CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2358-2020 Radicación n.º 78523 Acta 022 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por EMMANUEL JOSÉ SERRANO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de mayo de 2017, en el proceso que instauró contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 2 PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS.

I.

ANTECEDENTES Emmanuel José Serrano González llamó a juicio a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP y al Instituto Nacional de Vías, Invías, con el fin de que, frente a esta última entidad, se declarara la nulidad absoluta parcial del acta de conciliación n.º 5905 del 7 de diciembre de 2004, en cuanto a la expresión que dejaba a la exempleadora a paz y salvo por reliquidaciones y reajustes de cualquier índole que se pudieran derivar del contrato de trabajo que unió a las partes y que le pagara la «[…] indemnización por perjuicios por no haber cotizado todos los factores salariales a que haya lugar», incluso los perjuicios materiales a título de lucro cesante por esa causa.

Respecto de Cajanal, que se pagara un reajuste mensual de la pensión oficial de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2009, con los incrementos indicados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en defecto de éstos, los legales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó al servicio del Invías desde el 26 de marzo de 1976 hasta el 20 de diciembre de 2004; que desde la primera fecha indicada, hasta el 30 de noviembre de 1993 sus servicios los Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 3 prestó al Ministerio de Transporte; que fue reintegrado judicialmente al servicio del Invías, sin solución de continuidad; que era trabajador oficial, en el cargo de contramaestre IV; que fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en las entidades para las que laboró; que durante la existencia de la relación de trabajo siempre estuvo afiliado a Cajanal para la cobertura de los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte; que siempre pagó las cotizaciones respectivas.

Relató que Cajanal le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución n.º UGM 00126 de 26 de septiembre de 2011, pero que en realidad se trataba de la pensión oficial de jubilación, a partir del 29 de noviembre de ese año; que para efectos del reconocimiento de esa prestación sólo se tuvo como factor salarial la asignación básica mensual; que, por el contrario, no se tuvieron en cuenta las primas de alimentación, la de vacaciones, la semestral, la de navidad, ni las vacaciones en dinero; que la liquidación no se hizo con la asignación básica del último año, sino con la de los últimos diez años de servicio.

Finalmente, dio cuenta de que firmó el acta de conciliación n.º 5905 del 7 de diciembre de 2004 con su exempleador, Invías. Al dar respuesta a la demanda, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en condición de sucesora de Cajanal, se opuso a aquellas Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones con las cuales pudiera verse afectada y, en cuanto a los hechos, dijo que fue cierto que el demandante estuvo afiliado a Cajanal y que cotizó con base en la asignación básica que devengaba; también aceptó la expedición de la resolución indicada por el accionante, mediante la cual le reconoció la pensión de vejez bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que la liquidación se hizo únicamente con los factores sobre los cuales se hizo cotización. Los demás hechos los desconoció, por no haber sido empleadora del accionante, o dijo que no eran ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. A su vez, el Instituto Nacional de Vías, Invías, al emitir su contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó expresamente los relacionados con el vínculo contractual laboral que sostuvo con el accionante, sus fechas de vigencia y el acto conciliatorio; dijo que no le constaban los relacionados con las consecuencias de la afiliación a Cajanal, ni la forma en que esta última le liquidó la pensión al demandante.

Enarboló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cosa juzgada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 23 de mayo de 2014, falló: 1) DECLAR (sic) probada la excepción de prescripción presentada por las entidades demandadas, sustrayéndose aquellas otras excepciones de conformidad a lo demostrado dentro del presente proceso. 2) En consecuencia se ABSUELVE (sic) las entidades demandadas INVIAS (sic) Y UGPP de todos (sic) y cada uno (sic) de las pretensiones del señor ENMANUEL (sic) SERRANO GONZALEZ (sic), por lo considerado en la parte motiva de esta providencia. 3) Se abstiene de condenar en costas 4) En el evento que esta sentencia no sea apelada, remítase el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 18 de mayo de 2017, resolvió: Primero: MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia apelada del 23 de mayo de 2014 proferida por el Juez Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, de la siguiente forma: “Primero: Declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de reliquidación pensional frente al demandado INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS.

Segundo: ABSOLVER a la demandada Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL ECIE en liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda” Segundo: CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró lo siguiente, como fundamento de su decisión: Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 6 […] el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se configura la excepción de prescripción respecto de la acción para el reclamo del reajuste de la pensión de jubilación por no inclusión de factores salariales, previo a lo cual se estudiará primeramente lo relativo a la cosa juzgada también propuesta como medio exceptivo por la demandada Invías.

Para resolver la cuestión problemática la sala desarrollará la tesis según la cual se equivocó el juzgador al definir el medio exceptivo prescriptivo, sin antes adentrarse en el análisis de la excepción de cosa juzgada. De no ser así, estudiar lo concerniente a la prosperidad del derecho. En efecto se tiene que se estructura el fenómeno de cosa juzgada frente a Invías, e igualmente se puede decir que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación del demandante.

Los argumentos para resolver son los siguientes: Está probado en el expediente que el demandante prestó sus servicios al liquidado Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el día 26 de marzo de 1976 hasta el 20 de diciembre de 2004, tal como aflora de los folios 311 a 314, desempeñándose en el cargo de contramaestre IV, el cual estaba catalogado en la categoría de trabajador oficial, de acuerdo a las voces del Decreto 0459 de 1985, que establecía la planta de personal de los trabajadores oficiales de aquel ente ministerial.

En consecuencia, no queda duda de la competencia de esta jurisdicción para conocer del derecho que se pretende. Esta sala ha venido reiterando la tesis esgrimida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia laboral 6380 de 2015 del 20 de mayo de esa anualidad, radicación 42921, ponente la doctora Elsy Cuello Calderón, en cuanto a que al juzgador no le es viable jurídicamente pronunciarse sobre la extinción de un derecho que no ha sido declarado, pues ello desconoce que en el marco de las obligaciones existen unas que permiten exigir su cumplimiento, las civiles, y otras que, pese a ser inexigibles naturales, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas, entre las que se cuentan las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, de tal suerte es notable el yerro del juzgador al definir tal medio exceptivo, sin antes adentrarse primeramente en el análisis de la cosa juzgada propuesta por Invías y, en su defecto, en el estudio de la prosperidad del derecho.

Luego entonces, como se dijo al principio, no cabe duda de la vinculación laboral. Igualmente se tiene que mediante acuerdo conciliatorio elevado en el acta número 5905 del 7 de diciembre de 2004, suscrito entre Invías y el demandante ante la Dirección Territorial del Atlántico, Ministerio de la Protección Social, se dio por terminada por mutuo acuerdo aquella, con el consecuente pago de salarios y prestaciones, declarándose así a paz y salvo por todo concepto de sueldos, horas extras, dominicales, festivos, recargos diurno y nocturno, prestaciones legales, cesantías, intereses, Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 7 primas legales, indemnizaciones por retiro, reliquidaciones de cualquier índole, reajustes de cualquier índole y, en general, por toda clase de eventuales acreencias laborales, legales y extralegales, derivadas del contrato de trabajo.

La excepción de cosa juzgada, por su naturaleza impide que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a debate judicial, en cuanto contribuye a dar seriedad a los determinadores judiciales, y ante autoridades administrativas, y a poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia o acuerdo conciliatorio pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares propósitos.

Por esta razón, cuando se propone la excepción de cosa juzgada, o si el juez la encuentra probada en el proceso, debe, en primer término, de oficio, pronunciarse sobre ella. En efecto, en este caso la demandada Invías propuso excepción de cosa juzgada, basada […] en la existencia de ese acuerdo conciliatorio […]. Al respecto se debe recordar que la conciliación laboral es el acuerdo celebrado con el trabajador y el empleador con intervención de un funcionario competente, […] juez o inspector del trabajo, que pone fin total o parcialmente a las controversias surgidas de manera directa o indirecta del contrato de trabajo; la conciliación hace tránsito a cosa juzgada, lo cual conlleva que en principio no pueda ser modificada por decisión judicial.

Para la sala es notable que la conciliación suscrita entre las partes demandante e Invías, surtió efecto de cosa juzgada, no habiéndose demostrado la operancia de algún vicio del consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo, o que se hubiesen transgredido derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, toda vez que se declararon a paz y salvo respecto de reliquidaciones y reajustes de cualquier índole, lo que se entiende que abarca sin duda, la esfera pensional.

Lo anterior se reafirma por cuanto en variadas situaciones la Corte Suprema de Justicia ha venido aceptando las transacciones entre los sujetos procesales, en tratándose de reajustes pensionales, tal como aconteció en la decisión de 2014, 29 de enero, radicado 46359, donde resultó siendo ponente Carlos Ernesto Molina Monsalve. En este orden de ideas se declarará aprobada la excepción de cosa juzgada respecto de la demandada Invías.

Ahora bien, respecto de la encartada Cajanal EICE en liquidación, hoy UGPP, se observa que mediante Resolución número UGM 010126 del 26 de septiembre de 2011, folios 130 a 133, en virtud de esta se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en cuantía de $971.507, efectiva a partir del 29 de noviembre de 2009, favor del accionante; en dicho acto administrativo se consideró que era beneficiario del régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 del 93, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985, y así mismo se liquidó el ingreso base de liquidación, sobre el promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años, Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 8 teniendo en cuenta sólo la asignación básica mensual, y aplicando como tasa de reemplazo el 75%.

Es sabido de vieja data que nuestro superior funcional viene recalcando que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 resguardó las condiciones de edad, tiempo y monto para la obtención de la pensión de jubilación, pero no el ingreso base de liquidación, que se encuentra expresamente regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho y en el artículo 21 de la misma norma para quien le faltaba más de 10 años.

Hay un sinnúmero de sentencias que refuerzan […] esta afirmación. Por tales motivos es normal que Cajanal, hoy UGGP, le hubiese liquidado sobre los últimos 10 años, pues como quiera que nació el 29 de noviembre de 1954, tal como se aprecia en el documento obrante a folio 130 del plenario le faltaban, al primero de abril de 1994, más de 10 años para adquirir el derecho, razón por la que le aplicaba el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […].

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación, el artículo tercero de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, norma que reguló los requisitos pensionales aplicables, establecía que para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores: cuando se trate de empleados del orden nacional, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna, o en días de descanso obligatorio; en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

No obstante lo anterior, el artículo sexto del Decreto 691 de 1994, «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones» varió dichos factores sobre los que se constituía el salario mensual de cotización, pero éste también posteriormente fue modificado por el artículo primero del Decreto 1158 de 1994, el cual señaló: «Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo estará constituido por los siguientes factores: a) la asignación básica mensual, b) los gastos de representación, c) la prima técnica cuando sea factor de salario, d) las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario, e) la remuneración por trabajo dominical o festivo, f) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, g) la bonificación por servicios prestados».

Sobre la aplicabilidad de esta última norma sostuvo el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, sentencia C-561-2013 Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 9 (sic)14 de agosto, radicación 46226, la cual fue reiterada en el año 2014, en la sentencia 12349, manifiesta: «En efecto, la disposición legal con la que se deben definir los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación en este asunto debe ser la vigente para el momento de causación del derecho, 21 de septiembre de 2003, esto es, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º, que modificó el Decreto 691 de esa anualidad, artículo 6º y que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Esta corporación en un proceso en el que se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un trabajador oficial que causó el derecho en vigencia de la Ley 100 del 93, estimó que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica el citado Decreto 1158 del 94, artículo 1º, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, de los servidores públicos, de ahí que las prerrogativas de la transición no llevan a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que el demandante pertenecía y específicamente lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los servidores públicos y/o trabajadores oficiales, pues como se dijo, este aspecto quedó expresamente regulado en la Ley 100 del 93 y sus decretos reglamentarios, por lo tanto como el derecho pensional se configuró en vigencia de la Ley 100 del 93, debía seguirse lo consagrado en el último decreto anotado, que consagraba como factores, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario de horas extras o realizado en jornada nocturna, la bonificación por servicios prestados».

Siendo lo anterior así, es notorio que Cajanal, hoy UGPP, erró al tener en cuenta sólo como factor la asignación básica mensual, pero acontece que entre las pruebas arrimadas obra el certificado de devengados en el último año de servicios, diciembre de 2003 diciembre 2004, folio 8, no existiendo constancia de los factores correspondientes a los nueve años antecedentes.

Es una verdad que la teoría general de la carga de la prueba nos informa que le corresponde probar las obligaciones o su extinción, al que alegue aquellas o estas, articulo 1007 57 (sic) del Código Civil, principio que se reproduce en otros términos en el artículo 167 del Código General del Proceso […]. De la misma manera es sabido que cuando se pretende la reliquidación por no inclusión de factores salariales para la conformación del salario base, o por haberse incluido, pero con valores que no corresponden a la realidad, debe precisarse cuáles de ellos se dejaron de computar para el efecto, o cuáles de ellos fueron computados con un valor erróneo, así como allegarse prueba de lo recibido por cada concepto prestacional, a Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 10 efectos de establecer la diferencia, en caso de que exista.

Por consiguiente, no es posible proceder a efectuar las operaciones aritméticas pendientes a la reliquidación reclamada, por desconocerse los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicios, habida cuenta que se trata de un beneficiario del régimen de transición, quien pese a aplicársele la norma anterior, esto es la Ley 33 del 85 en lo relativo a edad, tiempo de servicios o número de semana y monto, configuró su derecho en vigencia de la ley del Sistema General de Pensiones, rigiéndose por ello lo atinente al IBL conforme a esta misma.

Se debe absolver entonces a Cajanal, hoy UGPP. Surge como conclusión que erró el juzgador, al definir la prescripción sin antes adentrarse en el análisis de la cosa juzgada y, en su defecto, en el estudio de la prosperidad del derecho. De hecho, sin duda alguna se estructuró el fenómeno de cosa juzgada frente a Invías, dado el acuerdo conciliatorio que suscribieron, mediante el cual se declararon a paz y salvo por los reajustes y reliquidaciones de cualquier índole.

Igualmente se tiene que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación del demandante por no obrar prueba de los factores devengados durante los últimos diez años de servicio. En consecuencia, se modificará la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene a Cajanal EICE, hoy UGPP, a conceder la reliquidación de la pensión de jubilación, y se ordene lo que en derecho corresponda a las costas. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objetado por parte de la UGPP.

Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la sentencia de violar, por infracción directa, como violación de medio, los artículos 54, 83 del CPTSS, este último modificado por el 41 de la Ley 712 de 2001 y el 167 del CGP, lo que condujo a la infracción directa del 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6 del Decreto 691 del mismo año, el 1 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa al recurso de casación, advirtió que el problema jurídico que resolvió el ad quem se relacionó con determinar, en primer lugar, si el fenómeno de la prescripción había afectado el derecho al reconocimiento de la reliquidación pensional, por la no inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, y, en segundo término, si tenía derecho a lo pretendido, conforme al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma vigente al momento de la solicitud.

Precisó que no controvertía los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el tribunal: 1. El demandante prestó sus servicios al liquidado Ministerio de Obras Públicas y Transportes desde el día 26 de marzo de 1976 hasta el 20 de diciembre de 2004. 2. Desempeñó el cargo de CONTRAMAESTRE y era considerado como trabajador oficial. 3.

La relación laboral se dio por terminada en el año 2004 y con ocasión de ello se elevó el Acta núm. 5905 el 07 de diciembre de 2004, mediante la cual se plasmó Acuerdo Conciliatorio suscrito entre INVIAS y el señor EMMANUEL JOSÉ SERRANO GONZÁLEZ, en el cual se pactó el pago de los salarios y prestaciones Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 12 adeudados, incluyéndose el valor de las horas extras, dominicales, festivos, primas e indemnizaciones por retiro. 4.

Es beneficiario del régimen de transición y por consiguiente el reconocimiento de su pensión de jubilación se realizó de acuerdo con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la mesada establecidos en la Ley 33 de 1985 y el IBL se calculó de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 5. Los factores salariales a QUE TIENE DERECHO el señor EMMANUEL JOSÉ SERRANO GONZÁLEZ para el otorgamiento de la prestación de son los señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 619 del mismo año y sobre los cuales se hicieron aportes al sistema. 6.

El actor aportó la certificación de devengados correspondiente al año 2003-2004 y en ella se evidencian los factores salariales percibidos en el último año de servicio. 7. CAJANAL erró al tener en cuenta sólo como factor salarial la asignación básica mensual, por cuanto el señor SERRANO GONZÁLEZ tenía derecho a que se le liquidara la pensión teniendo en cuenta a la totalidad de estos.

Expuso que, a pesar de haber encontrado equivocado el proceder de Cajanal, el tribunal absolvió, porque no se allegó la totalidad de las certificaciones de lo percibido durante los nueve años anteriores al 2004, último año de servicios. Lo anterior a pesar de que quedó aceptado que era beneficiario del régimen de transición y que el reconocimiento de la pensión procedía con la Ley 33 de 1985, liquidada con todos los factores salariales percibidos en el último decenio de servicio, según el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que la acusación giraba en torno a la infracción de las normas instrumentales indicadas en la proposición jurídica, que gobiernan el decreto y la producción de la prueba, pues no ejerció las facultades oficiosas para obtener las piezas probatorias que le habrían permitido corregir el error de la accionada y actuar conforme a derecho, a favor del trabajador, sin transferirle esa carga.

A tal efecto, expuso: Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 13 El Tribunal respecto a un derecho de raigambre constitucional directamente relacionado con la seguridad social, como lo es la mesada pensional, se rebeló en ejercer las facultades otorgadas por los artículos 54 y 83 del Código de Procedimiento Laboral, para ordenar de manera oficiosa las pruebas, esclarecer el debate y conceder lo que en derecho le corresponde al demandante, con mayor razón si encontró que el proceder de una de las demandadas había sido contrario al ordenamiento.

Si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia ha precisado en su jurisprudencia que las facultades otorgadas al juez de segunda instancia mediante estos artículos (54 y 80 del C.P.T y la S.S.), encontró que ellos no tienen efectos imperativos sino meramente facultativos; también es válido expresar que la misma Sala ha exceptuado esa liberalidad del colegiado cuando lo que se debate son derechos fundamentales o peticiones estrechamente relacionadas con la seguridad social, como el caso objeto de estudio.

Sobre el particular, véase la sentencia del 23 de octubre de 2012 Rad. 42.740, en la cual se reitera lo expresado en sentencia del 15 de abril de 2008 Rad. 30434, que sostuvo: […]. En igual sentido se pronunció la alta corporación en la sentencia del 27 de abril de 2016 Rad. 46.209, en la cual se reiteró: […]. En este punto, es válido reiterar que el Tribunal omitió su deber de ejercer las facultades conferidas en el artículo 54 y 83 del C.P.T y de la S.S. para solicitar las pruebas pertinentes de manera oficiosa y, por tanto, corregir el error de CAJANAL EICE, luego de haberlo encontrado.

Máxime si como se indicó en las sentencias transcritas la equivocación de la entidad de omitir incluir la totalidad de los factores salariales, transgrede un derecho de raigambre constitucional relacionado directamente con la seguridad social. De la misma forma, no apreció el artículo 167 del C.G.P. que consagra la carga dinámica de la prueba, aplicado a los procedimientos laborales por analogía según lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.T y de la S.S., en el sentido de que dicho principio le permitía pedir a las otras partes involucradas en el proceso las piezas oportunas; en nuestro caso, solicitar a INVIAS, como empleador, las certificaciones que debía tener en su poder, por cuanto era la entidad la que realizaba las respectivas liquidaciones año a año. De lo anterior, se concreta que la omisión del ad quem frente a los artículos 54 y 80 del C.P.T y de la S.S. al igual que el artículo 167 del C.G.P que regulan la producción y la práctica oficiosa de la Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 14 prueba, fue el vehículo para que el colegiado dejara de aplicar las normas sustanciales que gobiernan la reliquidación pensional del señor EMMANUEL JOSÉ SERRANO GONZÁLEZ conforme a la totalidad de los factores salariales (articulo 1 del Decreto 1158 de 1994, artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993).

Por cuanto a pesar de realizar el estudio de las disposiciones citadas (artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993) y encontrar que el demandante tenía derecho a que en la liquidación de su mesada se incluyeran todos los factores y no que se realizara únicamente con la asignación básica como lo hizo CAJANAL EICE, omitió aplicarlas al caso concreto y conceder la reliquidación de la mesada perseguida por cuanto no contaba con los medios probatorios para determinar la cuantía de estos.

De haber aplicado el Tribunal los artículos 54 y 80 del C.P.T y de la S.S. y el artículo 167 del C.G.P., hubiese decretado las pruebas tendientes a demostrar el derecho que le asistía al recurrente, conllevando ello a la aplicación del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el 21 y el 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente ordenar la reliquidación de la mesada pensional conforme a los factores salariales que establecen las normas referenciadas.

Concluyó que el cargo tenía vocación de prosperidad por lo que debía casarse la sentencia de segundo grado, de manera que, en sede de instancia, la corte procediera de conformidad con sus precedentes, entre los que mencionó las sentencias CSJ SL 30434, 15 abr. 2008, CSJ SL 42740, 23 oct. 2012 y la CSJ SL 53260, 13 jul. 2016, y para mejor proveer, ordenara las pruebas pertinentes al Invías, con la finalidad de acreditar la cuantía de los factores salariales percibidos por el extrabajador en los últimos 10 años de servicios, los cuales debieron haber sido incluidos en la liquidación de la prestación de jubilación. VII.

RÉPLICA Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 15 La UGPP pidió no casar la sentencia porque la demanda contiene errores de técnica y de fondo. En particular, advirtió se atacó la sentencia por una supuesta violación directa, con motivo de una interpretación errónea de la norma, pero que en la demostración del cargo se puede evidenciar que el casacionista no indicó de manera clara por qué el tribunal interpretó equivocadamente el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, 168 del CGP, el Decreto 1158 de 1994, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que tampoco se indicó cuál era el sentido que debía darse a esas normas. También conceptuó que el ataque se refirió a las pruebas que el tribunal no tuvo en cuenta, situación que indicaba una confusión en la vía elegida, pues es la indirecta la que corresponde al estudio de errores de apreciación probatoria. Además, señaló que al accionante le correspondía asumir la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le reconoció el derecho pensional, de manera que no era a otro operador jurídico al que le correspondía tomarla.

Finalmente, defendió los argumentos expuestos en el fallo de segunda instancia, por encontrarlos concienzudos en la aplicación de las normas que regulan el caso. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste la razón a la parte opositora en sus alegaciones, en primer lugar, porque el ataque no se dirigió por interpretación errónea de las normas señaladas.

En Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 16 efecto, el replicante no observó que el reproche, estructurado a través de la vía directa, fue encausado por la modalidad de infracción directa de unas disposiciones procesales, violación que dio lugar a la falta de aplicación de otras que regulaban aspectos sustantivos de la litis, como la configuración del ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión en debate.

El recurrente planteó el ataque dentro de la estructura lógica de la modalidad denominada «violación medio», con lo que es viable adentrarse en su estudio. Ahora, no puede decirse que el casacionista se equivocó al no señalar cuál era el sentido errado y cuál el correcto que se debía aplicar al cuerpo normativo expuesto, ya que el cargo no denuncia ningún desvío interpretativo, sino la falta de aplicación de unos preceptos.

Menos aún hay vicio técnico en el cargo, relativo a errores de apreciación probatoria, porque lo recriminado en el embate es que el tribunal no aplicó las disposiciones procesales que le permitían decretar pruebas de oficio, punto que es eminentemente jurídico, de manera que, en razón de ese motivo, la censura no podía reparar en la forma en que se valoraron unas pruebas, fuera de que ello no es lo desarrollado en el memorial de casación. Como las otras críticas al recurso extraordinario se limitan a indicar que el estudio normativo asumido por el ad quem fue cuidadoso, a ello habría que referirse, en la medida en que se requiera estudiar el litigio entre las partes, lo que sólo ocurriría en caso de ser procedente la casación de la sentencia. Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo que sí debe señalar la sala es que, en cuanto al alcance de la impugnación, no resulta pertinente solicitar la casación total del fallo, porque con ello se anularía la declaratoria de prosperidad de la excepción de cosa juzgada frente a Invías, entidad respecto de la cual no se propuso ninguna modificación por el recurrente.

Ante esa situación, por vía de interpretación de la demanda se asumirá que el estudio del recurso extraordinario se debe limitar a lo que tiene que ver con las condenas que eventualmente debería soportar la UGPP, como sucesora de Cajanal. De esa manera, las conclusiones del juez de apelaciones en relación con Invías no serán abordadas por la corte.

Según lo anterior, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el tribunal se equivocó o no, al dejar de ejercer la potestad de decretar pruebas de oficio, y si ello dio lugar a desatender las normas que regulan la forma en la que se determina el monto de la pensión cuya reliquidación es el objeto central de la pretensión. Desde ya se anuncia que el cargo resultará exitoso.

En lo que atañe al recurso, el tribunal fundamentó su decisión en que Cajanal, hoy UGPP, calculó mal el IBL de la pensión reconocida mediante la resolución del 26 de septiembre de 2011, pues solo incluyó la asignación básica mensual, con lo que dejó de aplicar lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 en cuanto a los factores salariales que conformaban la prestación jubilatoria.

A pesar de dar por cierta esa omisión, el tribunal no encontró constancia alguna de los factores salariales correspondientes a los nueve años Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 18 anteriores al 2004, que fue el último en el que el recurrente prestó servicios. Dada esa falencia probatoria, que atribuyó al incumplimiento de la carga que competía al demandante, recordó que para la reliquidación por no inclusión de factores salariales, la parte interesada debía precisar cuáles de ellos se dejaron de computar, así como aportar la prueba de lo recibido por cada factor prestacional, a efectos de establecer la eventual diferencia. Por consiguiente, consideró imposible calcular el monto de la reliquidación deprecada, ante la ausencia de demostración de los factores devengados durante los últimos diez años de servicios, lo que le bastó para absolver a la UGPP de esas pretensiones.

La censura radica su inconformidad en que el juez de apelaciones no ejerció su poder de decretar pruebas de oficio que lo habrían llevado a completar la información que echó en falta. Con tal omisión, dijo, violó su derecho fundamental a la pensión, que no fue recalculada a pesar de que el tribunal admitió que la entidad pensionadora no computó, conforme a derecho, el monto inicial de la pensión que viene percibiendo el extrabajador.

Se observa que la acusación denuncia, por la vía del derecho, la violación de medio generada en la infracción directa de los artículos 54 y 83 del CPTSS, junto con el 167 del CGP, con lo cual se incurrió en el desconocimiento de las normas que regulan la conformación del IBL de la pensión otorgada al señor Serrano González por Cajanal, hoy UGPP.

Al descender a la sentencia atacada se evidencia que la decisión se fundamentó en la ausencia de pruebas que Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 19 permitieran determinar las diferencias en el monto pensional presuntamente adeudadas, porque no se encontraron las certificaciones de lo devengado por el actor en el decenio final de servicios prestados al empleador.

Es del caso resaltar que en el cargo se sostiene que la violación de las normas sustantivas se presentó por el desconocimiento de los artículos procesales ya indicados, que habilitan a los juzgadores para el decreto de pruebas de oficio. Observa la sala que la inclusión de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 incidiría en el monto de la pensión reconocida.

Ello torna relevante la jurisprudencia de esta corte, según la cual se ha delimitado el alcance de la facultad oficiosa de los falladores para decretar pruebas, en aquellos eventos en que sea necesaria la determinación de un derecho de raigambre fundamental, en el caso bajo examen, de connotación pensional. En punto de esa temática, a través de la sentencia CSJ SL2743-2019 esta corte recordó lo adoctrinado en la providencia CSJ SL 42740, 23 oct. 2012: Advierte entonces la Sala que el juez de apelaciones, de un lado reconoció el derecho, y de otro y a continuación lo arrebató, porque no contaba con el medio probatorio para establecer su cuantía. De ese modo el sentenciador hizo prevalecer reglas adjetivas frente a derechos fundamentales de raigambre social, que a no dudarlo le imponían ejercer su facultad oficiosa de decretar la prueba que le permitiera concretar la cuantía del derecho pensional ya establecido.

El anterior aserto obliga precisar, que si bien esta Sala ha adoctrinado en múltiples ocasiones que conforme a los postulados de los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces están obligados a proferir sus decisiones apoyados únicamente en las Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 20 pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, que a su vez las partes están obligadas a solicitarlas y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente, y que conforme al artículo 54 del último de los citados, el decreto oficioso de pruebas es una facultad del sentenciador, así mismo ha enseñado que cuando se trata de derechos fundamentales, como lo es el pensional objeto del litigio, los funcionarios deben emplear todos los medios que estén a su alcance para su concreción. En efecto, en la sentencia del 15 de abril de 2008 radicado 30434, la Sala sostuvo: “(…..) Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar”.

Para el caso, a pesar de que el fallador de segundo grado tuvo por establecido que Cajanal incurrió en error al calcular en monto deficitario la pensión del extrabajador Serrano González, terminó por establecer que con las probanzas del plenario no era posible establecer el promedio dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues en el expediente no constaban los valores cancelados al actor por concepto de prestaciones sociales, durante nueve de los diez años anteriores a la causación del derecho pensional, con lo cual era impracticable determinar la diferencia entre las sumas pagadas y lo que debió liquidarse.

En este orden la sala colige que para el ad quem la duda no recaía en torno a cuáles eran los factores salariales con incidencia pensional que no fueron tenidos en cuenta por la administradora pensional, sino en cuanto a los elementos de prueba aportados, pues a partir de los arrimados al legajo no era dable cuantificar las diferencias adeudadas.

A raíz de ese Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 21 desvío jurídico, el juzgador incurrió en la incoherencia de reconocer que el derecho pensional fue defectuosamente liquidado, pero se negó a reparar esa falencia por falta de prueba con la cual determinar el monto legal de la pensión, es decir, observó que se configuraron los supuestos normativos según los cuales los siguientes factores forman parte de la base salarial, conforme al Decreto 1158 de 1994: Artículo 1.

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

No obstante, el fallador de segundo grado omitió hacer uso de las herramientas legales dispuestas en el ámbito probatorio, destinadas a garantizar la cabal estructuración del derecho pensional reclamado. En particular, debió recurrir al decreto oficioso de medios de convicción, tal y como lo consagran los artículos 54 y 83 del CPTSS, pues con ese material pudo establecer si había diferencia en el monto del derecho jubilatorio, respecto de lo calculado en la Resolución n.º UGM 010126 del 26 de septiembre de 2011, y Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 22 al tenor de lo adoctrinado por esta corte en la decisión arriba citada.

Es preciso recalcar que, de conformidad con el artículo 83 del CPTSS, el tribunal estaba facultado para ordenar las demás pruebas que considerara necesarias para resolver la apelación, máxime cuando detectó un desmedro evidente en el monto de la prestación reclamada, que se considera un derecho fundamental. Por lo expuesto, el cargo prospera y se procederá a la casación de la sentencia, en los términos indicados.

En cuanto a las costas dispuestas por el tribunal, se casará lo decidido en cuanto a las que se dispuso a favor de Cajanal, pues sobre ellas deberá decidirse en sede de instancia, dado que mal podrían quedar a cargo de la parte recurrente, cuando se hace necesario revisar si existe algún monto en el que deba ordenarse el reajuste de la pensión de jubilación. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo.

Para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de la sala se oficie al Instituto Nacional de Vías, Invías, para que en el término de diez días, contados a partir de la fecha en que reciba la respectiva comunicación, se sirva certificar cuáles fueron los factores salariales que percibió el demandante durante los diez últimos años de servicios, esto es, entre el 20 de diciembre de 1994 y el 20 de diciembre de 2004.

También se dispondrá oficiar a la UGPP, como sucesora de Cajanal, para que, en el mismo término Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 23 certifique los pagos efectuados al demandante por esa prestación pensional. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMMANUEL JOSÉ SERRANO GONZÁLEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, únicamente en cuanto absolvió a la UGPP de las pretensiones formuladas por el accionante y en cuanto a las costas dispuestas a favor de la UGPP.

No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. Por Secretaría, ofíciese a las entidades accionadas, para que en el término de diez (10) días, contados a partir del momento en que reciban las respectivas comunicaciones, se sirvan emitir las certificaciones requeridas. Cumplido lo anterior, regrese el expediente a esta sala, para adoptar la decisión de instancia. Radicación n.° 78523 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese y cúmplase.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ