SL2353-2020 — Corte Suprema

SL2353-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, se reitera que este tiempo debe ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reitero lo dicho en CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: "En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a “reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL” a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador."». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Sea cual sea la razón de la omisión en la afiliación se debe encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda en virtud con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia Tesis: «Aunado a lo anterior, en sentencia CSJ SL068-2018, en que se analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: "Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal. Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social."». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - El demandado debe trasladar el cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez y muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS Tesis: «En consecuencia, en aras de subsanar la omisión en el deber de afiliación y pago de cotizaciones, la Universidad deberá trasladar el cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez y muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy COLPENSIONES. Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la actora que lo fue el 25 de diciembre de 1942, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial es imprescriptible, ya que hace parte de los aportes que formarán el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión Tesis: «La demandada al momento de descorrer el término de traslado propuso la excepción de prescripción, sobre la que se reitera, lo que ya tiene precisado la Corte, en el sentido de que es imprescriptible el pago del cálculo actuarial a transferirse, toda vez que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia, lo cual puede consultarse en las sentencias CSJ SL941-2018 - CSJ SL738-2018, que reiteraron otras anteriores, como la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo Tesis: «Revisada la historial laboral aportada al proceso en la que se vislumbra que la demandante laboró en empresas del sector privado que realizaron aportes de forma exclusiva al ISS, luego entonces, el derecho deprecado se encuentra gobernado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que exige para consolidar esa prestación, 1.000 semanas de contribuciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, en su caso los 55 años, por ser mujer». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que las semanas acumuladas son suficientes para acceder a la pensión establecida en el acuerdo 049 de 1990, y que de la densidad de semanas simultaneas realizadas por otro empleador se tendrán, pero solo para efectos frente al cálculo del ingreso base de liquidación Tesis: «Se debe precisar, como se explicó en el recurso de casación, la empleadora demandada efectuó contribuciones a pensión, a nombre de la actora, por el año de 1995 constatado en la autoliquidación de aportes al ISS (fls. 129 a 148), entre el 23/01/95 y el 16/05/95 y el 31/07/95 al 26/11/95. Sin embargo, esas cotizaciones no incrementan la densidad de semanas de la asegurada, en cuanto son simultáneas con las vertidas por otro empleador, Universidad de La Salle, pero tendrán efectos frente el cálculo del ingreso base de liquidación. Así las cosas, las semanas acumuladas son suficientes para que la actora pueda acceder al derecho deprecado, que deberá ser reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy, COLPENSIONES, a partir del 25 de diciembre de 1997 cuando se causó la pensión de vejez; por la densidad de semanas acumuladas (579,29), y de conformidad al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, Aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad la tasa de reemplazo sobre IBL, equivalente 48%». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Ahora, al momento de realizar el cálculo del Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe tener en cuenta que, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1 de abril de 1994 en su caso, a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho (3 años, 8 meses y 25 días), entonces, será el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el de toda la vida, escogiéndose el que sea más favorable a los intereses de la afiliada, de conformidad al artículo 36 de la ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se acredita la prescripción de respecto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 12 de diciembre de 2004, en cuanto la reclamación administrativa se presentó el 12 de diciembre de 2007 Tesis: «La enjuiciada como medio de defensa propuso la excepción de prescripción, la que de conformidad a lo regulado por los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS es parcialmente próspera, respecto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 12 de diciembre de 2004, en cuanto la reclamación administrativa a esa entidad se presentó el 12 de diciembre de 2007 (f.° 5 y 6 del cuaderno principal); la demanda fue impetrada el 19 de diciembre de 2008 (f.° 50 ibidem) y, admitida el 20 de febrero de 2009, (f.° 82 ibidem), es decir, dentro del término trienal contemplado en los preceptos antes reseñados». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando en el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 la entidad tenía respaldo legal al no cumplirse el número mínimo de semanas exigido por la normatividad vigente Tesis: «Como en realidad se accedió a las pretensiones subsidiarias del libelo inicial, se ha de decir que no son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en cabeza de COLPENSIONES, por lo que el reconocimiento pensional negado en su momento por el Instituto, tenía respaldo legal al no cumplirse el número mínimo de semanas exigido por la normatividad vigente (CSJ SL 5541-2018)». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » FÓRMULA Tesis: «Al no accederse a los intereses moratorios, ni la indexación de la primera mesada, procede el reconocimiento de la indexación sobre el retroactivo pensional desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la fórmula acogida y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1511-2018, que, para tales efectos, estableció como parámetros: Fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de cada mesada pensional a actualizar. IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la diferencia de la respectiva mesada pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5045-2018, se ha reiterado que: "[…] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) “(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica”; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente."». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se autoriza a la entidad administradora a descontar del retroactivo pensional lo pagado a la actora en virtud del fallo de tutela que amparó de manera transitoria el derecho pensional Tesis: «Por último, para evitar un detrimento del fondo público, se autoriza para descontar del retroactivo pensional, lo pagado a la actora en virtud del fallo de tutela de la Corte Constitucional CC T-052 de 2018 (f.°199 a 245 del cuaderno de la Corte), que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, y a la cual se dio cumplimento por COLPENSIONES mediante Resolución SUB 144678 de 29 de mayo de 2018 (f.° 193 a 197 ibidem). Por consiguiente, el fallo del Juzgado será modificado en los términos expresados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2353-2020 Radicación n.°46729 Acta 24 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a proferir fallo de instancia dentro del proceso que ROSE NELLY BAUD BERSIER adelanta contra la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase en cuenta la renuncia al poder obrante a folios 290 y 291 de este cuaderno, presentada por la apoderada de la opositora, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (sucesor procesal), de conformidad al artículo 76 del Código General del Proceso. Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL361-2018, se casó el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de abril de 2010, en cuanto en el sub lite, la obligación incumplida de la demandada frente a la seguridad social, por tratarse la actora de una docente vinculada mediante contrato de trabajo hora cátedra – por periodo académico, y con una intensidad horaria inferior a medio tiempo, se traducía en el pago del cálculo actuarial por el periodo académico efectivamente laborado y de acuerdo con la remuneración percibida.

Previo a proferir la decisión de instancia, se dispuso oficiar a la Universidad demandada para que certificara los extremos de los contratos de trabajo celebrados entre esa entidad y la señora BAUD entre el 12 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1982, así como en los años 1984 y 1990 y los salarios devengados por la docente en esos periodos.

También se ofició a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a fin de que remitiera copia de la sentencia proferida en proceso anterior adelantado por la demandante contra la misma entidad universitaria. Dicha orden fue cumplida con la documental vista a folios 169 a 190 del cuaderno de la Corte y puesta en conocimiento de las partes mediante auto de 3 de julio de 2018 (f.° 247 ibidem).

Con fundamento en esa prueba y en las demás que reposan en el cuaderno principal, se procederá a dictar la correspondiente decisión de reemplazo. Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE INSTANCIA Para dar solución al sub judice, por asuntos metodológicos se hace necesario definir en primer lugar las pretensiones presentadas contra la demanda FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO y seguidamente las trazadas en frente a COLPNESIONES. 1.

Pretensiones contra la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO. Son suficientes los argumentos expresados en sede de casación, para concluir que la labor realizada por la demandante en favor de la fundación universitaria no fue continua, y que su vinculación se dio mediante varios contratos de trabajo hora cátedra y con una intensidad inferior al medio tiempo.

Que para determinar la responsabilidad pensional era menester precisar la vigencia de cada uno de los contratos y la remuneración realmente percibida, para de esa manera realizar el cálculo actuarial, de forma proporcional, y de acuerdo con el periodo académico efectivamente laborado. Advertido lo anterior, de conformidad con las pruebas allegadas dentro las oportunidades procesales preestablecidas en el ordenamiento procesal y de conformidad a las peticiones contentivas de la demanda inicial, es dable establece que entre la fundación universitaria convocada a juicio y Rose Nelly Baud, existieron varios contratos de trabajo como docente hora cátedra – por Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 4 periodos académicos, respecto de los cuales en algunos se omitió el deber de afiliación y pago a la seguridad social en pensiones y, que se concretan de la siguiente forma, según la certificación suscrita por la Directora de Gestión Humana del ente demandado (f.° 32 a 39 y 170 a 173), contrastado con la historia laboral de aportes al Instituto de Seguros Sociales (f.° 23 a 28 del cuaderno principal).

Como la discusión en el presente proceso gira entorno a los periodos en que existió contrato de trabajo y no hubo afiliación y pago de cotizaciones en pensión, se procede a describir estos interregnos y su respectiva asignación salarial, así: contrato inicio finalización Salario promedio Folio cuaderno Corte I semestre 79 12-02-79 22-06-79 $8.340 170 II semestre 79 08-08-79 07-12-79 $9.240 170 I semestre 80 11-02-80 07-06-80 $12.748 170 II semestre 80 21-07-80 07-11-80 $13.682 170 I semestre 81 09-02-81 06-06-81 $15.889 170 II semestre 81 03-08-81 22-11-81 $8.522 170 I semestre 82 08-02-82 06-06-82 $25.333 170 I semestre 84 13-02-84 17-06-84 $12.284 171 II semestre 84 08-08-84 10-09-84 $14.272 171 I semestre 90 05-02-90 19-06-90 $100.467 172 II semestre 90 23-07-90 28-11-90 $77.789 172 Total semanas 166,86 Sea del caso precisar, tal como se señaló en sede casación, que para el año 1994, no existía obligación de la demandada de afiliar a la docente al sistema general de pensiones, porque estuvo vinculada mediante contratos de Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 5 prestación de servicios.

Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, se reitera que este tiempo debe ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reitero lo dicho en CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Aunado a lo anterior, en sentencia CSJ SL068-2018, en que se analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 7 servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 8 vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En consecuencia, en aras de subsanar la omisión en el deber de afiliación y pago de cotizaciones, la Universidad deberá trasladar el cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez y muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy COLPENSIONES.

Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la actora que lo fue el 25 de diciembre de 1942, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos. La demandada al momento de descorrer el término de traslado propuso la excepción de prescripción, sobre la que se reitera, lo que ya tiene precisado la Corte, en el sentido de que es imprescriptible el pago del cálculo actuarial a transferirse, toda vez que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia, lo cual puede consultarse en las sentencias CSJ SL941-2018 – CSJ SL738-2018, que reiteraron otras anteriores, como la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198.

Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 9 Por las razones antes expuestas, se modificará la decisión de 25 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 12/02/79 al 22/06/79; 08/08/79 al 07/12/79; 11/02/80 al 07/06/80; 21/07/80 al 07/11/80; 09/02/81 al 06/06/81; 03/08/81 al 22/11/81; 08/02/82 al 06/06/82; 13/02/84 al 17/06/84; 08/08/84 al 10/09/84; 05/02/90 al 19/06/90; y 23/07/90 al 08/08/90, a favor de la señora ROSE NELLY BAUD, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la actora que lo fue el 25 de diciembre de 1942, y los salarios percibidos en dichos interregnos. 2.

Pretensiones en relación a la demandada COLPENSIONES Al estar establecida la responsabilidad del empleador sobre los periodos reseñados y, que éstos deben ser contabilizado para los efectos pensionales perseguido, la Sala encuentra que no fue objeto de discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta que nació el 25 de diciembre de 1942, el 1 abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, razón por la cual debe emplearse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 10 1993.

Revisada la historial laboral aportada al proceso en la que se vislumbra que la demandante laboró en empresas del sector privado que realizaron aportes de forma exclusiva al ISS, luego entonces, el derecho deprecado se encuentra gobernado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que exige para consolidar esa prestación, 1.000 semanas de contribuciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, en su caso los 55 años, por ser mujer.

Para verificar el acatamiento del tiempo de servicios exigido por el artículo 12 del Acuerdo 09 de 1990, se deberá incluir el periodo habilitado en virtud de la condena impuesta a la Fundación equivalente a 166,86 semanas, que sumadas a las 413,43 que registra en la historia laboral del ISS, totalizan 580,29 septenarios en los veinte años anteriores a la edad mínima, esto es, entre el 25-12-1977 y el 25-12-1997.

Es de advertir, que por el año de 1990 el haber de cotizaciones válidas para pensión, sólo se habilitan 7,86 septenarios, pues existe simultaneidad con los aportes efectuados en favor de la actora por un empleador distinto, el Instituto de Investigaciones (f.° 25 del cuaderno principal), e igual sentido, en el periodo del 11 al 17 de septiembre de 1984 (se descuenta una semana), siendo improcedente su doble contabilización, dichos periodos que compensará la demandada, se traducirán entonces, en el incremento del IBL.

Lo anterior se explica en el siguiente cuadro: Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 12 Se debe precisar, como se explicó en el recurso de casación, la empleadora demandada efectuó contribuciones a pensión, a nombre de la actora, por el año de 1995 constatado en la autoliquidación de aportes al ISS (fls. 129 a 148), entre el 23/01/95 y el 16/05/95 y el 31/07/95 al 26/11/95.

Sin embargo, esas cotizaciones no incrementan la densidad de semanas de la asegurada, en cuanto son simultáneas con las vertidas por otro empleador, Universidad de La Salle, pero tendrán efectos frente el cálculo del ingreso base de liquidación. Así las cosas, las semanas acumuladas son suficientes para que la actora pueda acceder al derecho deprecado, que deberá ser reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy, COLPENSIONES, a partir del 25 de diciembre de 1997 cuando se causó la pensión de vejez; por la densidad de semanas acumuladas (579,29), y de conformidad al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, Aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad la tasa de reemplazo sobre IBL, equivalente 48%.

Ahora, al momento de realizar el cálculo del Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe tener en cuenta que, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1 de abril de 1994 en su caso, a la demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho (3 años, 8 meses y 25 días), entonces, será el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el de toda la vida, escogiéndose Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 13 el que sea más favorable a los intereses de la afiliada, de conformidad al artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En el anterior orden de ideas, prosperan las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, y el Instituto de Seguros Sociales (COLPENSIONES), será condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante, ROSE NELLY BAUD, quien es beneficiaria del régimen de transición, a partir de la causación del derecho, pero teniendo en cuenta la prescripción, y considerando para todos los efectos legales no solo las cotizaciones realizadas a esa entidad por diferentes empleadores durante toda la vida laboral, sino también las habilitadas mediante el cálculo actuarial a que se ha hecho referencia a cargo de la empleadora demandada.

La enjuiciada como medio de defensa propuso la excepción de prescripción, la que de conformidad a lo regulado por los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS es parcialmente próspera, respecto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 12 de diciembre de 2004, en cuanto la reclamación administrativa a esa entidad se presentó el 12 de diciembre de 2007 (f.° 5 y 6 del cuaderno principal); la demanda fue impetrada el 19 de diciembre de 2008 (f.° 50 ibidem) y, admitida el 20 de febrero de 2009, (f.° 82 ibidem), es decir, dentro del término trienal contemplado en los preceptos antes reseñados.

Las demás excepciones propuestas, no logran tener vocación de prosperidad, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas, no solo en sede Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 14 de casación, sino en la instancia. Como en realidad se accedió a las pretensiones subsidiarias del libelo inicial, se ha de decir que no son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en cabeza de COLPENSIONES, por lo que el reconocimiento pensional negado en su momento por el Instituto, tenía respaldo legal al no cumplirse el número mínimo de semanas exigido por la normatividad vigente (CSJ SL 5541-2018).

Tampoco es procedente la indexación de la primera mesada implorada en la segunda pretensión subsidiaria (f.° 44), en cuanto la pensión acá reclamada se liquidará conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 cuyo componente inflacionario viene integrado en el cálculo del ingreso base de liquidación que se establece según lo previsto en los artículos 21 y 36 ibidem, según corresponda.

Al no accederse a los intereses moratorios, ni la indexación de la primera mesada, procede el reconocimiento de la indexación sobre el retroactivo pensional desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la fórmula acogida y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1511-2018, que, para tales efectos, estableció como parámetros: Fórmula: VA= Vh * IPC Final Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 15 IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de cada mesada pensional a actualizar.

IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la diferencia de la respectiva mesada pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5045-2018, se ha reiterado que: […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

Por último, para evitar un detrimento del fondo público, se autoriza para descontar del retroactivo pensional, lo pagado a la actora en virtud del fallo de tutela de la Corte Constitucional CC T-052 de 2018 (f.°199 a 245 del cuaderno de la Corte), que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, y a la cual se dio cumplimento por COLPENSIONES mediante Resolución SUB 144678 de 29 de mayo de 2018 (f.° 193 a 197 ibidem).

Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 16 Por consiguiente, el fallo del Juzgado será modificado en los términos expresados. Las costas de las instancias serán de cargo de las demandadas por partes iguales. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, resuelve MODIFICAR la sentencia de 25 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, que quedará en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 12/02/79 al 22/06/79; 08/08/79 al 07/12/79; 11/02/80 al 07/06/80; 21/07/80 al 07/11/80; 09/02/81 al 06/06/81; 03/08/81 al 22/11/81; 08/02/82 al 06/06/82; 13/02/84 al 17/06/84; 08/08/84 al 10/09/84; 05/02/90 al 19/06/90; y 23/07/90 al 08/08/90, a favor de la señora ROSE NELLY BAUD, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la actora que lo fue el 25 de diciembre de 1942, y los salarios percibidos en dichos interregnos. Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 17 SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante, ROSE NELLY BAUD, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir de la causación del derecho, pero teniendo en cuenta la prescripción, y considerando para todos los efectos legales no solo las cotizaciones realizadas a esa entidad por diferentes empleadores durante toda la vida laboral, sino también las habilitadas mediante el cálculo actuarial relacionado en el numeral primero de este proveído, todo conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva, así: fecha de causación 25-12-97; densidad de semanas 579,29; tasa de reemplazo de 48% sobre el IBL, calculado de conformidad al artículo 36 de la ley 100 de 1933.

Se DISPONE, que a pesar de la obligación que aquí se le impone a la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO, COLPENSIONES reconocerá el pago de la pensión de vejez a la actora, sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo de aquella entidad, en tanto es su deber obtener el pago del mencionado título pensional por los mecanismos legales.

TERCERO: Se AUTORIZA a COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional las sumas pagadas a la demandante en virtud del fallo de tutela de la Corte Constitucional CC T-052 de 2018. Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 18 CUARTO: Se declara parcialmente próspera la excepción de prescripción propuesta por el Instituto, respecto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 12 de diciembre de 2004.

No prosperan las demás excepciones propuestas.

QUINTO: Se absuelve de las demás pretensiones. Las costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 46729 SCLAJPT-10 V.00 19 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrada Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 46729 REFERENCIA: ROSE NELLY BAUD BERSIER vs. COLPENSIONES Y OTRO Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito reiterar lo que sostuve al aclarar mi voto en la sentencia de casación SL361-2018, pues en el caso concreto comparto la decisión que impuso el pago del cálculo actuarial por cuanto el empleador demandado no perdió la condición de empresa que reconocía y pagaba sus propias pensiones pues se cumplen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, que «la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», por lo que surgió la obligación de convalidar los tiempos de servicios prestados a través de la suscripción y pago del respectivo título pensional, en los términos de dicho precepto en concordancia con el Decreto 1887 de 1994.

De esa manera queda aclarada mi posición jurídica y la razón por la que apoyé con mi voto la decisión. Fecha ut supra