CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66696 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2358-2019 Radicación n.° 66696 Acta 19 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA GIRALDO ARROYAVE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

I.

ANTECEDENTES CECILIA GIRALDO ARROYAVE llamó a juicio al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, con el fin que le fuera reliquidada la pensión de jubilación reconocida, de acuerdo con la segunda parte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para conformar el ingreso base de liquidación con lo cotizado entre la vigencia del sistema general de pensiones, esto es, 1° de abril de 1994 y el 2 de mayo de 2004, en que adquirió su estatus de pensionada.

Subsidiariamente, solicitó la reliquidación del IBL teniendo en cuenta lo cotizado durante toda su vida laboral, por contar con más de 1250 semanas. Así mismo, pretendió que le fueran canceladas las sumas de dinero correspondientes, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación o en subsidio de esta, la que resulte más favorable.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el SENA mediante Resolución n.° 908 de 2007 le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 2 de mayo de 2004, en cuantía de $3.576.865.oo, teniendo en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron como base a sus aportes durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985; que tiene derecho a la liquidación de la prestación teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993, debido a que la transición se ocupó de la edad, el tiempo y el monto de la pensión y no del IBL; que a la vigencia de la mencionada ley, le faltaban más de diez años para completar los requisitos pensionales (f.°2 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que reconoció la prestación pensional aplicándole la norma más favorable. En su defensa propuso las excepciones de mérito de pago, buena fe exenta de culpa, prescripción, cobro de lo no debido e improcedencia de la solicitud de intereses de mora –indexación- (f.° 42 a 66 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 3 de octubre de 2013 (f.° 96 a 98 CD del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN, en lo concerniente a las pretensiones incoadas por la señora CECILIA GIRALDO ARROYAVE, […], por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: ABSOLVER al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora CECILIA GIRALDO ARROYAVE […].

TERCERO: CONDENAR en costas […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 20 de enero de 2014 (f.° 104 CD a 111 vto. del cuaderno principal), confirmó la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, i) que no había lugar a declarar probada la excepción de prescripción; ii) que al efectuar los cálculos matemáticos para establecer el IBL de la demandante, conforme a los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, el resultado obtenido es sensiblemente inferior al monto reconocido por la entidad demandada, quien en exclusiva favorabilidad le reconoció la prestación de acuerdo a los lineamientos de la Ley 33 de 1985, lo cual hizo saber mediante la Resolución n.° 340 de 2009, por la cual resolvió la solicitud de reliquidación; iii) que la mesada pensional reconocida ascendió a la suma de $3.576.865; iv) que del cálculo con el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se obtendría una mesada pensional de $2.867.634; iv) que del promedio de toda la vida, el monto sería de $1.944.931.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CECILIA GIRALDO ARROYAVE, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa, De violar “directamente, por infracción directa, los artículos 11, 21 y 36 (incisos 3° de la ley 100 de 1993), lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 35, parte segunda del inciso tercero del artículo 36, 21, 34 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990 y APLICACIÓN INDEBIDA, del artículo 1 de la ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985, por darles aplicación al acaso de autos en la fijación del tiempo a tener en cuenta para la conformación del ingreso base de Liquidación del demandante”.

Para la demostración del cargo, menciona que el Tribunal concluyó, indebidamente, que el periodo aplicable para determinar el IBL de la pensión fue el establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio del último año de servicios, lo cual expresó al establecer que estuvo bien liquidada la mesada pensional, no obstante haber dejado en claro, como hechos fácticos, que a la accionante se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el 21 de la misma ley, por faltarle más de 10 años para completar los requisitos pensionales al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones.

Argumenta que, si se encontraba inmersa en el régimen de transición, la conformación de su IBL debía ceñirse a las normas de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban más de 10 años para completar requisitos, hecho que considera el ad quem dejó de lado, para aplicar erróneamente los postulados del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que no regulan la situación. Argumenta que la liquidación realizada por el Tribunal, es un aspecto que no se ataca en el presente recurso, haciendo énfasis que es un procedimiento que no hace parte de la sentencia acusada y que luego de que se determine la existencia del derecho y el tiempo a tener en cuenta para el cálculo del IBL, la misma podría ser objeto de otros recursos, como son la corrección de error aritmético o el de aclaración o complementación de la sentencia, que no otorgan mérito para entrar a debatir en el recurso extraordinario de casación (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Primeramente es necesario señalar, que no incurrió el ad quem en la modalidad de vulneración de los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 se acusa, pues no es posible que el Tribunal haya incurrido en su infracción directa, al ser precisamente las normas a partir de las cuales fundó la argumentación de su providencia, sólo que lo hizo en su fase negativa, para razonar que las mismas no eran aplicables en razón a que generaban un detrimento a los intereses de la demandada, puesto que el cálculo matemático de la reliquidación arrojaba una mesada pensional menor a la que se le venía reconociendo desde el inicio, aclarando, en todo caso, a la censura, que las liquidaciones efectuadas por el fallador sí hacen parte integrante de su proveído, en razón a que además de hacer referencia expresa a ellas, las incluye como consta a minuto 17:22 del folio 104 CD del cuaderno principal.

Conforme a lo transcrito, recuerda la Sala que la violación de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de ataque, se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio y, por tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia, más no, cuando de manera argumentada deja de aplicarla en favor del demandante, como sucedió en el presente caso Ahora, en lo que corresponde a la violación de las demás normas atacadas en la proposición jurídica, como son los artículos « 34 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990», no pudo incurrir el Tribunal en su infracción directa, toda vez que ni siquiera fueron consideradas en la providencia, por no regular el caso, ni tampoco observarse, de la demostración del cargo, que la censura hubiera realizado ejercicio argumentativo alguno tendiente a fundar su vulneración. En relación con la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, para la Sala, dicha modalidad de vulneración de la ley en manera alguna se estructura porque, como lo dejó sentado el ad quem en su sentencia, a pesar de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, no aplicó las normas del caso, para dejar indemne el valor de la mesada pensional reconocida por el SENA, la cual como se dijo, resultaba superior a la reliquidada con fundamento en la Ley 100 de 1993.

Además de lo mencionado, encuentra la Sala que la censura, en el planteamiento de la demostración del cargo, parte de supuestos que no corresponden a la sentencia del ad quem, tornándose así su sustentación en un impreciso alegato de instancia, lejos de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, proferida en grado jurisdiccional de consulta.

Lo anterior, en razón a que el Tribunal fundamentó su decisión en: i) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) que dicho régimen respetó la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior, más no lo correspondiente al IBL por no ser componente de la transición; iii) que conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL de las personas que les hiciere falta menos de 10 años para pensionarse será el promedio del tiempo que les hiciere falta o el promedio de toda la vida si fuere superior, actualizado anualmente; iv) que a los afiliados que les faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, se les aplica el artículo 21 de la misma ley, según el cual el IBL será el promedio de las cotizaciones de los 10 años anteriores, salvo que el promedio de toda la vida laboral resultare superior, siempre que tenga cotizadas 1250 semanas como mínimo; v) que al efectuar los cálculos matemáticos del IBL de la demandante, conforme a los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, el resultado obtenido es sensiblemente inferior al monto reconocido por la entidad demandada, quien en exclusiva favorabilidad le reconoció la prestación de acuerdo a los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la que hizo saber mediante la Resolución n.° 340 de 2009 por la cual resolvió la solicitud de reliquidación que le formuló la actora; vi) que mediante Resolución n.° 908 de 2007 el SENA liquidó la primera mesada pensional en la suma de $3.576.865, resultado de aplicar el 75 % a un IBL de $4.769.153 establecido con el promedio de lo devengado en último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985; vii) que en contraste, si se liquidara la prestación con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al promedio, no como lo mencionó la demandante, desde la vigencia de la norma mencionada, sino a los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, el valor de la mesada sería de $2.867.634 producto del 75 % de un IBL de $3.823.512; viii) que calculada la misma con el promedio de toda la vida laboral, la mesada sería de $1.944.930, liquidado con la misma tasa de remplazo, sobre un IBL de $2.593.240; ix) que los anteriores valores son ostensiblemente inferiores a la reconocida por la demandada, $3.576.865.

Por lo cual, no se ajusta a las exigencias del recurso, que la censura, en su argumentación, pretenda hacer ver que el Tribunal se excusó en su obligación de reliquidar la prestación que, como se expresa literalmente en el cargo, «esa conclusión a la que llegó la Sala de Decisión autora del fallo que se ataca, incurrió en un claro y evidente error de juicio, al considerar que el tiempo que se debe tener en cuenta para la conformación del Ingreso Base de Liquidación del demandante es el establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985» (f.° 8 del cuaderno de la Corte), cuando lo que en realidad sucedió, como se extracta del audio de la sentencia cuestionada, es que el ad quem, una vez efectuada las reliquidaciones de la pensión, conforme a las pretensiones de la demandada, esto es, según los artículos 21 e inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 4 del cuaderno principal), estableció que su resultado era claramente inferior a la pensión reconocida por el SENA (f.° 104 CD minuto 15:44 y ss del cuaderno principal) y por ese motivo no accedió a las súplicas de la accionante.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de enero dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA GIRALDO ARROYAVE contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00