SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2352-2022 Radicación n.° 89539 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO ESCOBAR BOTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Escobar Botero demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad o ineficaz Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 2 (sic)» del traslado del régimen del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual (RAIS) y, en consecuencia, a remitir a Colpensiones la totalidad de los aportes realizados y cualquier otro derecho que se encontrara acreditado.

Relató que prestó sus servicios y cotizó a través de diferentes empleadores, acumulando 10.472 días, equivalentes a 1496 semanas hasta el 30 de septiembre de 2016; que en la actualidad continúa prestando sus servicios a CIC Consultores de Ingeniería y Cimenta. Indicó que nació el 3 de octubre de 1956; que fue visitado y contactado por un dependiente de Porvenir S. A. para gestionar su traslado al RAIS; que el asesor le indicó que tendría una pensión de vejez anticipada, con un valor superior a la del RPMPD y con excedentes de libre disposición; que «el 19 de diciembre de 1995» suscribió formulario de traslado al esquema de capitalización con Porvenir S. A.; que no presentó ante el fondo el documento de que trataba el artículo 114 de la Ley 100 de 1993.

Apuntó que no se le informó sobre la posibilidad de retorno al RPMPD, ni que en este la pensión tendría un valor superior; que con Comunicación de 22 de noviembre de 2016, la AFP le indicó que la prestación «[…] a los 62 y 63 años, respectivamente cotizando al 100 % hasta alcanzar la edad sería de $4’776.600,oo equivalente al 37.80 % y de $5.197.600,oo equivalente al 41.14 % respectivamente»; que a su vez, se le informó que en el RPMPD cotizando hasta los 62 Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 3 años, sería de $6.861.400,oo, es decir, del 65.40 % del IBL.

Manifestó que la asesoría brindada por el fondo privado resultó claramente engañosa y alejada de la realidad y por eso el traslado debía ser declarado ineficaz; que el 6 de febrero de 2017 radicó ante Porvenir S. A. solicitud de ineficacia de traslado; que por contestación de 9 de febrero de 2017, se le negó lo pretendido; que a su vez, el 3 de febrero de esa anualidad, peticionó ante Colpensiones su cambio de régimen; que con Oficio n.° BZ2017_1171888-0296446 de 3 de febrero de 2017, Colpensiones rechazó la solicitud por estar a menos de 10 años para adquirir del derecho pensional; que repuso y apeló la anterior decisión, no obstante, a la fecha de no se le había dado respuesta (f.º 1 a 24, cuaderno nº.1 del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la contestación de Porvenir S. A. negando la ineficacia del traslado, la reclamación realizada ante esa entidad, la contestación rechazando la migración, los recursos interpuestos y su no resolución para el momento de la demanda. Agregó, que lo demás no le constaban por tratarse de hechos ajenos a esa entidad.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas, prescripción, la innominada (f.º 99 a 104, ibidem). Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó las semanas acumuladas a 30 de septiembre de 2016, la fecha del natalicio, la visita que el actor recibió del asesor de ese fondo, el valor de la prestación para los 62 años en el RPMPD que le fue informada.

Refirió que los restantes supuestos no eran ciertos o no le constaban, por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros o ser apreciaciones subjetivas. Aclaró que le suministró al demandante la totalidad de la información relacionada con las características de los dos regímenes pensionales; que para el momento de la migración la proyección de las mesadas era superior al RPMPD; que, en todo caso, para aquella época era imposible determinar el valor de la mesada debido a que dependía de variables inciertas; que el accionante suscribió el formulario de afiliación de forma libre, espontánea y sin presiones.

Formuló como excepciones las de validez de la afiliación a Porvenir S. A. e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento del eventual vicio del consentimiento, prescripción, buena fe y la innominada (f.º 127 a 141 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el 14 de marzo de 2019, resolvió: Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que el señor LUIS EDUARDO ESCOBAR BOTERO […] suscribió al RAIS específicamente del Régimen de Prima Media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad específicamente a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que una vez a la AFP Porvenir S. A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado […] del señor Luis Eduardo Escobar Botero del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

CUARTO: Condenar en costas procesales a Porvenir en un 90 % y en un 10 % a Colpensiones, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: en caso de no ser recurrida la presente decisión, se dispone el grado jurisdiccional de consulta teniendo en cuenta que se encuentra frente a una sentencia adversa a los intereses de una entidad descentralizada, donde es garante la Nación. (CD f.°247, en relación con el acta de f.º 256 cuaderno n.º 2 del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al decidir los recursos de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 7 de febrero de 2020, revocó la decisión del juzgado y, en consecuencia, absolvió a aquéllas de las pretensiones.

Dijo que debía determinar si el traslado entre regímenes pensionales producto de una omisión o error en la Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 6 información brindada por el promotor de la AFP, permitía acudir a la acción de ineficacia contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 o, en caso negativo, cuál era la acción que podría incoar un afiliado cuando sufre un daño y el consecuente perjuicio por omisión de información. Afirmó que si bien las decisiones de la Corte, por regla general, eran de obligatorio acatamiento, por excepción, el juzgador podía apartarse de ellas con razones fundadas que lo llevaran a tomar tal determinación; que frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras, la jurisprudencia había sostenido que cuando un trabajador se trasladaba de régimen con ocasión de la indebida información suministrada por la administradora, procedía la acción de ineficacia con el propósito de que recobrara el régimen anterior; que si bien, con anterioridad, compartía esa interpretación, lo cierto era que a partir de un nuevo análisis, de la lectura integral de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, se apartaba de la tesis de esta Corporación, bajo los criterios de la sentencia CC C836-2001, porque aún a la luz del amparo de la doctrina probable o del precedente judicial, gozaba de un cierto margen de interpretación normativa.

Memoró que la Corte, con fundamento en el literal b) artículo 13 y el inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993, había establecido: i) que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, sin la debida información, procedía la ineficacia de la vinculación; ii) que, en ese escenario, debía Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 7 ordenarse el retorno al sub sistema al que pertenecía; iii) que, además, si era beneficiario de la transición, se invertía la carga de la prueba.

Expuso que, sin embargo, a su juicio, […] cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones acusa a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar […] corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondo de pensiones como el supuesto de hecho que ha de probarse para dejar ineficaz su negocio jurídico.

Aclaró que lo anterior era así, porque las normas en reflexión contemplaban la sanción de ineficacia respecto del actuar del empleador o de cualquiera que tenga esa posición; que, así las cosas, él sería la «[…] la única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado» y, por tanto, evidentemente, la imposición de esa institución exigía un sujeto calificado para incurrir en esa afrenta, por ser quien contaba con capacidad de direccionar los actos del trabajador.

Explicó, 1. Que cuando la norma se refería a «cualquier otra persona», no podía extenderse ese término a las administradoras pensionales, porque el artículo 31 del CC, prohíbe la analogía de leyes prohibitivas. 2. Que, además, aquella compresión tenía un Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 8 fundamento histórico, pues en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, se anunció que, a partir de su vigencia, habría un nuevo actor administrando los derechos pensionales, por lo cual, bajo esa claridad, de haberse querido sancionar el actuar de la AFP privada, así habría sido dispuesto. 3.

Que, «[…] solo se realizarán tales conductas [atentatorias] cuando una persona ajena al trabajador sustituya su voluntad y ponga la suya al escoger el régimen, lo que el promotor de la administradora de fondos de pensiones no puede ejecutar, pues él representa la otra parte contractual». Denotó que ninguno de los regímenes puede predicarse mejor que el otro, porque ello imposibilitaría su coexistencia en un escenario de libre competencia; que, así las cosas, cada sub sistema buscaba la obtención de nuevos afiliados, garantizando a cada uno de ellos, sus propios beneficios, por ejemplo, en el RAIS una garantía de pensión mínima con 1150 semanas y, en el RPMPD, una prestación por vejez después de acumular 1300.

Precisó que ese entendimiento, no desconocía las garantías de los trabajadores que después de 20 años advertían inconformidad con la pensión que recibirían, pero no con las restantes prerrogativas del sistema que les resultaba aplicable; que, por eso, «[…] el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios [del] artículo 10° del Decreto 720 de 1994 […] que establece la Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 9 responsabilidad de los promotores [de los fondos administradores de pensiones]».

Concretó que en esa acción confluía: i) que se hubiere presentado un error u omisión, el cual podía consistir en la información otorgada para realizar la elección; ii) que esa falencia proviniera de la AFP o su empleado y, iii) que se causara un daño, esto es, un perjuicio al afiliado, igual a la diferencia del valor de la mesada a obtener entre uno u otro régimen o del tiempo que costaría acceder al derecho en un subsistema y no en su homólogo.

Exaltó que, según las reglas de hermenéutica normativa, la última disposición era de aplicación preferente sobre la general; que la solución de la jurisprudencia trasgredía los artículos 90 de la CP; 1494, 2341 y 2343 del CC, porque solo estaba obligado a resarcir el daño quien lo causaba; que, así las cosas, Colpensiones no podía acarrear las consecuencias de esa infracción contractual y, menos, procedía sancionar a todos los que habían permanecido fieles al RPMPD con las aportaciones al fondo común. Coligió que, por lo anterior y de conformidad con las pretensiones y los hechos de la demanda, esto es, debido a que el reclamante perseguía la nulidad del acto de vinculación al RAIS, sin haber señalado que fue su empleador quien infringió su derecho de elección, sino que fue la AFP privada quien omitió el suministro de información y que esto le ocasionó perjuicios, «[…] la acción a emprender Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 10 no era la ineficacia de la afiliación, sino la de resarcimiento de perjuicios».

Puntualizó que, en el último evento, no se permite una nueva elección de régimen como en la ineficacia y que bastaban esas anotaciones para, […] echar al traste a las pretensiones del demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente […] sin que ahora pueda está colegiatura, encausar sus pretensiones, […] pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como el principio de congruencia (acta f.° 263, en relación con CD f.° 262, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de juzgado, que accedió a las súplicas de demanda. (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, dada su afinidad argumentativa y temática. Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10° del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP, 60 y 61 del CPTSS; lo que condujo a la infracción directa del 13 y 53 del CP; 21 y 340 del CST; 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Afirma que el Tribunal en su decisión mayoritaria decidió sin justificación válida separarse del criterio de esta Corte en lo que atañe a la ineficacia de traslado; que ninguna interpretación judicial tiene pleno valor si no tenía como fuente primigenia la Constitución; que ni en la legislación adjetiva o procedimental como el Código Procesal del Trabajo ni la jurisprudencia, se ha definido que la acción de resarcimiento de perjuicios fuera la única para controvertir la omisión o la información errada de los fondos; que este criterio establece una especie de tarifa judicial que el legislador no previó, que limita esos mecanismos judiciales.

Apunta que el derecho a la seguridad social era irrenunciable y no estaba sujeto a la mera liberalidad de las partes; que el artículo 53 de la CP incorporó como principios mínimos fundamentales los de irrenunciabilidad, favorabilidad y primacía de la realidad; que de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 no se deduce, como lo interpretó el segundo sentenciador, que la Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 12 acción creada para atacar la carente o errada ilustración en las migraciones de esquema de pensiones, sea la de resarcimiento de perjuicios y que, por ende, el afiliado afectado no pueda pedir la ineficacia o nulidad de ese acto jurídico.

Añade que de su tenor literal, en especial del primer artículo en comento, no se indica que el sujeto pasivo de la pretensión de ineficacia solo sea el empleador; que por el contrario, su literal advierte que puede ser cualquier persona natural o jurídica o afín a dicha calidad; que, por ello, la interpretación que realiza el Tribunal es absolutamente equivocada, lo que trasgrede la máxima hermenéutica de que cuando el sentido de la ley es claro no es posible desatender su texto, so pretexto de consultar su espíritu.

Arguye que de la remisión que hace el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al artículo 171 ibidem, no se deduce el alcance que le da la segunda instancia; que de estas solo se puede inferir que cualquier persona natural o jurídica, que atente contra el derecho del trabajador de afiliación y selección libre de régimen de pensiones, se hace acreedor a las sanciones allí previstas; que además la primera quedaría sin efecto, pero se abriría la posibilidad de realizarla nuevamente.

Advierte que el anterior criterio es el que la jurisprudencia ha fijado y determinado con suficiente solvencia y respaldo jurídico y no el que erradamente ha comprendido el Tribunal sobre la reparación de los Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 13 perjuicios; que igual equivocación se predica del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, pues esta disposición ratifica la responsabilidad de las administradoras por las acciones y omisiones de sus promotores o dependientes; que por el contrario, el Tribunal asumió una posición que no materializa el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador y darle efectividad a los derechos sustanciales.

Aduce que el texto de los artículos 272 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 656 de 1994 era claro y no se prestaba a interpretaciones extensivas, excluyentes o limitativas para dejarlas de aplicar; que es ilógico pensar que la acción de ineficacia debía dirigirse contra quien no propició el traslado y no contra la persona jurídica que buscó y logró la suscripción del formulario para que se consolidara; que negar la ineficacia del mismo tampoco podía sustentarse en el principio de sostenibilidad financiera; que impedir ese acto, anclado a este criterio, es inequitativo; que de una interpretación correcta de los artículos 48 y 334 del CP debe colegirse que el operador no puede ampararse en la regla fiscal para negar los derechos mínimos y fundamentales.

Refiere que el tema de la ineficacia del cambio de esquema pensional ha sido un tema debatido y decantado por la Corte en sede de casación y tutela, en las decisiones CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ STL 5888-2020; que el Tribunal, al interpretar el artículo 10° de Decreto 720 de 1994, no tuvo en cuenta el artículo 12 de ese mismo compendio que estableció la obligación de los promotores de la AFP de suministrar Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 14 suficiente, amplia y oportuna información; que la posición del colegiado ha sido ambivalente, pero siempre adversa y restringida a los intereses de los afiliados; que siempre ha tratado de justificar el flagrante desconocimiento a la posición del órgano de cierre, en inusitadas razones, que solo han afectado su derecho a la igualdad y debido proceso; que realmente la posición adoptada no ofrece argumentos suficientes que ameriten el distanciamiento de criterios.

Acota que aquél no estudió ni controvirtió los argumentos del juzgado, ni se preocupó por atender como quedó fijado el litigio; que esto no solo constituía un desinterés sino una afrenta contra el principio de congruencia, pues se apartó del objeto del litigio debatido por las partes, «con lo cual se viola flagrantemente el artículo 281 del CGP y los artículos 60 y 61 del CPTSS» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48, 53, 228 y 334 de la CP; 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 4° del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP, 60 y 61 CPTSS por violación medio.

Refiere que el artículo 2° del CPTSS no fue estudiado ni aplicado por el Tribunal, pues de haberlo hecho habría comprendido que no existe restricción en que un afiliado Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 15 promueva proceso ante las entidades administradora de pensiones; que el primer traslado del régimen de pensiones no estuvo precedido de una información clara, completa y determinante de la entidad que lo patrocina o provoca.

Refiere que los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994, establecen los requisitos de validez y eficacia de los traslados y, por ende, su aplicación resulta imperativa para el caso concreto; que el juez de alzada hizo caso omiso de esas disposiciones e impidió su adecuación a la situación particular.

Agrega que en la decisión impugnada se pretendió favorecer a Colpensiones, bajo la premisa que la declaratoria de ineficacia del traslado perjudicaba a ésta; que justificar la decisión denegatoria en procura de la sostenibilidad financiera configuraba una desigualdad manifiesta respecto de los demás afiliados del sistema y una violación a normas constitucionales, como el artículo 48, 334 y 53 de la CP.

Señaló que si optaba por acudir a los artículos 1511 y 1524 del CC, debía tenerse en cuenta que no se le brindó la información necesaria por parte de la AFP y se le indujo en error; que esa falencia se mantuvo al vincularse, suscribir el formulario y permanecer en el RAIS bajo supuestos irreales, como que su situación pensional mejoraría y obtendría prerrogativas superiores a las del RPMPD; que en desconocimiento del principio de igualdad, el juez plural dedujo efectos jurídicos distintos de las normas procesales Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 16 para menoscabar sus derechos e impedirle que acceda a una prestación justa.

Refiere que si el Tribunal hubiera estudiado y aplicado en debida forma las normas que consagraban los derechos de los afiliados y no se hubiera apartado caprichosamente de la jurisprudencia de este órgano de cierre, hubiera confirmado la decisión del juzgado que determinó que no se suministró la información necesaria y suficiente; que lo anterior encontraba respaldo en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL3496-2018 (demanda de casación, cuaderno de digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Increpa que la segunda decisión trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 1°, 3°, 13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994. Aduce que el quebranto normativo se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo que la pretensión de ineficacia promovida por el recurrente a través del proceso ordinario laboral de primera instancia era la que correspondía emprender contra la AFP Porvenir y en contra de Colpensiones para retornar al régimen de prima media con prestación definida. 2. No haber dado por demostrado estándolo, que al [actor] no se le brindó información completa, eficaz y oportuna para adoptar la decisión de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 17 solidaridad y, por el contrario, se le brindó la información no es real atendiendo sus condiciones laborales personales.

Lo anterior a causa de la falta de apreciación de: i) documento de cálculo de bono pensional y de su jubilación en ambos regímenes al año 2016 (f.° 78 y 79 del expediente) y, ii) escrito de demanda, negaciones indefinidas planteadas en los hechos 8°, 9°, 10° y 11 (f.° 5, ibidem). Señaló que el segundo sentenciador sin pleno examen de la demanda y de la prueba decretada desestimó las razones que lo llevaron a considerar que la AFP no acató el deber legal de brindar la información necesaria, veraz y oportuna para el momento en que se gestionó el traslado al RAIS, pues solo se le refirieron los hipotéticos beneficios, pero no así los perjuicios.

Expresa que el Tribunal no tuvo en cuenta que el fondo privado no logró desvirtuar las negaciones indefinidas que se expresaron en los hechos 8°, 9°, 10° y 11 de la demanda, en relación con la ausencia de información veraz y necesaria para el momento del traslado y las consecuencias adversas que se le acarrearon; que esta sola circunstancia, constituía la prueba necesaria para demostrar el engaño al que se le sometió, al prometérsele que su situación pensional en el RAIS iba a ser mucho más favorable.

Explica que si hubiera estudiado de manera integral el material probatorio, el juzgador de la alzada habría advertido que la simulación de la liquidación del bono pensional, que con posterioridad se realizó, le hizo creer que la prestación Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 18 en el RAIS sería mayor, con una tasa de remplazo del 63 % «[…] a sabiendas de que el salario que se registró en el formulario de traslado fue de $1.500.000,oo para el año 1995, esto es, superior a 12 smlmv».

Agrega que como no se ejecutó la comunicación escrita del afiliado a la AFP de que trataba el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, se afectaba aún más la validez del traslado; que la elaboración del formulario de vinculación y la suscripción de la leyenda no suplía esa obligación de la comunicación que se exigía para el primer traslado hacia el sistema de ahorro, conforme la disposición en cita y, menos aún, la libertad y voluntariedad del cambio de régimen (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque no existe duda sobre la libertad y voluntad que el actor tuvo para firmar el formulario de vinculación; que esta actuación la realizó con pleno uso de su razón, sin que se demostrara que fue engañado o presionado para ello; que el formulario se diligenció tal y como disponían las normas vigentes en su momento; que el demandante no contaba con los requisitos al 1º de abril de 1994 para ser parte del régimen de transición; que no tenía una expectativa legítima frente al derecho pensional y el acto jurídico de traslado se ajustó a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 19 1993; que no existía duda sobre conciencia plena que tuvo el reclamante para firmar el formato.

Refiere que la manifestación de voluntad que expresó a través de su signatura no podía desacreditarse por la inexistencia de una proyección, pues incluso esta última era incierta y aventurada, teniendo en cuenta que dependía de diferentes aspectos variables como la rentabilidad, la capacidad de cotización, entre otros; que no era razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico, para el momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desconoce principios como el de confianza legítima, legalidad y debido proceso.

Plantea que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento por error de hecho, porque el accionante no fue presionado para suscribir el traslado; que el de derecho no vicia el consentimiento y, en todo caso, la acreditación estaba a cargo de la parte que lo alegaba; que el examen de la situación implicaba verificar el comportamiento asumido por las partes ante el negocio jurídico, sin perder de vista los principios de buena fe; que en este caso, el demandante, durante 15 años no realizó diligencia alguna tendiente a corregir el supuesto error de traslado al RAIS, sin que por ello pueda ahora alegar la existencia de un vicio del consentimiento.

Explica que sobre las AFP no recae un régimen de responsabilidad objetiva; que la obligación de asesorarse Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 20 también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado, por cuanto el acto correspondiente, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de las administradoras de pensiones.

Acota que con el caudal probatorio se demostró que la afiliación del demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no se daban los elementos aceptados como válidos en la ley y la jurisprudencia para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional (escrito oposición, cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A., al referirse de manera conjunta a los tres cargos, señala que bajo la interpretación dada en decisión CC C1024-2004 al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente acceder al quiebre de la decisión, en tanto significaría el desconocimiento del artículo 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de1996, así como del 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Manifiesta que con lo consignado en el formulario de afiliación y la firma del accionante quedó probado que el fondo privado brindó las instrucciones necesarias para que su traslado fuera satisfactorio; que fondo y afiliado mantuvieron un buen contacto desde el momento del Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 21 traslado lo que daba cuenta de los innegables actos de relacionamiento; que además no era de recibo señalar que el suministro de la instrucción debió realizarse al momento del traslado y no en forma ulterior, porque esto solo cobraba sentido si el demandante hubiera perdido el régimen de transición; que por el contrario, quedó demostrado que el reclamante tomó la decisión de cambio de régimen pensional con conocimiento y conciencia de sus consecuencias.

Acota que el recurrente no trató ni pudo demostrar la existencia de vicios del consentimiento, conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL6436-2015; que es natural que 20 años después de ocurrido el traslado, el actor no recuerde con exactitud los datos que se le entregaron pero ello significa que traslado carezca de validez o de eficacia, más aún cuando el único propósito es obtener un provecho económico; que este mecanismo no puede convertirse en un instrumento para que el afiliado siempre resulte ganador y se desconozcan las consecuencia que acarrea una declaratoria de esta estirpe, como por ejemplo, la observancia de los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas, establecidos por el legislador.

Afirma que a través de diferentes medios de comunicación se difundió una campaña completa sobre los dos esquemas pensionales, dirigida específicamente a quienes quisieran regresar al RPMPD y fue el impugnante el que no prestó atención a su relevancia; que examinar en términos actuales, si la determinación de traslado fue buena o mala es exorbitante e irrazonable, frente a las fuentes de Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 22 financiación de la prestación, además de trasgredir principios como el de sostenibilidad financiera del Sistema de Pensiones; que fue el reclamante quien no hizo uso de los mecanismos legales para oportunamente retornar al RPMPD pese a que recibió la ilustración necesaria y era conocedora de las consecuencias de sus actos.

Apunta que la tesis de la negación indefinida no era incontrovertible o de obediencia obligada para condenar a los fondos privados, más aún cuando el reclamante no realizó un mínimo esfuerzo para probar los hechos que soportan sus pretensiones y se trasgrede la más elemental equidad procesal; que si se demuestra que el actor se le brindó información, ya no se trata de una negación indefinida y es este el que tiene el deber de soportar su pedimento.

Explica que cualquier proyección pensional para el momento del traslado, esto es, faltándole tantos años, habría sido un simple pronóstico y vaticinio, dado el cambio constante de las bases de cuantificación como las tablas de mortalidad; que aunque en la actualidad pudiera existir una diferencia relevante entre una y otra prestación, debía tenerse en cuenta que surgió de circunstancia acaecidas tiempo después del traslado porque para esa época era la mejor opción que tenía. Precisa que la firma del formulario daba acatamiento a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y artículo 112 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado; que solo fue con la Ley 1328 de 2009, que impuso a las AFP un deber Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 23 de asesoría y buen consejo y luego uno de doble asesoría, y no eran aplicables al caso concreto; que como se dejó sentado en el salvamento de voto de la decisión CSJ SL «rad. 68852», el deber de información no era exclusivo de las administradoras pues los afiliados debían concurrir ilustrados sobre las expectativas frente a sus derechos pensionales por tratarse de sujetos capaces para celebrar actos y contratos en los términos del artículo 1502 del CC.

Indica que el examen probatorio no fue arbitrario ni contraevidente de manera que justifique la ruptura de la sentencia atacada; que por el contrario, fue razonada y encontró soporte en la manifestación de voluntad suscrita por el demandante, que da muestra de la información necesaria que se le dispensó y que deja sin soportes lo alegado.

Asevera que los cargos desatienden la carga de una presentación lógica y coherente propia de la técnica de casación y se asemejan más a un alegato de instancia; que respecto de los dos primeros debía recordarse que el RPMPD se fundaba en un esquema de reparto simple en el que las mesadas altas recibían mayor aporte de la Nación para cubrir el déficit que dejaba su erogación; que este sistema era inequitativo y se acentuaba más cuando quien pretendía favorecerse no contribuyó a su sostenimiento con su dinero y en cambio buscaba lucrarse con el esfuerzo de los demás; que en cuanto el cargo tercero debía tenerse que la demanda no era prueba hábil en casación a menos que tuviese confesión lo que no ocurría en este caso; que lo argüido en Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 24 perspectiva a las afirmaciones indefinidas se trataba de un argumento de estirpe jurídica que era ajeno a la vía fáctica escogida.

Esboza que el documento de cálculo de bono pensional y de pensión en ambos regímenes al año 2018, no podía ser considerado para determinar si la asesoría prodigada por la AFP para propiciar el traslado fue idónea o no lo fue, pues se trataba de una prueba creada años después y partiendo de datos del presente y no del pasado, es decir, de 1995; que al no existir pruebas calificadas que acreditaran la existencia de yerros fácticos se derrumba toda la estructura argumentativa del embate (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que no asiste razón a la oposición en las falencias técnicas que adjudica a la acusación, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, de ella se extrae un conflicto de legalidad completo y bien definido.

Tal afirmación, pues pese a que la segunda acusación denuncia la infracción directa de preceptos que fueron estudiados por el Tribunal como el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 720 de 1994 y que, por tanto, descartaban esta modalidad de violación de la ley, lo cierto es que del estudio conjunto de los embates y de su Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 25 sustentación, es posible comprender que el impugnante denuncia la interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como del artículo 10° del Decreto 720 de 1994 y la aplicación indebida del artículo 281 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS (violación medio), pues lo que explica, es que en contra de los principios de la seguridad jurídica y de congruencia, aquél se apartó de la línea jurisprudencial de la Sala y que, con ello, comprendió con equivocación aquellas normas.

Así las cosas, en perspectiva del esquema argumentativo que propone la acusación, importa memorar que el juez colegiado argumentó: i) Que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal b) del artículo 13 ibidem, regula la ineficacia del acto de vinculación al régimen pensional, cuando en su elección se ha vulnerado el derecho a la libertad del trabajador por parte del empleador, caso en el cual, aquél retornara al subsistema en el que se encontraba antes de su decisión. ii) Que el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, determina de forma especial la acción que se puede emprender contra la AFP que, con su omisión u error, hubiere generado algún perjuicio pensional al afiliado, encontrándose obligada a indemnizar el daño, por ejemplo, con la diferencia dineraria entre la mesada que hubiere percibido en el régimen al que se afilió y la que recibe en el Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 26 que se encuentra. iii) Que, en ese contexto, después de realizar una interpretación histórica y restringida (no analógica) de esas normativas, se apartaba de la línea jurisprudencial de la Corte sobre el particular, que permitía declarar la ineficacia frente a las AFP. iv) Que como el recurrente pretendió «la nulidad» de su migración al RAIS por la omisión de la administradora pensional, en suministrarle la información necesaria, aduciendo que ello le causó una lesión en su derecho a acceder a la prestación por vejez, debió emprender la reclamación indemnizatoria de que trata el segundo de esos preceptos, aun cuando este camino no permite el regreso al régimen anterior. v) Que, no obstante, como no dirigió sus súplicas en ese norte, por virtud de los derechos de contradicción y defensa e, inclusive, en aplicación del principio de congruencia, no podía solventar esa equivocación. En relación con iguales razonamientos a los expuestas por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1.

De la vulneración del precedente judicial en asuntos de ineficacia de traslado entre regímenes: Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 27 Con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896; 7° del CGP; 29, 228, 230 y 235 de la CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001; CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, La Corte ha razonado que, […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.

Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.

Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia (negritas fuera del original). 2. De la comprensión de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994: En la decisión CSJ SL655-2022 tras memorar el contenido de ambas normas se puntualizó: i) que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 28 positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».

Ahora, en perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, se exaltó, que en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que trata un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 29 intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».

Allende a que, la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes».

Ahora, en relación con las consideraciones del colegiado para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó: Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 30 i) Que «[…] no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación». ii) Que «[…] artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo». iii) Que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema. 3.

De la vulneración del principio de congruencia en asuntos de ineficacia pensional, cuando no se califica adecuadamente el problema jurídico: Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 31 En la decisión CSJ SL4849-2020, en punto del principio de congruencia de las decisiones laborales, se recordó, que al tenor del artículo 50 del CPTSS, conforme lo considerado en la CSJ SL17741-2015 reiterada en las CSJ SL2495-2018 y CSJ SL3209-2020, aquel axioma impone al juez de primera y segunda instancia, la obligación de resolver la controversia sometida a su análisis, dentro de los precisos límites de lo pedido y lo controvertido, entendiendo que, en cualquier escenario, están incluidos en ese margen de competencia bienes de categoría superior, como los derechos ciertos e indiscutibles o los mínimos irrenunciables.

Adicionalmente, con referencia en la sentencia CSJ SL2010-2019, en aquella oportunidad, se concluyó que «[…] en el proceso laboral ser congruente y coherente es una exigencia de primerísimo nivel, exigible tanto a los juzgadores como a las partes»; que, por tal motivo, los contradictores deben comportarse en el litigio de forma solidaria y de buena fe y, al funcionario le está vedado invadir derechos o cargas procesales o, desconocer la iniciativa de aquellos, determinada en la fijación del tema del conflicto.

En ese escenario, se consideró que, es incongruente la sentencia que decide «con total prescindencia del objeto litigioso», esto es, en casos como el presente, en los que se pretende la ineficacia de la afiliación, regulada por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el juez busca «[…] la solución del asunto en otras fuentes con consecuencias disímiles».

Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 32 Bajo semejantes consideraciones, en torno a un caso de iguales aristas fácticas y jurídicas al presente, recientemente en la sentencia CSJ SL3537-2021, se exaltó: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S. A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S. A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10° del Decreto 720 de 1994 (negritas fuera del original). 4.

Del conflicto de legalidad: Conforme los criterios normativos y jurisprudenciales, previamente expuestos, es claro que el Tribunal: i) vulneró el principio de congruencia, al aducir que lo pertinente era haber encaminado la acción elegida a partir de Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 33 un instituto normativo distinto, empecé a que eso no fue tema de controversia. ii) aplicó indebidamente el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, por cuanto este no regulaba el asunto y lo pretendido por el reclamante era el reingreso al RPMPD, no la indemnización de perjuicios causados. iii) interpretó con error el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al deducir que la ineficacia solo era atendible respecto de violaciones del derecho a la libertad de elección del trabajador, en el que incurriera el empleador. iv) infringió el derecho a la igualdad concretado en el respeto del precedente, en razón a que, no adujo alguna de las circunstancias normativas válidas para apartarse del mismo y, como su comprensión no «[…] permitiría “un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales”, [sino que por el] contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho», debió atenerse en su integridad a la línea decantada por la Corte, de la forma en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL655-2022.

Razones que resultan suficientes para derruir los pilares fundantes de la decisión impugnada, sin que sea necesario abordar el tercero de los embates. Por consiguiente, se casará la segunda decisión y no se Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 34 condenará en costas al recurrente. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y los recursos de apelación interpuestos por las demandadas que se orientaron a reprochar el sentido y alcance que el juez primigenio dio al deber de información a cargo de las AFP, en perspectiva a la inversión de la carga de la prueba, la inexistencia de expectativa legítima o derecho adquirido, la falta de acreditación de vicios del consentimiento y el saneamiento por reasesoría posterior al traslado, importa recordar: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 35 En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de vinculación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 36 teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 37 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió los datos suficientes cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 38 entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 39 públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 40 se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

De lo probado Tal como lo dedujo el juez primigenio, ninguna de las pruebas arrimadas al proceso, permiten tener por cumplidos los principios de necesidad y transparencia sobre la información suministrada al actor al momento de la Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 41 vinculación al RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien el señor Escobar Botero adujo que recibió información por parte de los asesores de los fondos, también fue espontánea en indicar que esta versó sobre los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría altos rendimientos, que se podía pensionar por vejez de manera anticipada y que tendría retirar en cualquier momento su ahorro.

Sin embargo, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado y en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. de 19 de diciembre de 1995 (f.º 69 y 142, ibidem), aunque se encuentra suscrito por el accionante en el recuadro denominado «voluntad de afiliación», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituye una manifestación genérica que tampoco acredita el Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 42 suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». iii) En las reasesorías pensionales y proyecciones realizadas para el 2008 y el 2009 (f.º 144 a 150, ibidem) e incluso la simulación de 2016 (f.°78 y 79, ib), si bien se consignan los datos personales del actor, se comparan las mesadas que pudiere recibir en cada uno de los regímenes a los 62 años, ello no permite convalidar el acto vinculación, dado que ante la falta de información decae su eficacia y debe entenderse que nunca produjo efectos, de manera que no podía ser ratificado o solventado por actos posteriores, menos si estos tampoco cumplían con el lleno de requisitos para considerarse una asesoría suficiente y transparente sobre la situación pensional.

Memórese que la Corte en las sentencias CSJ SL5595- 2021; CSJ SL5252-2021; CSJ SL1017-2022 y CSJ SL843- 2022, connotó que «[…] el deber de información también resulta exigible y predicable [en esos] escenarios en las cuales Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 43 al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión».

Lo anterior, con la precisión de que el cabal cumplimiento de esa obligación, «[…] se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad», pues, al tenor de lo apuntado en la sentencia CSJ SL1688-2019, «[…] un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad», porque de lo contrario, al perder su conveniencia, «ello equivale a la ausencia de información».

Así, la jurisprudencia ha indicado que cuando ese tipo de formatos o reasesorías, no contienen, como en el caso, los datos claros sobre la situación actual y futura del afiliado, comparada con la que tendría en el RPMPD, ni de los beneficios del régimen de transición, son innocuas (CSJ SL373-2021). De ahí que, aunque Porvenir S. A. hubiera realizado reasesorías al demandante, pretendiendo un acercamiento a situación pensional en los años 2008 y 2009, esto no conducía a tener por subsanada la irregularidad que se presentó en el acto de traslado inicial, el cual por mandato legal ya era inexistente.

Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que el primer juez acertó al tener por inexistente el traslado analizado y, de contera, Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 44 declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

En grado jurisdiccional de consulta habrá de adicionarse el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y a ésta, a su vez, a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) valores destinados a los seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En punto de las excepciones se aclara que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 45 imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).

Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor del reclamante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró LUIS EDUARDO ESCOBAR BOTERO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el 14 de marzo de 2019, para ORDENAR Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 46 a PORVENIR S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

SEGUNDO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte Radicación n.° 89539 SCLAJPT-10 V.00 47 considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA