CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54675 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL236-2018 Radicación n.° 54675 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de los demandantes GINA MARÍA BARRETO VARGAS, GUILLERMO ELÍAS, MAROLI YESENIA, MAYERLIS PAOLA, DUVER SAMIR y GÉNESIS DEL ROSARIO HERRERA BARRETO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauraron los recurrentes contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Gina María Barreto Vargas actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Guillermo Elías, Maroli Yesenia, Mayerlis Paola, Duver Samir y Génesis del Rosario Herrera Barreto, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declarara y condenara a la demandada a reconocer a los menores en nombre de quienes actúa, el 50% del monto de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su padre Guillermo Herrera Tejedor, en forma temporal hasta que cumplan la mayoría de edad o los 25 años si se encuentran estudiando; a reconocerle a Gina María Barreto Vargas, en su condición de compañera permanente del causante, el 50% del monto de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia junto con los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones en que Gina María Barreto Vargas convivió en unión libre por más de 17 años con Guillermo Herrera Tejedor, hasta la fecha de su deceso; que procrearon a los menores Guillermo Elías, Maroli Yesenia, Mayerlis Paola, Duver Samir y Génesis del Rosario Herrera Barreto y, que el 20 de mayo de 2009 el señor Herrera Tejedor perdió la vida de manera violenta al ser arrollado por un vehículo de transporte público cuando se dirigía del sitio de trabajo a su hogar.

El 2 de julio de 2009 los demandantes solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que les fue negada en comunicación calendada de 23 de marzo de 2010, argumentando conflicto de beneficiarios por estar casado el causante al momento de su fallecimiento. Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, solo aceptó la calidad de hijos del causante de los menores Guillermo Elías, Maroli Yesenia, Mayerlis Paola, Duver Samir y Génesis del Rosario Herrera Barreto, la solicitud de reconocimiento pensional elevada por los actores del juicio, la negativa de la entidad a su otorgamiento y, el vínculo matrimonial vigente del causante al momento de su muerte.

Propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios por activa y como de fondo, las de falta absoluta de competencia de la AFP para la definición del mejor derecho entre beneficiarias excluyentes, inexistencia de obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 56-85 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 28 de septiembre de 2010 (f.° 155 CD y 156-157 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 30 de junio de 2011 (f.° 52-64 cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la norma aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por los demandantes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993 pero que: […] si observamos la relación de semanas cotizadas obrante a folios 88 y 89, se puede determinar que el asegurado difunto señor HERRERA TEJEDOR, cotizo (sic) un total de 204 semanas entre el mes de junio de 2005 y el mes de Mayo (sic) del año 2009, mes en que fallece, lo que quiere decir que alcanzo (sic) a cotizar las cincuenta (50) semanas exigidas por el Art. 12 de la precitada ley, pero además del requisito de semanas, el asegurado debía acreditar un requisito adicional, el cual era el de tener una fidelidad al sistema consistente en que debía acreditar un veinte (20%) por ciento de sus cotizaciones entre el momento en que cumpliera los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.

Lo anterior se computa de la siguiente manera: El señor HERRERA TEJEDOR nació el 20 de Junio de 1956, es decir que cumplió los veinte (20) años de edad el mismo día y mes del año 1976, y muere en fecha 20 de Mayo de 2009 lo que equivale a 33 años que en semanas se convierte en 1697.19 semanas cuyo veinte (20%) por ciento seria (sic) 339.43 semanas que resulta superior a las 204 semanas cotizadas por el asegurado fallecido, lo que refleja que el A quo no se equivocó al absolver a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda en virtud de que el difunto compañero de la demandante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, muy a pesar de que dicho requisito fuera declarado inexequible por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-556 del 20 de Agosto del año 2009, pero que no es aplicable al caso materia de discusión, ya que el señor HERRERA TEJEDOR muere el 20 de mayo del mismo año y la ley no puede ser aplicada retroactivamente, como tampoco se le puede dedicar el Principio de la Condición más Beneficiosa consagrado en el Art. 53 de la Constitución Nacional, según Sentencia emanada de la Honorable Corte Suprema de Justicia Radicación No. 38005 de Junio de 2010 (…).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case en su integridad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «REVOQUE en todas y cada una de las partes el fallo de primera instancia proferida (sic) por el Juzgado Trece Laboral del Circulo (sic) de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2010, condenando a la demandada a lo pedido en la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, […] porque se le dio aplicación no habiendo lugar a ello al literal b) del Numeral 2, desobedeciendo la inexequibilidad retroactiva decretada contra dicha norma por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009 del 20 de Agosto de 2009, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, apartándose y desatendiendo los derechos fundamentales consagrados en los artículo (sic) 44, 48 y 53 de la C.P., por desconocer los principio (sic) de progresividad en materia de seguridad social consagrado en el Artículo 48, la garantía de la seguridad social y la protección especial a la mujer consagrado en el Artículo 53, los derechos fundamentales de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, desobedeciendo el Art. 13 del Código Civil derogado por el Artículo 49 de la Ley 153 de 1887 que se aplica por analogía y extensión directa del 145 del C. de P. L. y S.S., lo mismo que el desacato de los artículos 43 y 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

Afirma que el requisito de fidelidad al sistema no está ordenado en la Constitución Política ni aparece mencionado en la Ley 100 de 1993 y que el mismo «impuso la regresividad al sistema» por lo que no debe ser aplicado. Refiere que el Tribunal confundió los efectos de la ley con los de la jurisprudencia y le concedió a la sentencia C-556 de 2009 un efecto de ley al manifestar que «(…) muy a pesar de que dicho requisito fuera declarado inexequible por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-556 del 20 de Agosto de 2009, pero no es aplicable al caso materia de discusión, ya que el señor HERRERA TEJEDOR muere el 20 de mayo del mismo año y la ley no puede ser aplicada retroactivamente» (Resaltado del texto).

Agrega que cuando la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma, su efecto es erga omnes y «surte efecto a partir de la fecha de la declaratoria de dicha inconstitucionalidad, pero por el solo hecho de ser contraria a la Constitución Política se considera que la norma sufre de manera retroactiva los efectos de dicha declaratoria, es decir a partir del momento en que fue proferida dicha norma».

RÉPLICA La entidad demandada se opone a la prosperidad del cargo advirtiendo que cuando el deceso del causante acaece durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 «en su redacción primitiva», resulta imposible aplicar el principio de progresividad y, como sustento de su afirmación transcribe algunos apartes de las sentencias de esta Corte identificadas con los números de radicación 32765 de 2 de septiembre de 2008 y, 42625 de 15 de marzo de 2011.

Manifiesta, además, que si la Corte Constitucional declaró la inexequiblidad del requisito de fidelidad de cotización para con el sistema mediante providencia C-556 de 20 de agosto de 2009, con efectos erga omnes, lo hizo sin darle retroactividad a su decisión, por lo que «es indiscutible que bien obró el juez colegiado al acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, esto es, hacia futuro», por lo que el Tribunal debía aplicar el texto completo del precepto, como en efecto lo hizo, pues para la fecha del deceso del causante, 20 de mayo de 2009, su situación pensional debía regularse con lo señalado por el artículo 12 numeral 2 literal b) de la Ley 797 de 2003, «en su redacción primigenia», lo que lleva a concluir que como el señor Guillermo Herrera Tejedor al momento de su fallecimiento no alcanzaba el requisito de la fidelidad allí establecido, su compañera permanente y sus hijos no tendían derecho a favorecerse con la pensión reclamada, como en efecto lo estableció el Tribunal.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la causal primera de casación por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por desconocer los principios de favorabilidad e igualdad consagrados en los artículos 13 y 53 de la CP y 21 del CST, e «inobservar los artículos 1, 10, 13, 14, 16-2, 18 del C. S. del T.».

Señala que está prohibida la regresividad de las normas en materia de seguridad social y que, en el evento del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que tiene tal connotación, debió el juzgador colegiado obviar la aplicación exegética de la norma en cuanto a sus literales a) y b) que agregaron requisitos adicionales al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de carácter regresivo y dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, «máxime cuando al momento de proferir la sentencia el H. Tribunal Superior (21 de junio de 2011) ya había sido declarados inexequibles (sic) esos Literales a) y b) por la Honorable Corte Constitucional, por ser inconstitucionales, mediante Sentencia 556 de 20 de Agosto de 2009».

Advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta que los demandantes gozan del amparo constitucional establecido en los artículos 44 y 53 de la CP, a quienes el fallecimiento de su compañero y progenitor «los ha puesto en las puertas de la mendicidad». RÉPLICA Porvenir S.A. fundamenta su oposición en las sentencias proferidas por esta Corporación el 10 de febrero de 2009, radicación 35658 y 40662 de 15 de febrero de 2011, para concluir de ellas, que no hay lugar a dar aplicación en el sub lite a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa «pues es obvio que la pensión de sobrevivientes impetrada no estaba gobernada por dos preceptos vigentes que regulasen la misma situación de hecho y, por tanto es palmaria su ineficacia en este proceso».

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos se orientan por la misma vía de ataque –directa-, se resolverán de manera conjunta como quiera que denuncian la violación de similares disposiciones y su objetivo, es el mismo. Dada la vía escogida en el recurso no existe discusión en cuanto a que el Tribunal encontró demostrado que (i) el causante falleció el 20 de mayo de 2009, (ii) la norma que regula el reconocimiento pensional es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, (iii) cotizó el fallecido un total de 204 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, y (iv) no alcanzó el requisito del 20% de fidelidad al sistema entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del deceso.

El asunto que se somete a escrutinio de la Sala es el relacionado con la inaplicación en el sub examine del requisito correspondiente a la fidelidad al sistema por parte del causante y que echó de menos el Tribunal, al considerar la censura que el mismo es regresivo y que, para el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia, ya había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, la que debió ser aplicada por el juzgador.

Concluyó el juez de segundo grado, luego de establecer que el precepto legal aplicable al reconocimiento pensional peticionado por los demandantes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, que: […] pese a que el difunto asegurado cumplió con el requisito de las cincuenta (50) semanas cotizadas durante los tres años anteriores a su fallecimiento, pues no se dio lo mismo con el requisito adicional de fidelidad declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo que no le es dable aplicarle a la actora la ley en forma retroactiva ya que la corte no lo previó así, siendo por ende, inaplicable también el Principio de la Condición más Beneficiosa (sic) consagrado en el Artículo 53 de la Carta Política por lo ya explicado anteriormente.

Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, que es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), no siendo un asunto discutido en el sub lite, que el deceso Guillermo Herrera Tejedor, ocurrió el 20 de mayo de 2009, como da cuenta el registro civil de defunción del folio 18 del cuaderno principal.

Así, la norma a aplicar es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado aplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita teniendo en cuenta que su inexequibilidad se dio con posterioridad al deceso del causante, posición que como lo advirtió el juez de segunda instancia, acompañó esta Corte por algún período; no obstante, esta Corporación varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, C-556 de 2009, entre otras, en las sentencias, SL17043-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y, SL20010-2017, en las que, para inaplicar tal exigencia, se acudió al principio de progresividad, a los principios constitucionales consagrados en los artículos 48 y 53 de la CN, y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En la última de las providencias citadas, en lo pertinente señaló: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Sin más razones, los cargos prosperan pues siguiendo el derrotero fijado en la jurisprudencia reseñada, y ante la presencia de un requisito regresivo y desconocedor de los derechos mínimos de los afiliados, no era de recibo aplicarlo por lo que, se impone casar el fallo acusado. Sin costas en el recurso extraordinario pues su prosperidad obedeció al cambio de jurisprudencia y a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado señaló que la norma que regula el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitado por los demandantes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, e impuso que en el evento de que el causante hubiere fallecido siendo mayor de 20 años, como en el caso en discusión, debía haber cotizado un 20% del tiempo transcurrido entre aquella calenda y la fecha del deceso.

Encontró que el causante había cotizado más de 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento -204 semanas-, pero advirtió que como aquel había nacido el 20 de junio de 1956 y fallecido el 20 de mayo de 2009, y había cotizado 204 semanas, no satisfacía el 20% de fidelidad en cotizaciones que correspondía a un total de 334 semanas, por lo que concluyó que los demandantes no tenían derecho a la prestación de sobrevivencia peticionada.

La parte actora inconforme con la anterior decisión alegó que si bien es cierto la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad no dispuso su aplicación con carácter retroactivo, hay que tener en cuenta el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la CP y proceder al reconocimiento de la prestación a los menores y a la demandante.

No es objeto de discusión, como se anotó al resolver el recurso de casación, y se admitió por la pasiva sin ninguna dubitación al contestar el libelo, que el causante cotizó 204 semanas en los tres años anteriores al deceso, ocurrido el 20 de mayo de 2009, por lo que cumplió con el requisito válido que exigía la norma, 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, en tanto el restante, esto es el relativa la fidelidad de la cotización entre los 20 años de edad y la fecha del óbito, no se requería dado que contraría la Carta fundamental.

Así, se colige la falencia del sentenciador de primer grado. Ahora bien, en lo que hace a la titularidad de la prestación reclamada, no fue objeto de discusión la calidad de beneficiarios pensionales ostentada por los menores Guillermo Elías, Maroli Yesenia, Mayerlis Paola, Duver Samir y Génesis del Rosario Herrera Barreto hijos del fallecido Guillermo Herrera Tejedor quienes acreditan su consanguinidad con el de cujus con los registros civiles acompañados a folios 12 - 16 del cuaderno principal, no así, la que alega la demandante Gina María Barreto Vargas como compañera permanente del causante pues respecto de ella, el fondo de pensiones demandado se abstuvo de reconocer tal calidad al haber comparecido a reclamar la prestación pensional de sobrevivencia, en forma simultánea, Belén Antonia Moreno, en su condición de cónyuge supérstite.

En cuanto al requisito de convivencia con el causante exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y que corresponde a un período de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte del afiliado, fue acreditado respecto de la demandante Gina María Barreto Vargas, en su condición de compañera permanente del fallecido, no solo con la declaración extrajuicio que en vida rindiera Guillermo Herrera Tejedor y la demandante ante la Notaría Primera del Circulo de Barranquilla (f.° 19 cuaderno principal) sino con las declaraciones rendidas dentro de este trámite judicial por los testigos Betty Ruth de León Céspedes (minuto 45 CD f.° 142) y Jhony Parejo Barcinillas (minuto 50 CD f.° 142) quienes fueron contestes en aseverar que conocieron a los señores Guillermo Herrera Tejedor y Gina María Barreto Vargas en razón a su vecindad, hace aproximadamente 10 años, razón por la cual les consta que convivieron como pareja hasta la fecha del deceso del primero y en forma ininterrumpida los últimos 5 años anteriores a tal acontecimiento, que procrearon 5 hijos, que no conocieron que el fallecido hubiere contraído matrimonio con antelación a la relación que sostuvo con Gina María Barreto Vargas quien se dedicó al hogar que era sostenido económicamente por el señor Herrera Tejedor.

De otra parte basta decir que si bien es cierto la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario con la señora Belén Antonia Moreno en su condición de cónyuge supérstite del fallecido, la misma fue declarada no probada por el juzgado de conocimiento (f.° 142 CD y 152-153 cuaderno principal) y a pesar que se concedió el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra tal decisión en el efecto devolutivo, este no fue decidido por el Tribunal; no obstante, ello no afecta la validez de esta decisión en tanto, como lo ha señalado esta Corporación, en tratándose de pensión de sobrevivientes no se predica el litis consorcio necesario entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, a menos que previo al inicio del proceso, la  pensión se le hubiese reconocido a uno de ellos, que no es el caso.

Así, entre otras en sentencia con radicación SL 16855-2015, se señaló: Ahora bien, y sin que en casación haga parte de la discusión la legalidad de ese auto del juez, estima la Sala pertinente traer a la memoria que en casos como el presente, la Corte ha dicho que entre posibles beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, verbi gracia entre cónyuge y compañera(o) permanente, no es posible predicar un litis consorcio necesario, pues la resolución de la controversia judicial puede darse en favor de una de ellas sin que sea necesario la comparecencia de la otra, pues el eventual mejor derecho de la última puede ser objeto de declaración en otro juicio.

En sentencia del CSJ SL, del 2 de nov. de 1994, rad.6810, esta Corte dijo: “EL LITISCONSORCIO NECESARIO: “Conforme acontece en materia civil de acuerdo con los artículos 51 y 83 del C.P.C, en los procesos laborales puede suceder que sea indispensable la integración de un litisconsorcio necesario, vale decir que las partes en conflicto o una de ellas deban estar obligatoriamente compuestas por una pluralidad de sujetos en razón a que en los términos de la última norma aludida, " el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos " “Desde luego, la razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo con los ritos preestablecidos (C.N art 29) y es que el litisconsorcio necesario se explica porque es imperativo para la justicia decidir uniformemente para todos los que deben ser litisconsortes.

“Acorde con lo que establecen los textos mencionados, los cuales son aplicables en los juicios del trabajo a falta de norma específica sobre el tema en el C.P.L, la exigencia de conformar el litisconsorcio obedece en primer término a la naturaleza de la relación jurídica sustancial que da lugar al litigio o, en segundo lugar, a que la ley en forma expresa y en precisos casos imponga su integración. Ahora bien, se hace indispensable la integración de parte plural en atención a la índole de la relación sustancial, cuando ella está conformada por un conjunto de sujetos, bien sea en posición activa o pasiva, en modo tal que no sea " susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.

En tal hipótesis, por consiguiente un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Sólo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto sólo cuando las cosas son así podrá el Juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado.

En caso contrario, deberá limitarse a proferir el fallo inhibitorio " (G.J., Ts. CXXXIV, pág. 170 y CLXXX, pág 381, recientemente reiteradas en Casación Civil de 16 de mayo de 1.990, aún no publicada). (Ver, extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tercer Trimestre de 1.992, págs 47 a 50, Imprenta Nacional, 1.993) (…).

“NECESIDAD DEL LITISCONSORCIO Y VIABILIDAD DEL CARGO: “Ahora bien, acerca de si al proceso debió concurrir como litisconsorte de la parte actora la otra supuesta compañera permanente, ante todo debe descartarse que ello se constituya en una exigencia expresa de la ley, pues ni el artículo 295 citado, ni otros preceptos lo prevén así. Antes por el contrario, este canon lo que indica es que los beneficiarios en conflicto deben ser contrapartes en un posible litigio pero en modo alguno litisconsortes obligados, figura que como se ha visto, supone defender idéntico interés en el juicio.

Menos aún se impone la conformación litisconsorcial por la naturaleza del asunto. En efecto, el derecho de los beneficiarios del trabajador o jubilado, aunque puedan acudir a reclamar en conjunto, es un derecho individual emanado normalmente de su relación familiar o de dependencia frente al fallecido. En otros términos, los derechohabientes en general no se consideran como herederos, sucesores de la persona del causante en su relación de trabajo, cosa que por demás se excluye en razón del carácter intuito personae del operario en el nexo laboral, sino que cada cual tiene su propia relación jurídica con el patrono o entidad responsable de los derechos laborales del fallecido, tanto es así que entre ellos es dable que existan intereses encontrados y si acuden a la justicia en conjunto, el correspondiente fallo ha de puntualizar la situación de cada uno, de suerte que algunos pueden resultar triunfantes al paso que otros derrotados.

(…) “ALGUNAS POSIBLES CONTROVERSIAS JUDICIALES Y LA FORMA COMO DEBEN COMPARECER LOS INTERESADOS A LAS MISMAS: “En ocasiones se da el caso de que el supuesto empleador de un trabajador fallecido, niegue en absoluto la existencia de derechos para beneficiarios, pues estima, por ejemplo, que no existió contrato de trabajo. En tal hipótesis los posibles beneficiarios podrán individualmente o en conjunto acudir ante la justicia en reclamo de su derecho.

Si no tienen controversias entre sí lo indicado, por razones de economía procesal, es que comparezcan conjuntamente en calidad de litisconsortes facultativos por parte activa (C.P.C, art 50). Pero si hay controversia deberán comparecer, unos como demandantes y otros en calidad de intervinientes "ad excludendum", pues estos habrán de formular su pretensión frente a demandante y demandado (C.P.C art 53).

En este caso la sentencia resolverá por razones obvias el conflicto con el presunto empleador y si éste resulta obligado se decidirá seguidamente el litigio entre los reclamantes. “Suele acontecer también, como en el asunto de los autos, que el empleador no niegue los derechos pero que decida retenerlos en atención a la controversia entre los que se dicen, con algún respaldo, titulares de ellos.

Para esta hipótesis estos pueden acudir a un proceso puramente declarativo en el que la justicia dirimirá su conflicto, pero sin producir decisiones condenatorias en tanto que todos los litigantes sólo pretenden ubicarse en calidad de acreedores. Uno de los interesados puede obrar como demandante y el otro u otros como demandados o si es el caso intervinientes ad excludendum.

Igualmente, en la situación que se analiza es viable que los presuntos derechohabientes decidan demandar al patrono, caso en el cual surgirá un proceso declarativo y de condena, cuya decisión dirimiría la controversia entre los reclamantes y ordenaría al empleador cancelar a quien corresponda. Si sólo demanda uno de los peticionarios, los demás podrán intervenir con posterioridad en calidad de excluyentes en los términos del art 53 del C. de P.C, mas si no lo hacen así el asunto habrá de decidirse sólo con respecto a las partes que actuaron, caso en el cual el fallo no vincula a los ausentes.

“En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan.

“Sirve de ejemplo la situación generada por el fallo recurrido en casación pues resulta que la señora Mercedes Jiménez Parra tiene reconocido el derecho a sustituir en la jubilación que le cancelaba Bavaria S.A, a su compañero permanente Ricardo Marín Zamudio, de ahí que la compañía deba cancelarle la prestación. No empece a ello, otros beneficiarios diferentes del señor Marín podrían discutir judicialmente el derecho jubilatorio en todo o en parte, reclamándoselo principalmente a la beneficiaria Jiménez Parra quien responde por lo que haya percibido y a la empresa en vista que sigue respondiendo de el en tanto prestación vitalicia”.

Ese criterio ha sido constante y pacífico, como se refleja, entre otras, en sentencias CSJ SL, del 24 jun. 1999, rad. 11862, del 21 de feb. de 2006, rad. 24954, del 15 de feb. y 25 de oct. del 2011, radicaciones 34939 y 36379; y más recientemente en la del 22 de ag. de 2012, rad. 38450 (…)”. Así las cosas, acreditada como quedó la condición de beneficiarios pensionales de los actores y verificadas las operaciones de rigor, atendiendo la historia laboral del señor Herrera Tejedor que obra de folios 88 a 89 del plenario y en la que se registra el valor sobre el cual cotizó el causante, a los demandantes les corresponderá una mesada pensional inicial de $496.900.oo que deberá ser cancelada de conformidad con los siguientes porcentajes: Gina María Barreto Vargas el 50 % de la pensión de sobrevivientes y el restante 50% por partes iguales, esto es, en un porcentaje del 10% para cada uno de los hijos del de cujus, Guillermo Elías, Maroli Yesenia, Mayerlis Paola, Duver Samir y Génesis del Rosario Herrera Barreto, a partir del 20 de mayo de 2009 y hasta que cada uno de los menores llegue a la mayoría de edad o acredite estudios, sin pasar de los 25 años de edad y con el derecho de acrecer entre ellos; extinguido totalmente el derecho de los hijos, en adelante se acrecentará el porcentaje a favor de la señora Barreto Vargas al 100% de la prestación. Por retroactivo pensional, se condenará al pago de $73.956.039.67, según el cuadro anexo, el que deberá ser cancelado a los demandantes de acuerdo a los porcentajes aquí establecidos: No puede predicarse igual resultado frente a la imposición de los intereses moratorios, pues no se puede desconocer que, aunque el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes salió avante, ello obedeció a la posición jurídica del operador judicial, no a la desatención de la ley por parte de Porvenir S.A., quien, por el contrario, amparado en el texto vigente de la normativa y ante la falta de cumplimiento de uno de los presupuestos en ella consignados, se abstuvo de reconocerla.

En casos similares, recientemente en las sentencias CSJ SL4091- 2017 y CSJ SL 9588-2017, la Sala dijo sobre el particular: En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena en razón de la argumentación que expuso la Corte para resolver el cargo primero, máxime cuando la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por la interesada (CSJ SL5863-2014).

En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y, posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

El anterior criterio se ha reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL 6326-2016, CSJ SL 8231-2016 y CSJ SL 8552-2016. De igual manera y de conformidad con el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto por el inciso 3, artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se autoriza a Porvenir S.A., para que del retroactivo pensional, descuente el valor total de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con la finalidad de que los transfiera a la entidad administradora de salud a la que los demandantes se encuentren afiliados, o a la que escojan para tal fin.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Barranquilla emitido el 28 de septiembre de 2010 y, en su lugar, se condenará en los términos ya referidos. Como el reconocimiento de la prestación pensional se solicitó ante la demandada el 2 de julio de 2009, pues así lo aceptó la entidad en escrito de contestación de la demanda y la acción se incoó el 8 de junio de 2010 (f.° 30 cuaderno principal), esto es, dentro del plazo legal, no prospera la excepción de prescripción propuesta, como tampoco las restantes formuladas.

No se impondrán costas en las instancias. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011, por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró GINA MARÍA BARRETO VARGAS en su propio nombre y en el de sus menores hijos GUILLERMO ELÍAS, MAROLI YESENIA, MAYERLIS PAOLA, DUVER SAMIR y GÉNESIS DEL ROSARIO HERRERA BARRETO en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto absolvió de la pensión de sobrevivientes y declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones.

En sede de instancia, REVOCA la decisión absolutoria que el juzgado 13 Laboral del Circuito de Barranquilla profirió en sentencia del 28 de septiembre de 2010, y en su lugar:

PRIMERO: CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a pagar a los demandantes a partir del 20 de mayo de 2009 la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Guillermo Herrera Tejedor en cuantía inicial de $496.900.oo, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, y al pago de $73.956.039.67 correspondiente al retroactivo pensional.

El retroactivo pensional y las mesadas que se causen en adelante serán distribuidos así: 50% para GINA MARÍA BARRETO VARGAS y el restante 50% para los menores GUILLERMO ELÍAS, MAROLI YESENIA, MAYERLIS PAOLA, DUVER SAMIR y GÉNESIS DEL ROSARIO HERRERA BARRETO (por partes iguales, 10% para cada uno de ellos), en los términos y bajo las condiciones expuestas en la parte considerativa, esto es, hasta que cada uno de los menores llegue a la mayoría de edad o acredite estudios, sin pasar de los 25 años de edad y con el derecho de acrecer entre ellos; extinguido totalmente el derecho de los hijos, en adelante se acrecentará el porcentaje a favor de la señora Gina María Barreto Vargas al 100% de la prestación.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

TERCERO: SE AUTORIZA a la demandada para descontar del retroactivo pensional, el valor correspondiente a los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en salud ordenados por el artículo 143 la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo previsto por el inciso 3, artículo 42 del Decreto 692 de 1994, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00 Nº DE VALORVALORVALOR DESDEHASTAPAGOSPENSIONMESADASACTUALIZACIÒN 20/05/200931/12/20099,37 496.900,00$ 4.654.296,67 1.743.536,04$ 01/01/201031/12/201014515.000,00$ 7.210.000,00 2.395.797,23$ 01/01/201131/12/201114535.600,00$ 7.498.400,00 2.132.881,28$ 01/01/201231/12/201214566.700,00$ 7.933.800,00 2.014.313,92$ 01/01/201331/12/201314589.500,00$ 8.253.000,00 1.899.247,15$ 01/01/201431/12/201414616.000,00$ 8.624.000,00 1.610.202,62$ 01/01/201531/12/201514644.350,00$ 9.020.900,00 1.005.420,96$ 01/01/201631/12/201614689.454,50$ 9.652.363,00 492.748,07$ 01/01/201731/12/201714737.717,00$ 10.328.038,00 101.160,47$ 01/01/201831/01/20181781.242,00$ 781.242,00 7.652,06$ 73.956.039,67$ 13.402.959,79$ FECHAS TOTAL Nº DE Nº DE SALARIOSALARIOSALARIO DESDEHASTADIASSEMANASDEVENGADOACTUALIZADOPROMEDIO 01/06/200530/06/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/07/200531/07/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/08/200531/08/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/09/200530/09/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/10/200531/10/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/11/200530/11/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/12/200531/12/2005304,29 381.500,00$ 475.685,79$ 9.979,42$ 01/01/200631/01/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/02/200628/02/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/03/200631/03/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/04/200630/04/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/05/200631/05/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/06/200630/06/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/07/200631/07/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/08/200631/08/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/09/200630/09/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/10/200631/10/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/11/200630/11/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/12/200631/12/2006304,29 420.000,00$ 499.405,47$ 10.477,04$ 01/01/200731/01/2007304,29 434.000,00$ 493.967,68$ 10.362,96$ 01/02/200728/02/2007304,29 434.000,00$ 493.967,68$ 10.362,96$ 01/03/200731/03/2007304,29 484.000,00$ 550.876,39$ 11.556,85$ 01/04/200730/04/2007304,29 510.000,00$ 580.468,93$ 12.177,67$ 01/05/200731/05/2007304,29 510.000,00$ 580.468,93$ 12.177,67$ 01/06/200730/06/2007304,29 584.000,00$ 664.693,83$ 13.944,63$ 01/07/200731/07/2007304,29 510.000,00$ 580.468,93$ 12.177,67$ 01/08/200731/08/2007304,29 434.000,00$ 493.967,68$ 10.362,96$ 01/09/200730/09/2007304,29 485.000,00$ 552.014,57$ 11.580,73$ 01/10/200731/10/2007304,29 485.000,00$ 552.014,57$ 11.580,73$ 01/11/200730/11/2007304,29 497.000,00$ 565.672,66$ 11.867,26$ 01/12/200731/12/2007304,29 510.000,00$ 580.468,93$ 12.177,67$ 01/01/200831/01/2008304,29 542.000,00$ 583.611,50$ 12.243,60$ 01/02/200829/02/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/03/200831/03/2008304,29 542.000,00$ 583.611,50$ 12.243,60$ 01/04/200830/04/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/05/200831/05/2008304,29 589.000,00$ 634.219,88$ 13.305,31$ 01/06/200830/06/2008304,29 509.000,00$ 548.077,96$ 11.498,14$ 01/07/200831/07/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/08/200831/08/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/09/200830/09/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/10/200831/10/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/11/200830/11/2008304,29 596.000,00$ 641.757,30$ 13.463,44$ 01/12/200831/12/2008304,29 515.000,00$ 554.538,60$ 11.633,68$ 01/01/200931/01/2009304,29 613.000,00$ 613.000,00$ 12.860,14$ 01/02/200928/02/2009304,29 555.000,00$ 555.000,00$ 11.643,36$ 01/03/200931/03/2009304,29 584.000,00$ 584.000,00$ 12.251,75$ 01/04/200930/04/2009304,29 584.000,00$ 584.000,00$ 12.251,75$ 01/05/200920/05/2009202,86 390.000,00$ 390.000,00$ 5.454,55$ TOTAL1430204,29 534.561,51$ HISTORIA LABORAL I.B.L.=534.561,51$ PORCENTAJE DE PENSIÓN=45% VALOR PENSIÒN=240.552,68$ FECHA DE PENSION=20/05/2009 SMLV 2009=496.900,00$ VALOR PRIMERA MESADA=496.900,00$