente para el mes correspondiente todo lo anterior siguiendo los lineamientos del Decreto 1887 de 1994, los porcentajes correspondientes a cargo del empleador, el cual una vez efectuado el pago respectivo, deberán ser tenido cuenta por AFP, para estableciendo(sic) de derechos prestacionales a los que pueda haber lugar.

CUARTO: CONDENAR a patrimonio autónomo PANFLOTA del cual es vocera y administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, a adelantar las gestiones administrativas pertinentes, con el fin expedir el acto administrativo de reconocimiento de cálculo actuarial una vez allá sido recibido por parte de PORVENIR S.A y cumplido ello le corresponderá igualmente al PATRIMONIO AUTOMONO PANFLOTA el cual es vocera la administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, pagar el valor cálculo actuarial a entera satisfacción de la AFP PORVENIR S.A QUINTO: DECLARAR subsidiariamente responsable al FONDO NACIONAL DEL CAFÉ el cual es administrado FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto del cálculo actuarial reseñado en los apartes que proceden, siempre que el PATRIMONIO AUTOMONO PANFLOTA, del cual es vocera y administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, no cuente con recursos económicos para asumir tal obligación.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas AFP POVENIR S.A., FONDO NACIONAL DEL CAFÉ Y PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, de las demás pretensiones formuladas en libelo introductorio por el demandante.

SÉPTIMO: ABSOLVER al demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por incoante de la acción, todo lo anterior por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

OCTAVO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSULTESE con el SUPERIOR (Negrillas y mayúsculas propias del texto). Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 10 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas Asesores en Derecho S.A.S., la Fiduciaria La Previsora S.A., y la Federación Nacional de Cafeteros, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de la sentencia calendada 29 de julio de 2020, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 3 de la sentencia proferida el día 7 de octubre de 2019 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ en contra de FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTOΝΟΜΟ PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar, ORDENAR a la AFP PORVENIR determinar el cálculo actuarial siguiendo los parámetros dados del Decreto 1887 de 1994, para determinar el salario medio nacional se debe aplicar el Decreto 2779 de 1994, el cual resulta aplicable por remisión que hace el artículo 4º del Decreto 1887, debe tenerse en cuenta los factores con incidencia salarial encontrados en las convenciones y laudos arbitrales vigentes para la fecha de retiro del trabajador, son los siguientes; salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad, al salario devengado promedio debe aplicarse la tasa representativa del mercado TRM vigente para el 3 de junio de 1990.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal 4 de la sentencia proferida el día 7 de octubre de 2019 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ en contra de FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar, CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A FIDUPREVISORA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA a pagar el cálculo actuarial, suma que deberá ser cancelada de forma subsidiaria por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en el caso de no contar la primera con los recursos para el pago de la condena, ORDENAR a la Sociedad Asesores en Derecho en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA realice todos los trámites administrativos tendientes al cumplimiento de la orden impartida emitiendo los actos administrativos correspondientes.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia para que se elabore el Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 11 cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: En todo lo demás se confirma la sentencia objeto de apelación.

QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO SAS y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en cuantía cada una de $1.000.000.oo, para un total de $3.000.000.00 pesos en favor de la parte demandante, las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, dadas las resultas del proceso.

(Negrillas y mayúsculas propias del texto). En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado dijo que le correspondía abordar los siguientes puntos: i) si había lugar a efectuar el cálculo actuarial; ii) determinar la responsabilidad de las demandadas; iii) establecer los parámetros para cuantificar el valor de dicho cálculo; y iv) y definir si era procedente imponer las costas procesales.

Expuso que si bien en un principio la jurisprudencia consideró que no recaía obligación alguna en los empleadores respecto a la falta de afiliación de los trabajadores en zonas donde el ISS no tenía cobertura, tal postura fue revaluada en el sentido que sí deben responder, tal como se expuso en sentencia CSJ SL9586-2014. Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 12 Luego de aludir a diferentes decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el juez plural destacó que con antelación a la expedición de la Ley 90 de 1946 el empleador asumía el pago de las pensiones de jubilación, normativa que permitió su subrogación gradual, debiendo cancelar el tiempo laborado según lo previsto en los artículos 72 y 76 ibidem; y manifestó: […] debe tenerse en cuenta que el tiempo de servicios sin cotizar por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales no puede ser ignorado por el empleador, ya que, se insiste, éste conservó una responsabilidad de financiamiento respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional (cuya denominación y determinación variará dependiendo del régimen al cual se encuentre vinculado el trabajador) y seria inequitativo e injusto para los trabajadores que, por la falta de la materialización de la relación jurídica de afiliación y cotización se les genere un perjuicio y se afecte su expectativa pensional, lo cual va en contravía de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social y a todos los postulados tanto de orden constitucional como legal sobre los que se cimenta la seguridad social, no siendo indispensable para la transferencia de tales recursos que el trabajador deba tener derecho a una pensión, sino que simplemente por tratarse de derechos irrenunciables procede el pago de tales periodos no cotizados.

Transcribió un aparte de la decisión CSJ SL1356-2019, junto con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y coligió que el accionante tiene derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, al margen de que la cobertura de los riesgos por parte del ISS hubiera sido gradual. Por otro lado, respecto a la responsabilidad de las accionadas, expresó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. fue fundada en el año 1946, pero no hizo aportes al ISS, y solo asumió el pago de las pensiones de los trabajadores que cumplieran con las exigencias estando Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 13 vinculados a la empresa; que el 31 de julio de 2000 se ordenó su liquidación, pero no tenía recursos para asumir las mesadas pensionales; y que a través de la sentencia CC SU1023-2001 se le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros que en el evento en que el liquidador no contara con recursos para atender las obligaciones, procediera a responder de forma subsidiaria.

Arguyó también que mediante contrato de fiducia mercantil suscrito el 14 de febrero de 2006 se constituyó el patrimonio autónomo Panflota a efectos de que la fiducia administrara los recursos y bienes que fueran transferidos, ello con el fin de cancelar las obligaciones pensionales y las contingencias judiciales; que después de finalizar el proceso de liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se ordenó nombrar un mandatario a efectos de que atendiera las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores de esa sociedad, y que: […] con tal fin el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante suscribió el contrato de mandato con representación con cargo al patrimonio autónomo PANFLOTA y nombró a la doctora CARMEN ISABEL SUÁREZ GUTIÉRREZ, que el mencionado contrato de mandato fue cedido por el liquidador a PANFLOTA quien ostenta actualmente la condición de mandate, que en virtud al contrato de mandato No. 9264001 del 2014 suscrita entre la fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y entre Asesores en Derecho S.A.S. esta última quien actualmente actúa como mandataria por representación del patrimonio autónomo PANFLOTA.

A renglón seguido, pasó a pronunciarse frente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y el Tribunal adujo que ostentaba la Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 14 condición de sociedad matriz, quien ejercía una situación de control, de allí que acorde al artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se presumía que esa situación concursal de la Flota Mercante se había originado por sus actuaciones sobre la filial.

Al respecto indicó: Conforme a lo expuesto, la presunción de responsabilidad o lo que ha llamado la doctrina responsabilidad presunta establecida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, permite en el caso presente partir de la base de que la situación de concordato de liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., fue causada como consecuencia de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que, las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria debe ser asumida por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta se ocupe en desvirtuar a través de los medios probatorios permitidos en la ley su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad subordinada o controlada, carga probatoria que se encuentra completamente ausente en las diligencias.

En consecuencia, la Sala estima que la orden del A quo dada a la Federación Nacional de Cafeteros persona jurídica de derecho privado es lo correcto en la medida que en el momento de la notificación de esta sentencia el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no cuente con los dineros para pagar las obligaciones derivadas de ellas, dentro de los 30 días siguientes a su notificación y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, ponga a disposición del liquidador los dineros suficientes para que este proceda a su pago, articulo 191 de la Ley 222 de 1995.

Añadió que Asesores en Derecho S.A.S. debe cumplir con los trámites administrativos, y que ese cálculo actuarial le corresponde recibirlo a la AFP Porvenir, entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante, sin que sea «necesario condenar» a La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en tanto, la obligación recae en el empleador.

En lo relativo a los parámetros para fijar el valor del Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 15 cálculo actuarial, el ad quem expresó: Para determinar el valor del cálculo actuarial se deben seguir los parámetros dados del Decreto 1887 de 1994, cabe resaltar que para determinar el salario medio nacional se debe aplicar el Decreto 2779 de 1994, el cual resulta aplicable por remisión que hace el artículo 4º del Decreto 1887, ahora teniendo en cuenta las certificación el 23 de diciembre de 2016 por la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial UNIMAR el cual reposa en el folio 640 mediante la cual certifica que el demandante era beneficiario de las convenciones y laudos arbitrales suscritos entre la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la liquidación de salarios de folio 641, se tiene que los factores con incidencia salarial encontrados en las convenciones y laudos arbitrales vigentes para la fecha de retiro del trabajador, esto es para el 4 de junio de 1990, son los siguientes; salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad, los cuales fueron tomados por el empleador como factor salarial para la liquidación efectiva de los salarios y consagrados además en el laudo arbitral folios 610 a 613, por lo que al salario devengado promedio debe aplicarse la tasa representativa del mercado TRM vigente para el 3 de junio de 1990 fecha hasta la cual prestó sus servicios laborales, en conclusión debe tenerse en cuenta los factores con incidencia salarial para la determinación del monto del cálculo actuarial.

Ahora bien, consideró que el pago de esa obligación la debía asumir tanto el empleador como el trabajador, de allí que «quedará a cargo del empleador el pago total del cálculo contando con la posibilidad de repetir por lo pagado contra el trabajador por lo que a éste le corresponde, en el caso de que no realicen el pago de manera consensuada».

Partiendo de lo anterior, coligió que modificaría la decisión de primer grado, en los términos antes señalados; y añadió que las costas procesales se imponían a las partes vencidas en juicio, de modo que estas eran procedentes. Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 16 IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la accionada Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la citada demandada respecto a los dos primeros cargos, y luego se estudiarán los demás. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Es propuesto así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A..

Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal, en cuanto le impone la obligación de pagarle, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la parte que del valor del cálculo actuarial que le corresponde al demandante, confiriéndole el "derecho" de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 17 obtener, de este, la devolución de ese valor.

En sede de instancia, modificar la sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar. Con tal propósito formula cuatro cargos, que son replicados por el accionante y Porvenir S.A., esta última oposición en forma conjunta; los cuales serán estudiados de la siguiente manera: la Sala examinará en forma separada el primero y segundo, y los restantes de manera unida con el ataque inicial que propone el accionante en su demanda de casación, en razón a que recaen sobre idéntico tópico.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del CST; 3, 38 y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 de igual año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Expone que en el ataque cuestiona que a la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, que fue bajo la calidad en que fue llamada al proceso, se le haya condenado, en tanto, al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, el Tribunal debió verificar quién Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 18 era su mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso y cumplirse con los presupuestos de ley, imponerle la condena, y no fulminarla contra el mandatario, pues con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por manera que debe definirse quién es el dueño de las acciones, es decir, de los dineros de los que se nutre el Fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. Cita algunos apartes de la sentencia CC SU1023-2001. Menciona que si la Federación actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante era el Estado, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tendría que recaer en el mandante y no en el mandatario, de allí que la obligación pensional la debe cubrir La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señala que si bien en la sentencia de la Corte Constitucional a que se hizo referencia se alude a la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, esa decisión fue transitoria, correspondiéndole al juez ordinario establecer quien tiene la responsabilidad subsidiaria a que alude la norma mencionada. Reproduce un pasaje de la sentencia CC C840 de 2003 y expone que la responsabilidad recae es en el mandante, es decir, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; y Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 19 sostiene lo siguiente: Además, es de anotar que no cabe, para descartar cualquier responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acudir el contrato de administración celebrado entre este Ministerio y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, relativos a los términos en que se pactó la responsabilidad entre ellos, ya que, jurídicamente, el mandante, no podría invocarlo para exonerarse de obligaciones con respecto a terceros.

Una cosa es la relación jurídica sustancial y sus consecuencias entre mandante y mandatario, para el caso la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público - y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y otra lo que en esta acusación se plantea, como es que, sustancial y jurídicamente, la matriz o controlante de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para los efectos de la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es, se repite, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-.

Expone que en el presente asunto no son de recibo los argumentos plasmados por la Sala de Descongestión número cuatro en la sentencia CSJ SL1213-2021; y reitera que la responsabilidad subsidiaria recae es en La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para el manejo de los recursos del Fondo Nacional del Café. VII.

LAS RÉPLICAS Porvenir S.A. se opone de manera conjunta a la prosperidad de los cargos, bajo el argumento de que es criterio pacífico de la Corte que, en casos como el presente, es procedente el pago del cálculo actuarial por el periodo laborado por el actor, el cual debe ser asumido por el empleador. Añadió que, con independencia del responsable de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 20 suministrar los recursos para su pago, la obligación de la AFP se limita en forma exclusiva a realizar el cálculo actuarial, a recibir los dineros pertinentes y a computar el valor de la mesada pensional que se deba pagar de conformidad con el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual.

Por su parte, el demandante menciona que el cargo tampoco puede prosperar, pues la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la responsable subsidiaria, tal como se explicó en sentencias CC SU 1023 de 2001 y CSJ S1616-2022. VIII. CONSIDERACIONES Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal, para concluir que la llamada a pagar, en forma subsidiaria, el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; y con apoyo en la misma disposición legal, infirió que se presume que la situación descrita de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual no se acreditó en el proceso.

Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 21 Desde una perspectiva jurídica y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que: i) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; y iii) que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, debía proveer los recursos para que la Fiduciaria cumpliera esa obligación, en caso de que fueran insuficientes.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el juez de apelaciones erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, estaba llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor, pues en decir de la censura, tal responsabilidad se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 22 acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 23 ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Así las cosas, si en el sub judice el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, la decisión impugnada no podía contener una conclusión distinta a la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y señaló: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 24 que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

De ahí que tal argumentación de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que la misma necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente.

Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual para su verificación, se itera, requiere de la constatación Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 25 física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria. Ahora al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades.

En efecto, en la referida decisión la Corte consideró lo siguiente: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 26 haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

Del mismo modo, los razonamientos plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de acreencias pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 27 y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 28 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. Finalmente, debe indicarse que, para la resolución del presente asunto, se está siguiendo la linera jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a la que imperiosamente está sometida esta Sala de Descongestión, en virtud de lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996.

Por ello, resulta intrascendente si la parte recurrente comparte o no lo decidido en el fallo CSJ SL1213-2021 por otra Sala de Descongestión, en la medida que ese pronunciamiento, de acuerdo con las consideraciones que se Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 29 acaban de hacer, no es soporte de esta sentencia de casación. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado, por tanto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con los artículos 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC.

Asevera que el ataque está relacionado con el primer alcance subsidiario de la impugnación, y lo que reprocha es que el ad quem, con apoyo en diferentes decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hubiera colegido que un trabajador que no estuvo afiliado al ISS tiene derecho a que su empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular esgrime lo siguiente: Así se afirma, porque, es sabido, que conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 30 porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”., Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

(Negrilla propia del texto). Aduce que el demandante dejó de prestar sus servicios desde el 3 de junio de 1990; que no se presentó una omisión en la afiliación ni estaba a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación o vejez, como tampoco realizar un aprovisionamiento para cubrir una eventual afiliación; y añade: De otro parte, es de agregar, que en los fallos que menciona, el Tribunal, de esa Sala de Casación, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 31 X. LAS RÉPLICAS El demandante arguye que el juez colegiado no se equivocó, por cuanto sí existía una obligación a cargo de los empleadores de efectuar un aprovisionamiento mientras iniciaba la cobertura por parte del ISS. Alude a múltiples decisiones para afianzar su postura relativa en que en todos los casos en que no se afilie al trabajador, le corresponde al empleador cancelar los periodos laborados, lo cual se efectúa a través de un cálculo actuarial, teniendo en cuenta el último salario, sin que fuera necesario que el vínculo estuviera vigente para el momento en que se expidió la Ley 100 de 1993.

Porvenir S.A., como se dijo al sintetizar la réplica al cargo anterior, se opuso de manera conjunta a la prosperidad de los ataques, de ahí que la Sala se remite a lo allí resumido. XI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación, y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existe una obligación de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 32 aprovisionamiento.

Por consiguiente, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS.

De entrada, cabe decir, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no hay cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial consistente en que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 33 hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 34 desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 35 imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 36 artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 37 subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 38 las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, para el Régimen de Ahorro Individual – RAIS esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se precisó que debe entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o afiliado.

A las argumentaciones expuestas, cabe añadir, que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 existe un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 39 comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Adicionalmente, cabe destacar que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora» (subraya la Sala), en este caso, de la AFP demandada.

Y en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP demandada donde se encuentra afiliado el aquí demandante, es sentencia CSJ SL3823-2022, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021, se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

(Subraya la Sala). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados y, por ende, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Es propuesto de la siguiente manera: La sentencia violó la ley sustancial, por infracción directa, del artículo 1494 del Código Civil, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, y artículos 1524 y 1626 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, 20, 22, 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 41 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

En el desarrollo la censura aclara que el cargo lo encamina por el sendero directo. Para efectos de la inconformidad planteada, la recurrente pone de presente que el Tribunal acertó cuando concluyó que el pago del cálculo actuarial correspondía hacerlo en la proporción que la ley establece a cargo del empleador y el trabajador; empero, estima que se equivocó cuando, seguidamente, puntualizó que «el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante una acción judicial».

Expone que tal determinación del Tribunal configura un desconocimiento del artículo 1494 del CC, en concordancia con los otros preceptos relacionados en la proposición jurídica, porque dicha normativa, que consagra un principio general aplicable en el derecho cualquiera que sea su naturaleza (civil, laboral, comercial), determina en qué casos se adquiere la condición de acreedor y, a su vez define la obligación de solucionarla, lo que significa que el empleador, para este asunto quien lo sustituye, solo está obligado, por la ley a pagar una parte del cálculo actuarial.

En esa medida, asegura que el juzgador de segundo grado no podía, trasladarle o imponerle una carga al empleador, que la misma ley se la asigna al demandante como trabajador de asumir una proporción de tal cálculo; de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 42 ahí que, al hacerlo, incurrió, en el concepto de vulneración denunciado y, por ende, el ataque debe prosperar.

XIII. CARGO CUARTO Se propone en los siguientes términos: La sentencia violó la ley sustancial, por interpretación errónea, de los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 27, 1524 y 1626 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo […], 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, artículos 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 1887 de 1994, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Interpretación errónea que dio lugar a la aplicación de los artículos 1494 y 1626 del Código Civil. En la sustentación precisa que la demostración del cargo es similar a la del anterior, solo que pone énfasis en la interpretación errónea de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, es por esto que la Sala se remite a lo antes sintetizado, y aduce que la colegiatura se equivoca al concluir que «el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial», quedando facultado para obtener el reembolso de la proporción que le corresponde al trabajador, dándole un alcance equivocado al artículo 27 del CC y vulnerando el artículo 1494 ibidem.

XIV. LAS RÉPLICAS La parte actora de manera conjunta se opone a la prosperidad de estos dos últimos cargos en razón a que los Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 43 tiempos no cotizados deben ser asumidos únicamente por el empleador, con la obligación correlativa de pagar el título pensional que corresponda. En cuanto a la réplica de Porvenir S.A, la Sala se remite a lo ya sintetizado en el primero de los cargos, dado que la oposición la efectuó de manera conjunta para todos los ataques.

Como se expuso de manera preliminar, estos dos últimos cargos de la Federación se resolverán en forma conjunta con el primero propuesto por la parte demandante recurrente en casación, dada la unidad de materia. XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ Es propuesto de la siguiente manera: Con este recurso persigo que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia proceda respecto a la sentencia proferida por el a quo, a: 1.

Se confirme la sentencia proferida por el a quo y en su lugar se ordene que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial, objeto de condena. 2. Modificar la sentencia del a quo y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 998.58 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 3 de junio de 1990 $492.19 arroja un valor salarial de $491.489 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 44 alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales.

Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con la precisión que esta última demandada solo presenta oposición al segundo cuestionamiento. La Sala se ocupará de resolver inicialmente el segundo ataque de la demanda de casación del accionante; luego, como ya se advirtió, se despachará el cargo restante en conjunto con el tercero y cuarto formulados en el recurso extraordinario presentado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. XVI.

CARGO SEGUNDO Sostiene que la decisión de segundo grado vulneró la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos «3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989». Propone los dos siguientes yerros fácticos: Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 45 • No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor es USD 998.58 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 3 de junio de 1990 $492.19, arroja un valor salarial de $491.489 COP, son constitutivas de salario. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $491.489 COP, que son constitutivos de salario.

Expone que esos errores tuvieron origen en la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: el contrato de trabajo, el acta de conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, la liquidación final de prestaciones sociales, el laudo arbitral vigente entre los años 1976 a 1978, la convención colectiva de trabajo de 1988, el estudio sobre viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y las planillas de liquidación de prima extralegal y factores salariales correspondientes desde el segundo semestre de 1982 al segundo semestre de 1989.

Para demostrar la acusación asevera que el ad quem «omitió la composición del último salario a efectos de elaborar el cálculo actuarial», si se tiene en cuenta que los estipendios correspondientes al «salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la incidencia de la prima de servicios han sido considerados como salario al interior de la Flota Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 46 Mercante», de allí que deben tenerse en cuenta para cuantificar el «Ingreso Base de Liquidación», en aplicación del artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 1887 de 1994.

Destaca que la equivocación «garrafal» del ad quem consistió en la «determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial, al tomar un salario que no corresponde al último devengado», si se tiene en cuenta que «fue desacertada la decisión al no determinar el salario del trabajador». Señala que para cuantificar el valor del cálculo actuarial, solo se tiene en cuenta el «último salario (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del decreto 1887 de 1994», y reitera que no es dable tener en cuenta «la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales», tal como se dejó sentado en el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL12956-2021, en el cual se expuso que debe ser el realmente devengado.

Cita el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 y afirma que el empleador tenía la obligación de reportar el salario real de su trabajador, el cual, en el presente asunto, según la liquidación final de prestaciones sociales, era por la suma de US998,588 dólares, esto es, la cuantía de $491.489; y para concluir la censura sostiene: Son por estas razones que en acertada aplicación de la ley era que el Tribunal modificase la sentencia de instancia, en el sentido de elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor Ramiro Alfredo Ahumada, para la Compañía de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 47 Inversiones de la Flota Mercante desde el 02 de agosto de 1982 hasta el 03 de junio de 1990 y con base en ello debe liquidar el bono pensional por el tiempo laborado en dicha compañía con el último salario devengado.

Esta conclusión se alinea con el verdadero alcance de la aplicación de las normas que comprenden el cargo y obligan a la casación parcial de la sentencia objeto de impugnación. Agrega que de «forma curiosa y hasta sospechosa» la accionada solo allegó los comprobantes de pago hasta el año 1989, en «desmedro del ejercicio de los derechos» del trabajador, pese a que tenía la obligación de conservar la información de sus trabajadores.

XVII. LAS RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, expone que el ataque no puede prosperar, por cuanto la censura, pese a dirigir el cargo por la vía fáctica, discrepa es de los discernimientos jurídicos del Tribunal; aunado a que no explica en qué consistió la deficiencia probatoria que le endilga al colegiado, como tampoco su incidencia en la decisión, requisito fundamental en un cargo dirigido por la senda de los hechos; y que lo expuesto por la censura se asemeja a un alegato de instancia. Añade que, en todo caso, no existe razón legal que respalde la postura de la censura, relativa a que se debe tener en cuenta todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, pues tal razonamiento no se acompasa con el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994.

Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 48 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público arguye que existe una desconexión entre las premisas a que alude el censor y la conclusión a la que arriba, además que su planteamiento desconoce la plasmado por la Corte Constitucional en diferentes decisiones. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. aduce que el salario máximo asegurable corresponde al fijado en las tablas de cotización del ISS, tal como de forma reiterada lo ha explicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de allí que en eventual caso en que el salario del actor lo superara no sería dable tomar una base superior.

XVIII. CONSIDERACIONES La Sala de entrada advierte que la sustentación de esta acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, las cuales no son factibles de subsanar, en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Veamos: 1. La censura dirige el ataque por la senda indirecta, pero incluye reparos de orden jurídico al señalar que conforme al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 y la jurisprudencia, el salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, corresponde al último devengado, sin tener en cuenta las tablas de categorías establecidas por el ISS; que de acuerdo al artículo 76 del Decreto 3063 de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 49 1989, el empleador tenía la obligación de reportar el salario real del trabajador.

Debe recordarse que, cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos de acreditación o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica.

Por ende, no es dable plantear una mixtura de las dos vías de acusación en sede extraordinaria, toda vez que son excluyentes. 2. El recurrente arguye que el «error garrafal» de la colegiatura radicó en la «determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial, como lo establece el artículo 4 del decreto 1887 de 1994». La referida argumentación luce desenfocada, habida consideración que el juez de segundo grado lo que dijo era que la AFP Porvenir S. A., determine el valor del cálculo actuarial siguiendo los parámetros previstos en el Decreto 1887 de 1994 y teniendo en cuenta que los factores con incidencia salarial eran el salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad.

Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 50 En consecuencia, eran estas consideraciones y no otras las que debió atacar el censor, pues al no hacerlo o controvertirlas de manera parcial, la sentencia confutada se mantiene incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto que la protege. 3. El recurrente denunció como pruebas valoradas equivocadamente en los ataques: el contrato de trabajo, el acta de conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, la liquidación final de prestaciones sociales, el laudo arbitral vigente entre los años 1976 a 1978, la convención colectiva de trabajo de 1988, el estudio sobre viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y las planillas de liquidación de prima extralegal y factores salariales correspondientes desde el segundo semestre de 1982 al segundo semestre de 1989.

Sin embargo, en la acusación omitió indicarle a la Sala en qué consistió el yerro de valoración concretamente y cuál fue la incidencia en la sentencia censurada, ya que simplemente indica que acorde a la liquidación final de prestaciones sociales, el promedio mensual que percibió era de 998,58 dólares. Argumento insuficiente, pues la censura debió especificar los conceptos con carácter salarial que pretendía se incluyeran.

Además, de esa probanza no es dable inferir el origen, finalidad, periodicidad y otros elementos de los rubros allí establecidos; por tanto, no permite a la Sala atribuirle la connotación de salario a los estipendios a que se Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 51 alude en el segundo error de hecho propuesto. 4. Finalmente, la sustentación del ataque está lejos de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión de segunda instancia, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió la alzada al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS, siendo más un alegato de instancia. En torno al tema, esta corporación en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, puntualizó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Por lo expuesto, se desestima esta segunda acusación. XIX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del siguiente elenco normativo: […] artículo 20, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1° literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 52 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946.

Para demostrar la acusación, la parte recurrente alude a un pasaje de la decisión de segundo grado, luego transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 e indica que allí no se impuso a los trabajadores la obligación de efectuar algún tipo de aprovisionamiento, aunado a que el Acuerdo 189 de 1965 previó que si existe mora, el patrono es quien asume la prestación, lo que guarda correspondencia con el artículo 21 y 38 del Decreto 3061 de 1966, norma última que deja en cabeza del contratante el pago de las cotizaciones frente a las cuales no hiciera descuento al trabajador.

Reproduce los artículos 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 y 13 del Decreto 2665 de 1988, y reitera que es la empresa quien debe asumir la totalidad de los pagos correspondientes cuando se abstiene de descontar los aportes a cargo del afiliado. Cita los cánones 22 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y con apoyo en las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015 sostiene que la omisión en la afiliación del trabajador conlleva que el empleador asuma, de forma exclusiva y en su totalidad, el pago de los tiempos laborados a través de un cálculo actuarial; y añade: La decisión del Tribunal termina premiando la omisión del empleador y la afiliación tardía en el periodo entre el 2 de agosto de 1982 al 3 de junio de 1990, cuando el principio general de Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 53 derecho nemo auditur propiam turpitudinem allegans nadie puede alegar a su favor su propia culpa, aplicable a este caso, deriva en que es responsabilidad exclusiva del empleador el pago de los aportes, máxime cuando no efectuó ningún tipo de descuento al trabajador que ahora pretende efectuar de forma extemporánea cuando no hay lugar a ello, derivando inequívocamente en la infracción directa endilgada en el cargo promovido.

XX. LAS RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, manifiesta que el censor se equivocó en el submotivo de ataque, en la medida que el Tribunal interpretó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aducir su infracción directa; y que la intelección del juez colegiado guarda armonía con la teleología del sistema de seguridad social, en el entendido de que tanto el empleador como el trabajador deben efectuar aportes.

Por su parte, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduce que el juez colegiado aplicó el citado artículo 33, al cual no le impartió una exegesis errada, toda vez que el trabajador tiene deberes y obligaciones, máxime cuando el empleador no fue negligente, en tanto lo que ocurrió fue que no había cobertura por parte del ISS.

En cuanto a los cargos tercero y cuarto de la Federación demandada, los mismos, como quedó visto con antelación, ya fueron sintetizados. Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 54 XXI. CONSIDERACIONES En relación al reparo de orden técnico efectuado por las replicantes a la demanda de casación de la parte actora, encuentra la Corte que carece de la fuerza suficiente para desestimar el ataque, pues si bien se denuncia la infracción directa de una disposición que sirvió de soporte al ad quem para fundamentar su fallo, como sería el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que también se incluyen en la proposición jurídica otras disposiciones que a juicio de la censura no fueron tenidas en cuenta por el juez colegiado para su decisión. Además, la parte recurrente demandante en el desarrollo de la acusación expone de manera suficiente los motivos por los cuales considera que el juez plural incurrió en la equivocación jurídica endilgada, de allí que es viable el estudio de fondo.

En relación con el pago del cálculo actuarial ordenado a cargo del empleador, el Tribunal en el numeral tercero de su decisión resolvió:

TERCERO: ADICIONAR la sentencia para que se elabore el cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. (Subraya la Sala).

Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 55 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, esgrime en los cargos tercero y cuarto de su demanda de casación que no debe responder por el 100% del cálculo actuarial por haber prestado servicios el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana, así haya quedado facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial.

A su turno, el accionante en su demanda de casación, concretamente en el cargo primero sostiene que la omisión en la afiliación del trabajador, conlleva que el empleador asuma, de forma exclusiva y en su totalidad, el pago de los tiempos laborados a través de un cálculo actuarial. Así las cosas, el problema jurídico a resolver estriba en establecer si a la empleadora le corresponde el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió la alzada, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son proporcionales entre ambos, y si es dable facultar al empleador para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial.

De entrada, debe decirse que la razón está del lado del demandante, por lo siguiente: Frente a la temática objeto de estudio, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 56 causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Lo anterior se traduce en que es el empleador quien debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. Al respecto es oportuno recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dice:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 57 o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala). La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De ahí que, no le asiste razón al ad quem al facultar al empleador a obtener el «reembolso de la parte del trabajador» del cálculo actuarial, pues aquel debe asumir el pago en su totalidad conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 58 efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el accionante cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no establecieron que el trabajador deba concurrir en su pago.

En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 59 presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto). En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación de ese pago también en cabeza del actor. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 60 En este orden de ideas, el Tribunal cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo formulado por la parte demandante recurrente prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada solo en el aspecto a que refiere ese ataque, esto es, en el aparte del numeral tercero de la decisión del Tribunal que facultó al empleador a obtener «el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial», por corresponderle a la Federación asumir el 100% de dicho cálculo, y no se casará en lo demás. En armonía con lo anterior, no prosperan los cargos tercer y cuarto propuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que perseguían exonerarse totalmente de esta obligación. Las costas del recurso extraordinario presentado por la demandada estarán a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de los opositores, esto es, el demandante y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; se fija como agencias en derecho la suma única de $11.800.000, que se distribuirá por partes iguales entre las replicantes y se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.

Sin costas en el recurso extraordinario del actor, dado que su acusación resultó parcialmente próspera. Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 61 XXII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para confirmar el fallo de primer grado, con las modificaciones introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada.

XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ contra FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto al numeral tercero que adicionó el fallo de primer grado, en el sentido de facultar al Radicación n.° 92704 SCLAJPT-10 V.00 62 «empleador» obligado al pago del cálculo actuarial, a «obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial».

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del juez de primer grado, entre ello que a la AFP le corresponde efectuar el cálculo actuarial, siendo el empleador quien debe cancelarlo en su totalidad; y con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

SEGUNDO: Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3A420DF18D984F5238CAD051CE5CFDF8CCD213E3C48D7266D410904C27DFE251 Documento generado en 2024-02-23