SL2354-2022 — Corte Suprema

SL2354-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1833 de 2016Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Decreto 1993 de 1967Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 90 de 1990

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En tal contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa que se le increpa, porque, como se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL4107-2021 y CSJ SL313-2022, última en la que se decidió un asunto con entornos similares al presente, frente a la recurrente, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas. Para la Sala no es “arbitrario” ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de “la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS”, en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, según se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3606-2021, que reitera el fallo CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues, aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los dadores del empleo respecto de los periodos efectivamente trabajados por sus empleados. Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de los riesgo por el ISS, implicó el “mejoramiento integral de los trabajadores”, lo que “sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado”. En efecto, la lectura sistemática y constitucional que la Sala ha realizado de las normas de la proposición jurídica, se soporta sobre las premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender, que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquellos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; que, menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Por tanto, el patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues, como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: “Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar”. Ahora, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Conforme a lo dicho, la normativa en cita extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. […] Valga destacar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), como se orientó en los fallos CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019. En relación con los últimos, cumple connotar que, recientemente en la sentencia CSJ SL313-2022, la Corte dijo que la hermenéutica de las normas de seguridad social no puede ser ajena a los fines del Estado Social de Derecho, en el marco de los artículos 1° y 2° Superior, particularmente el “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, así como tampoco a la concepción de aquella como servicio público obligatorio y derecho fundamental, según el artículo 48, en armonía con el 93, ibidem. Por tanto, conforme al recuento jurisprudencial en cita, el sentenciador no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues el alcance que le imprimió a las normas del acervo jurídico del ataque, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, como puntualmente se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos- PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Sala tiene dicho, entre otras, en la providencia CSJ SL2731-2015, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual se ratificó en las CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » CONCEPTO Y FINALIDAD Tesis: «[...] en lo que concierne con el pago del cálculo actuarial y no los aportes a pensión, corresponde precisar que tampoco existe error en la sentencia atacada, pues, como se explicó en el fallo CSJ SL4843-2022, la herramienta para subsanar la falta de afiliación del trabajador y la convalidación de tiempos de servicios prestado para efectos pensionales, es el primer instituto, por así preverlo el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Además, por cuanto este “representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] como se explicó en sentencia CSJ SL3606-2021, “[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo”, pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender “que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. Lo anterior, en razón a que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, “sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, cuya regla se reiteró recientemente en los fallos CSJ SL313-2020 y CSJ SL4843-2022; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del dador del empleo, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, “aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”; iii) partiendo de los razonamientos expuesto en el primer cargo, “[…] Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021)”. En ese contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa denunciada, pues, como con acierto lo concluyó, la falta de afiliación del accionante por parte de la recurrente, se soluciona con el pago del cálculo actuarial que fue objeto de condena. Por las razones expuestas se niega la prosperidad del ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque el cargo presenta algunos defectos de técnica, puesto que denuncia la aplicación indebida de, entre otros, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y la interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en su esquema argumental desarrolla los submotivos a la inversa, ya que controvierte, del primero, la lectura efectuada por el colegiado por no ajustarse a las reglas jurisprudenciales, que cita y, de los segundos, su equivocada aplicación, por no regular el conflicto jurídico en discusión, toda vez que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigentes a la fecha de ejecución de la relación laboral. Empero, tales yerros son superables, pues teniendo en cuenta lo último, es posible colegir un conflicto de legalidad bien definido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «Al respecto, lo primero que constata la Sala es que, como se indicó en el fallo CSJ SL313-2022, el colegiado no incurrió en infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no regula el pago de las reservas actuariales a cargo de empleadores particulares que “con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida”, lo que está previsto en el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, sino los aportes a pensión en el marco del contrato de trabajo, con su correlativa afiliación». CONSIDERACIONES I: Aunque el cargo presenta algunos defectos de técnica, puesto que denuncia la aplicación indebida de, entre otros, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y la interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en su esquema argumental desarrolla los submotivos a la inversa, ya que controvierte, del primero, la lectura efectuada por el colegiado por no ajustarse a las reglas jurisprudenciales, que cita y, de los segundos, su equivocada aplicación, por no regular el conflicto jurídico en discusión, toda vez que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigentes a la fecha de ejecución de la relación laboral. Empero, tales yerros son superables, pues teniendo en cuenta lo último, es posible colegir un conflicto de legalidad bien definido. En consecuencia, sujetándose a los razonamientos demostrativos, la Corte determinará si el colegiado cometió la trasgresión normativa referida, al confirmar la condena que el primer juez impuso a la recurrente, relativa a reconocer al demandante el cálculo actuarial por el tiempo de prestación de servicios como su trabajador, no obstante la ausencia de cobertura para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por parte del ISS, para esa época, así como al ordenar el pago de ese título pensional y no el valor de los aportes respectivos. Dada la senda escogida, no existe controversia en: i) que el demandante laboró para la antigua ExxonMobil de Colombia entre el 15 de octubre de 1979 y el 28 de febrero de 1985; ii) que no hubo cotizaciones en favor de aquél que respaldaran ese tiempo de servicio; iii) que el ISS llamó a inscripción a esa empleadora, a través de la Resolución n.º 4250 de 1993, a partir del 1° de octubre de 1993. En tal contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa que se le increpa, porque, como se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL4107-2021 y CSJ SL313-2022, última en la que se decidió un asunto con entornos similares al presente, frente a la recurrente, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas. Para la Sala no es «arbitrario» ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, según se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3606-2021, que reitera el fallo CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues, aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los dadores del empleo respecto de los periodos efectivamente trabajados por sus empleados. Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de los riesgo por el ISS, implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», lo que «sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado». En efecto, la lectura sistemática y constitucional que la Sala ha realizado de las normas de la proposición jurídica, se soporta sobre las premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender, que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquellos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; que, menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Por tanto, el patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues, como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Ahora, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Conforme a lo dicho, la normativa en cita extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Sala tiene dicho, entre otras, en la providencia CSJ SL2731-2015, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual se ratificó en las CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019. Valga destacar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), como se orientó en los fallos CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019. En relación con los últimos, cumple connotar que, recientemente en la sentencia CSJ SL313-2022, la Corte dijo que la hermenéutica de las normas de seguridad social no puede ser ajena a los fines del Estado Social de Derecho, en el marco de los artículos 1° y 2° Superior, particularmente el «promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo», así como tampoco a la concepción de aquella como servicio público obligatorio y derecho fundamental, según el artículo 48, en armonía con el 93, ibidem. Por tanto, conforme al recuento jurisprudencial en cita, el sentenciador no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues el alcance que le imprimió a las normas del acervo jurídico del ataque, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, como puntualmente se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020. Finalmente, en lo que concierne con el pago del cálculo actuarial y no los aportes a pensión, corresponde precisar que tampoco existe error en la sentencia atacada, pues, como se explicó en el fallo CSJ SL4843-2022, la herramienta para subsanar la falta de afiliación del trabajador y la convalidación de tiempos de servicios prestado para efectos pensionales, es el primer instituto, por así preverlo el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Además, por cuanto este «representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión». En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Comienza la Sala por advertir a la opositora, que está habilitada para resolver el conflicto de legalidad que propone la censura, puesto que hizo parte de la decisión del Tribunal, que es respecto de la cual se denuncia la vulneración normativa de la proposición jurídica. Además, discute la omisión de un precepto legal que regulaba el conflicto jurídico entre las partes, aspecto que, por no ser de hecho sino de derecho, no está limitado por el principio de congruencia, en tanto está inmerso dentro de la regla del «juez conoce el derecho» y, por tanto, es el que lo aplica e interpreta. En ese contexto, la Corte determinará si el colegiado infringió directamente la ley, al imponer a la recurrente la totalidad del pago del título pensional objeto de contienda, pues, en su sentir, únicamente debe sufragar el 75 %, que corresponde al aporte patronal, en atención a que el trabajador debe concurrir en la proporción establecida en las normas vigentes. Al respecto, lo primero que constata la Sala es que, como se indicó en el fallo CSJ SL313-2022, el colegiado no incurrió en infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no regula el pago de las reservas actuariales a cargo de empleadores particulares que «con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida», lo que está previsto en el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, sino los aportes a pensión en el marco del contrato de trabajo, con su correlativa afiliación. Además, como se explicó en sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional». Lo anterior, en razón a que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, cuya regla se reiteró recientemente en los fallos CSJ SL313-2020 y CSJ SL4843-2022; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del dador del empleo, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) partiendo de los razonamientos expuesto en el primer cargo, […] Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). En ese contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa denunciada, pues, como con acierto lo concluyó, la falta de afiliación del accionante por parte de la recurrente, se soluciona con el pago del cálculo actuarial que fue objeto de condena. Por las razones expuestas se niega la prosperidad del ataque. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000). en favor de los opositores, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2354-2022 Radicación n.° 91335 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró JORGE MARIO FERNÁNDEZ PÁEZ a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Jorge Mario Fernández Páez llamó a juicio a ExxonMobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, desde el 15 de octubre de Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 2 1979 al 28 de febrero de 1985, en cuya ejecución no fue afiliado a seguridad social en pensiones, por lo que tiene derecho al título pensional por el tiempo no cotizado.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la ex empleadora a reconocer y trasladar con base en el cálculo actuarial que elaborara Colpensiones, los dineros que debió aprovisionar para el pago de los aportes en pensión durante dicho período; así mismo a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, a recibir el título respectivo y tenerlo en cuenta para efectos prestacionales; que se impusieran costas a su favor.

Relató que laboró para la International Petroleum Colombia Limited, del 15 de octubre de 1979 al 28 de febrero de 1985; que dicha empresa cambió de razón social a Esso Colombia Limited, la cual fue absorbida por ExxonMobil de Colombia S. A.; que la dadora del empleo no lo afilió ni realizó aportes a seguridad social en pensiones, por tener a cargo el reconocimiento de esa prerrogativa; que debía hacer los aprovisionamientos de capital para garantizar su derecho; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida desde el 1° de febrero de 1985; que solicitó el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, el cual fue negado; que sin dichos aportes no puede acceder a la prerrogativa por vejez (f.° 35 a 43, cuaderno principal).

ExxonMobil de Colombia S. A. se opuso únicamente a las pretensiones relacionadas con las obligaciones de hacer y pagar el cálculo actuarial. Admitió el vínculo contractual Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 3 con el demandante, los cambios de su razón social, la no afiliación al seguro social obligatorio, la reclamación de pago del título pensional y su respuesta.

Negó los hechos concernientes con la obligación de aprovisionamiento pensional y de pago del título respectivo por el tiempo de prestación de servicios, toda vez que no existía imperativo legal en tal sentido, puesto que la inscripción obligatoria de sus trabajadores surgió con la Ley 100 de 1993. Planteó como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y genérica (f.° 174 a 213, ibidem).

Colpensiones se resistió a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los cambios de razón social y trasformaciones de la demandada; la fecha de afiliación del accionante al régimen que administra; la obligación patronal de aprovisionamiento y la necesidad de inclusión del tiempo de servicio no cotizado, para que el afiliado pudiese acceder a la pensión de vejez.

De los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones perentorias, las de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional, prescripción, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas e innominada o genérica (f.° 238 a 244, ib). Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de junio de 2019, decidió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, los aportes en pensión correspondientes a su extrabajador JORGE MARIO FERNÁNDEZ PÁEZ, por el periodo del 15 de octubre de 1979 al 28 de febrero de 1985, a través del cálculo actuarial representado en título pensional con base en los salarios que devengara el actor en el periodo referido.

Tendrá la obligación COLPENSIONES de realizar el respectivo cálculo actuarial.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, convalidar dentro de la historia laboral los aportes que daba trasladar EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas […].

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia (acta de f.° 262, con concordancia con el CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2021, al decidir la apelación de la empresa demandada, confirmó la primera sentencia e impuso costas a la recurrente.

Dijo que, conforme al artículo 66A del CPTSS, determinaría si la impugnante debía realizar el pago de aportes pensionales a favor del reclamante, a pesar de que, para la fecha de vigencia del vínculo laboral, no existió llamamiento a inscripción al ISS; en caso afirmativo, si la Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 5 condena debía estar limitada al porcentaje de aporte patronal y si Colpensiones debía elaborar el cálculo actuarial.

Destacó como hechos indiscutidos, que el demandante prestó sus servicios personales a Exxonmobil de Colombia S. A., del 15 de octubre de 1979 al 28 de febrero de 1985; que no fue afiliado a seguridad social, porque no existía llamado obligatorio del ISS. Recordó que conforme al artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, la entrada en funcionamiento del ISS fue paulatina y progresiva; que a partir del Decreto 1993 de 1967, aprobatorio del Acuerdo 257 del mismo año y, posteriormente con el 264 del 13 de diciembre de 1967, aprobado mediante Decreto 64 del 22 de enero de 1968, se ordenó la inscripción al seguro social obligatorio de enfermedad general y maternidad (EGM), incluido el servicio médico familiar, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (ATEP) e invalidez, vejez y muerte (IVM); que para las entidades petroleras que tenían a su cargo sus propias pensiones, dicho imperativo fue concebido a partir del 1° de septiembre de 1982, pero esa fecha se aplazó en varias oportunidades, por lo que se concretó desde el 1° de octubre de 1993, según la Resolución n.° 4250 del 28 septiembre de ese año. Adujo que, por tanto, en principio, «los tiempos laborados en tales empresas que sean anteriores al 1° de octubre de 1993, en virtud de la Resolución n.° 4250 del 28 de octubre de 1993, no son computables para una pensión del Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 6 sistema general de pensiones por cuanto no se tenía establecida una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse una omisión imputable al empleador»; que, no obstante, dichos empleadores debían hacer las reservas de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que éste asumiera aquella responsabilidad, como lo establecía el artículo 72 de la Ley 90 de 1990.

Razonó que, en consecuencia, aunque el llamado de afiliación a los trabajadores de las petroleras se hizo a partir de la calenda atrás refería, ello no conducía a que la obligación de reconocer la pensión hubiera desaparecido o que el empleador hubiera quedado exonerado de hacer los aportes de sus trabajadores, quienes verían afectado su derecho prestacional por la ausencia de una norma que regulara su pago, por lo que, conforme se adoctrinó, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, «15 jul. 2014», CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532 y CSJ SL2003-2018 y CSJ SL543- 2020, debía cancelar el cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la entidad de seguridad social que tuviera a cargo la prerrogativa prestacional.

Añadió que, conforme a lo expuesto en el fallo CSJ SL2791-2020, a la ex empleadora le correspondía sufragar la totalidad del aporte, sin que fuera dable exigirle al trabajador el 25 %, toda vez que era la única responsable del riesgo y los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, no previeron dicha concurrencia. Determinó que Colpensiones debía realizar el cálculo Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 7 actuarial por el periodo de no afiliación y ExxonMobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., pagarlo directamente a la AFP (f.° 284 a 287, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada PRIMAX COLOMBIA S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, «se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. de todas las pretensiones de la demanda inicial».

Subsidiariamente solicita que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, ésta solo deberá asumir el 75 % del valor del mismo» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Colpensiones y en forma individual por el demandante, que serán decididos en forma independiente.

Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 5° del Decreto 1993 de 1964, 1° del Decreto 1887 de 1994 y 48 y 53 de CP, lo que condujo a la interpretación errónea del 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993.

Expresa que el Tribunal incurrió en error jurídico, al considerar que tenía a cargo el pago del cálculo actuarial por el periodo de vinculación laboral del accionante a la empresa, pese a que no existió llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, conforme a la Resolución n.° 4250 de 1993 y el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967; que dicho yerro fue consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 1° del Decreto 1887 de 1994, puesto que el contrato finalizó en 1985, sin que estuviese vigente la Ley 100 de 1993, que permitió la convalidación de tiempos de servicios para efectos pensionales, a través del pago del cálculo actuarial, pero únicamente para las relaciones laborales vigentes al 23 de diciembre de 1993 o posteriores a esa fecha; que ese precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la providencia CC C506-2001.

Afirma que, con base en las reglas expuestas por la Sala en el fallo CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, no incurrió en omisión legal alguna respecto del trabajador demandante, sin que le fuera oponible la ley de seguridad social; tampoco Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 9 existía el deber de aprovisionamiento, dado que surgió con la última norma; que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en parte alguna alude a ese concepto, pues «se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales», es decir, a la obligación de vinculación al seguro social una vez se efectuara el llamado de inscripción. Asevera que el juez de alzada debió concluir que «todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para exceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones»; que si en gracia de discusión se concluyera que tiene alguna obligación de pago, se circunscribe a los aportes calculados al momento de su cancelación según el porcentaje que corresponde al dador del empleo y no un cálculo actuarial o título pensional, como le fue impuesto, pues no incumplió con ningún precepto legal (demanda de casación, ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones señala que los cargos no deben prosperar porque la sentencia recurrida se ajusta a la normatividad aplicable al asunto y se fundó en las pruebas debidamente allegadas al proceso, toda vez que el accionante no tendría Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 10 derecho a la pensión de vejez sin la inclusión de tiempo laborado, en razón a que cuenta con 1103 semanas de aportes y requiere 1300 (oposición de Colpensiones, ib).

El demandante arguye que el cargo no debe prosperar, porque la censura no logra destruir los razonamientos expuestos por el Tribunal para confirmar la condena por calculo actuarial, toda vez que la Corte, por unanimidad, modificó el criterio sobre el cual soporta su acusación, exponiendo en forma precisa las razones por las cuales los empleadores deben hacer las provisiones prestacionales que estuvieron a su cargo, denotando que no se limita a aquellos vínculos que estuvieran vigentes al entrar a regir la Ley 100 de 1993, conforme se desprende de las providencias CSJ SL17300-2014 y CSJ SL3993-2021.

Puntualiza que tal discernimiento también tiene soporte en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el cual fue analizado en la sentencia CSJ SL2731-2015, así como en las reglas jurídicas que tienen por objetivo garantizar a los trabajadores, que prestaron sus servicios en la industria del petróleo, la posibilidad de acceder al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales (oposición José Mario Fernández Páez).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo presenta algunos defectos de técnica, puesto que denuncia la aplicación indebida de, entre otros, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y la interpretación errónea Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 11 de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en su esquema argumental desarrolla los submotivos a la inversa, ya que controvierte, del primero, la lectura efectuada por el colegiado por no ajustarse a las reglas jurisprudenciales, que cita y, de los segundos, su equivocada aplicación, por no regular el conflicto jurídico en discusión, toda vez que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigentes a la fecha de ejecución de la relación laboral.

Empero, tales yerros son superables, pues teniendo en cuenta lo último, es posible colegir un conflicto de legalidad bien definido. En consecuencia, sujetándose a los razonamientos demostrativos, la Corte determinará si el colegiado cometió la trasgresión normativa referida, al confirmar la condena que el primer juez impuso a la recurrente, relativa a reconocer al demandante el cálculo actuarial por el tiempo de prestación de servicios como su trabajador, no obstante la ausencia de cobertura para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por parte del ISS, para esa época, así como al ordenar el pago de ese título pensional y no el valor de los aportes respectivos.

Dada la senda escogida, no existe controversia en: i) que el demandante laboró para la antigua ExxonMobil de Colombia entre el 15 de octubre de 1979 y el 28 de febrero de 1985; ii) que no hubo cotizaciones en favor de aquél que respaldaran ese tiempo de servicio; iii) que el ISS llamó a Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 12 inscripción a esa empleadora, a través de la Resolución n.º 4250 de 1993, a partir del 1° de octubre de 1993.

En tal contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa que se le increpa, porque, como se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL4107-2021 y CSJ SL313-2022, última en la que se decidió un asunto con entornos similares al presente, frente a la recurrente, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas.

Para la Sala no es «arbitrario» ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social.

En efecto, según se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3606-2021, que reitera el fallo CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues, aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 13 providencia la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los dadores del empleo respecto de los periodos efectivamente trabajados por sus empleados.

Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de los riesgo por el ISS, implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», lo que «sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado».

En efecto, la lectura sistemática y constitucional que la Sala ha realizado de las normas de la proposición jurídica, se soporta sobre las premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 14 al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender, que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 15 propicia es que aquellos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; que, menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Por tanto, el patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 16 no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues, como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Ahora, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo dicho, la normativa en cita extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Además, con la modificación introducida por el artículo Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 17 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Sala tiene dicho, entre otras, en la providencia CSJ SL2731- 2015, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual se ratificó en las CSJ SL3284- 2019 y CSJ SL1356-2019.

Valga destacar, que todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), como se orientó en los fallos CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019.

En relación con los últimos, cumple connotar que, recientemente en la sentencia CSJ SL313-2022, la Corte dijo que la hermenéutica de las normas de seguridad social no Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 18 puede ser ajena a los fines del Estado Social de Derecho, en el marco de los artículos 1° y 2° Superior, particularmente el «promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo», así como tampoco a la concepción de aquella como servicio público obligatorio y derecho fundamental, según el artículo 48, en armonía con el 93, ibidem.

Por tanto, conforme al recuento jurisprudencial en cita, el sentenciador no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues el alcance que le imprimió a las normas del acervo jurídico del ataque, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.

Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, como puntualmente se indicó en la sentencia CSJ SL2584- 2020.

Finalmente, en lo que concierne con el pago del cálculo actuarial y no los aportes a pensión, corresponde precisar Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 19 que tampoco existe error en la sentencia atacada, pues, como se explicó en el fallo CSJ SL4843-2022, la herramienta para subsanar la falta de afiliación del trabajador y la convalidación de tiempos de servicios prestado para efectos pensionales, es el primer instituto, por así preverlo el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Además, por cuanto este «representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión». En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2°, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118, ibidem.

Manifiesta que el colegiado incurrió en el error de puro derecho que increpa, al no tener en cuenta que, conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el pago del cálculo actuarial objeto de condena debe ser en un 75 %, pues el restante 25 % le corresponde al ex trabajador, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias CC C492-2013 y CC T014-2016, so pena de que se le imponga sin justificación legal, una carga adicional, exonerando a quien debe concurrir en su pago.

Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 20 Añade que, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, debe aplicarse la Ley 100 de 1993 de forma integral, incluyendo el precepto antes citado (demanda de casación, ibidem). X. RÉPLICA El demandante dice que el segundo cargo tampoco debe salir avante, puesto que su objetivo trasgrede el principio de congruencia, puesto que no se pretendió en su contra la concurrencia reclamada, lo que queda en evidencia con las excepciones propuestas al introductor (oposición José Mario Fernández Páez).

XI. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir a la opositora, que está habilitada para resolver el conflicto de legalidad que propone la censura, puesto que hizo parte de la decisión del Tribunal, que es respecto de la cual se denuncia la vulneración normativa de la proposición jurídica. Además, discute la omisión de un precepto legal que regulaba el conflicto jurídico entre las partes, aspecto que, por no ser de hecho sino de derecho, no está limitado por el principio de congruencia, en tanto está inmerso dentro de la regla del «juez conoce el derecho» y, por tanto, es el que lo aplica e interpreta.

En ese contexto, la Corte determinará si el colegiado Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 21 infringió directamente la ley, al imponer a la recurrente la totalidad del pago del título pensional objeto de contienda, pues, en su sentir, únicamente debe sufragar el 75 %, que corresponde al aporte patronal, en atención a que el trabajador debe concurrir en la proporción establecida en las normas vigentes.

Al respecto, lo primero que constata la Sala es que, como se indicó en el fallo CSJ SL313-2022, el colegiado no incurrió en infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no regula el pago de las reservas actuariales a cargo de empleadores particulares que «con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida», lo que está previsto en el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, sino los aportes a pensión en el marco del contrato de trabajo, con su correlativa afiliación. Además, como se explicó en sentencia CSJ SL3606- 2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior, en razón a que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, cuya regla se reiteró recientemente en los fallos CSJ SL313-2020 y CSJ SL4843- 2022; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del dador del empleo, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) partiendo de los razonamientos expuesto en el primer cargo, […] Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021). En ese contexto, no incurrió el Tribunal en la vulneración normativa denunciada, pues, como con acierto lo concluyó, la falta de afiliación del accionante por parte de la recurrente, se soluciona con el pago del cálculo actuarial que fue objeto de condena.

Por las razones expuestas se niega la prosperidad del ataque. Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 23 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000). en favor de los opositores, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró JORGE MARIO FERNÁNDEZ PÁEZ a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91335 SCLAJPT-10 V.00 24