CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57619 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2354-2018 Radicación n.° 57619 Acta 19 Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SEVERO SORIANO VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por él, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP.
I.
ANTECEDENTES El señor Severo Soriano Vargas demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución n.° 2842 de 2008, con el promedio del último año de salario y una tasa de remplazo del 75%, de conformidad con los factores salariales estipulados en la Ley 62 de 1985.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM desde el 1º desde diciembre de 1971 hasta el 30 de marzo de 1995; que Caprecom le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 2842 del 24 de diciembre de 2008, en cuantía de $1.217.990,00, conforme a la Ley 33 de 1985 -en cuanto a la edad y el tiempo de servicios- y la Ley 62 de 1985 -respecto de los factores salariales; que la demandada le liquidó la prestación teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y con una tasa de reemplazo del 75%; que en el último año de servicios devengó un salario de $877.428,00 y; que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la prestación debió liquidarse con lo devengado en el último año de servicios.
En las instancias se tuvo por no contestada la demanda (f.° 26 y 61 al 64). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de marzo de 2012, absolvió a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, hoy UGPP, de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 30 de mayo de 2012, confirmó la sentencia apelada por el demandante.
El juez plural indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si le asistía al actor derecho a que su pensión fuese liquidada bajo las reglas contenidas en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año. Al respecto advirtió que se encontraba demostrado que el demandante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho que, precisó, no controvirtió la demandada, por consiguiente, razonó, que, «[…] la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión […] serían los contemplados en el régimen anterior que se le venían aplicando, […] en este caso lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985».
En lo atinente al Ingreso Base de Liquidación (IBL), consignó el Tribunal que éste «[…] se rige por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», y seguidamente, concluyó, «[…] que el legislador al determinar la forma como estarían otorgados los beneficios del régimen de transición, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte, por la normatividad vigente antes de entrar en vigor el Sistema[…]», el cual, sostuvo, «[…] se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación», que fue, concluyó, lo que hizo Caprecom al liquidar la pensión de jubilación del accionante.
Basado en lo anterior, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia, pero, por las razones expuestas en precedencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar «[…] se acojan la totalidad de las suplicas de la demanda primitiva».
Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, siendo replicado oportunamente por la pasiva. VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos: «25, 29, 48, 222, 230 y especialmente el 53 que incorpora el principio Constitucional el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las mesadas pensionales […]» Como fundamento de su cargo señaló, que el error de hecho se produjo al no darse por probado, cuando lo estaba, que el demandante devengó con todos los factores salariales la suma de $877.428,00, como último salario promedio, cuantía que al ser indexada al 31 de mayo de 2008, arrojó un Ingreso Base de Liquidación de $3.016.725,00, al cual, después de aplicarle una tasa de reemplazo del 75% (Ley 33 de 1985), alcanzaría una mesada muy superior a la reconocida por la demandada.
Afirmó que «[…] estas normas sustanciales violadas por vía directa, fueron objeto de vulneración ante la violación de preceptos de derecho sustancial […]», teniendo en cuenta que el ad quem no estimó pruebas como la Resolución n.° 2842 del 24 de diciembre de 2008 (f.° 3 a 6), la relación de valores pagados (f.° 8) y la de factores salariales devengados desde 1985 hasta 1995 (f.° 124 a 126).
Dijo que al no tener en cuenta las pruebas antes mencionadas, el fallador de segundo grado erró, pues no estableció el verdadero IBL, vulnerando así el principio de primacía de la realidad sobre las formas, y no tener en cuenta el indicio grave que implica no contestar la demanda. VII. RÉPLICA Manifestó en su escrito de oposición Caprecom, que yerra técnicamente el recurso de casación impetrado cuando planteó el cargo por vía directa, fundamentando su argumento en la indebida apreciación probatoria; siendo este fundamento propio de la vía indirecta.
Afirmó que la sentencia del Tribunal es perfectamente acorde con la tendencia de esta Corporación, reflejada en sentencias como la CSJ SL 31709, 12 dic. 2008, reiterada por la sentencia CSJ SL 30824, 20 may. 2008; de tal suerte que el recurso presentado «[…] está llamado a fracasar». VIII. CONSIDERACIONES De vieja data ha explicado la Corte, que la confrontación de la sentencia gravada para lograr derrumbarla en casación, conlleva al desarrollo de una labor persuasiva y dialéctica por parte del recurrente, empezando, naturalmente, por identificar los argumentos que sostienen la decisión que controvierte, para así, establecer si estos fueron fácticos o jurídicos, y en ese entorno, establecer el camino adecuado para encauzar su crítica.
Si la materia es eminentemente jurídica, sin dubitación alguna el recorrido debe emprenderlo por la vía directa, a contrario sensu, si la cuestión debatida es fáctica o probatoria, no hay duda, la senda es la indirecta. En el sub lite, no existe duda que el Tribunal resolvió el asunto litigioso con fundamento en razones estrictamente jurídicas, ello, cuando sostuvo que «Conforme al recurso de apelación el problema jurídico que estudiará la Sala se centra en determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985», y el censor, a pesar de optar por la vía correcta -la directa-, se desvía en el desarrollo del cargo, pues sin más, entró por el sendero de los hechos -vía indirecta-, cuando aborda tópicos probatorios, tales como no apreciar correctamente la Resolución n.° 2842 del 24 de diciembre de 2008, la relación de pagos y factores salariales.
Entonces, ante esa mixtura en las modalidades de violación directa e indirecta, que son dos maneras distintas de transgresión de la ley, como ya se dijo, la primera deriva de un error jurídico del sentenciador, que para demostrarlo, debe existir total substracción de los hechos establecidos por el Tribunal, en tanto que la violación indirecta se origina en un error manifiesto de hecho originado en la ausencia de valoración o falta de apreciación de los medios de convicción, ello -lo anterior-, imposibilita a la Corte articular sobre esos tópicos fácticos, aun si con flexibilidad entendiera que el cargo abarca varias acusaciones susceptibles de ser estudiadas por separado, puesto que realmente no es posible concretar a cuál de las modalidades de violación de la ley se refiere el recurrente, que por su naturaleza, resultan ellas irreconciliables.
Además, no solo ese yerro técnico es notorio dentro de la demanda de casación impetrada, también se puede evidenciar que el censor no se preocupó por atacar ninguna norma sustancial dentro de su proposición jurídica, visto que los artículos enunciados corresponden todos a la Constitución Nacional, particularidad que deja sin piso su acusación. Con todo, si la Corte abordase el estudio del cargo formulado por el demandante, arribaría a la misma conclusión a la que llegó el fallador de segundo grado, pues reiterada y pacifica es la postura de esta colegiatura frente a la consecución del ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas en virtud del régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así lo dijo esta Corporación en la sentencia CSJ SL15603-2016: Ahora bien, en relación con el segundo de los reproches formulados por el recurrente, dirigido a cuestionar el IBL que el Tribunal avaló, esto es, el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe en primer lugar precisarse que no es objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que consolidó su derecho a la pensión de jubilación con el SENA, el 20 de junio de 2004; que, mediante Resolución Nº 000044 de 2005, el SENA le reconoció el derecho pensional, con una mesada inicial de $1.302.543, que se obtuvo luego de aplicar el IBL del inciso 3º de la Ley 100 de 1993, es decir, lo cotizado durante el tiempo que, a 1 de abril de 1994, le hacía falta para consolidar el derecho (folios 9 y 10 del cuaderno principal); que, posteriormente, al demostrar el retiro del servicio, la pensión fue reliquidada mediante Resolución Nº 001698 de 2006, en la que se le aplicó como IBL, el señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A la luz de los presupuestos referidos, estima la Sala que el Tribunal incurrió efectivamente en un error jurídico al determinar y avalar que el IBL aplicable a la pensión del actor era el de la Ley 33 de 1985, pues en innumerables sentencias esta Sala ha enfatizado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial; y que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo.
Resulta cristalino entonces que de haberse estudiado de fondo el recurso, no existiría el error endilgado al Tribunal. Por lo hasta aquí expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por el señor SEVERO SORIANO VARGAS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00