CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2352-2020 Radicación n.° 59807 Acta 24 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Transitoria de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 12 de julio de 2012, en el proceso que instauró el señor JUAN JOSÉ LASTRA IBARRA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el propósito de que se ordenara la reliquidación de su primera mesada pensional en un porcentaje del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, con los reajustes por los años subsiguientes, debidamente indexado. Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 2 Asimismo, que se reconociera y pagara «la corrección monetaria desde la fecha de la terminación laboral hasta cuando cumplió con los requisitos para acceder a la pensión», las diferencias insolutas de las mesadas pensionales y de las primas legales y extra legales, así como los intereses moratorios, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como referente fáctico señaló, que trabajó de manera continua, a través de contrato a término indefinido, desde el 21 de julio de 1970 hasta el 30 de octubre de 1993, para la empresa IFI – Concesión de Salinas, lo que significó un total de 23,20279 años de servicio. Que su contrato laboral culminó, en virtud de una conciliación, para acogerse al plan de retiro voluntario estructurado e implementado por la empleadora, quien, a través de Resolución n.º 1274 de 12 de abril de 1994, le reconoció una pensión proporcional equivalente al 62,103% del salario real promedio devengado en el último año de servicio, teniendo como base de liquidación la suma de $811.975,21, que, al aplicarle el citado porcentaje, arrojó un monto de $504.261,oo como primera mesada, la cual se hizo efectiva a partir del 01 de noviembre de 1993.

Asegura que no obstante, lo anterior, se debe reconocer que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de la entrada en vigencia de esta última contaba con más de Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 3 40 años de edad y, por tanto, le resultaba aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985.

Precisó que, al momento de su retiro, no había cumplido con la edad requerida por la referida Ley 33 para obtener el derecho a la pensión de jubilación en los términos que allí se consagran, puesto que nació el 07 de septiembre de 1950 y, por tanto, fue hasta el año 2005 que cumplió los 55 años de edad. Que en virtud de lo anterior, al cumplir los 55 años, solicitó al IFI un reajuste pensional, encaminado a que se incrementara el porcentaje que le fue reconocido, es decir, del 62,103% al 75% «de lo devengado en su último año de servicios», con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33, pero que tal reclamo fue negado, lo que, a su parecer, le generó «una enorme inequidad y una gran injusticia social, ya que después de 18 años desde la fecha que recibe su pensión (…) hoy ya ha perdido su mesada un mayor poder adquisitivo y su desmedro salarial es mayúsculo».

En su contestación, la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se opuso a todas las pretensiones; con excepción de la solicitud de condena a lo extra y ultra petita y, en cuanto a los supuestos fácticos que sustentan las súplicas, aceptó los hechos referentes a los extremos temporales de la prestación del servicio (aclarando que tuvo 28 días sin remuneración), la clase de vínculo laboral, la fecha de nacimiento del recurrente, que el contrato de trabajo Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 4 culminó con acta de conciliación y que en virtud de ello le fue reconocida una pensión en un porcentaje equivalente al 62.103% del salario promedio devengado en el último año de trabajo y lo relativo a la situación jurídica de la extinta IFI.

Por último, precisó que no le constaba la presunta negativa frente al reclamo dirigido a la empresa tendiente a que se reajustara o reliquidara la pensión y, con relación a los restantes hechos, afirmó que no tenían tal connotación sino de apreciaciones subjetivas del actor. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe y prescripción. Alegó en su favor, que una vez el señor Lastra Ibarra cumplió con los requisitos consistentes en 20 años de servicio y 40 años de edad, le fue reconocida una pensión de jubilación que, debido a las condiciones especiales establecidas para la época en el plan de retiro voluntario implementado por el IFI, resultó ser más favorable para el actor, en la medida en que se incluyeron factores extralegales, no todos constitutivos de salario, mientras que de haberse liquidado la misma según los factores salariales señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6 del Decreto 691 de 1994, el monto de la prestación sería inferior al que actualmente recibe.

Así, concluyó que, acceder a lo pretendido por el demandante, esto es, una pensión legal por haber cumplido más de 20 años de servicio y 55 años de edad, implicaría un Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 5 perjuicio para este último, pues al realizar los cálculos bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y el citado Decreto 1158, se liquidaría la pensión reclamada solamente con los factores legales allí establecidos y, con base en ellos, no se lograría superar el valor previamente reconocido al actor.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de Descongestión Itinerante del Distrito Judicial de Riohacha, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 8 de febrero de 2012 (f.° 141 y ss.), absolvió a la demandada de todas las pretensiones, debido a que encontró que, aunque el demandante tenía derecho a la pensión legal que reclama, el monto de esta sería inferior a la prestación voluntaria que le fue reconocida, por tanto, acceder a lo pretendido vulneraría los derechos adquiridos del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Transitoria de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Riohacha, mediante fallo de 12 de julio de 2012, en razón al recurso de apelación que interpusiera el demandante, resolvió confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, pero con fundamentos distintos a los expresados por el a quo. En lo que interesa al recurso de casación, el tribunal consideró que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 6 toda vez que, revisado el material probatorio, se verificó que al momento de entrar en vigencia la ley en comento, esto es, abril de 1994, el señor Lastra Ibarra contaba con 40 años de edad, rigiéndose entonces su derecho pensional por la Ley 33 de 1985.

De igual forma evidenció, que el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo primero de la referida Ley 33, consistentes en la calidad de trabajador oficial, la prestación de 20 años de servicio y los 55 años de edad, concluyendo, al igual que el juez de primera instancia, que había lugar a la aplicación de la pensión legal reclamada, pero que la misma resultaba ser inferior a la que le fue reconocida, precisando, que el método y factores que llevaron al tribunal a esa conclusión son distintos a los que tuvo como fundamento de su decisión el a quo, pues al respecto indicó: […]En el presente caso, como la alega la parte demandada, en el momento de su vinculación y hasta el retiro, aunque con algunas interrupciones, la empresa empleadora mantuvo afiliado a pensiones al demandante al instituto de los seguros sociales, como se demuestra con la certificación sobre semanas cotizadas visible al folio 127 del expediente, en el que además consta, que el último salario con el cual se le realizaron cotizaciones al actor fue de $554.700.

Así pues, en estricto cumplimiento de la norma que regula el régimen pensional del demandante, será sobre ese salario base de cotización que se debe liquidar la pensión pretendida, y no con el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio como lo señala la juez, ni con base en todo lo devengado durante dicho lapso como lo pretende el actor. […] Conforme a lo anterior, si el ingreso base de cotización del último año fue de $554.700, el 75% de ese salario base que corresponde a la pensión del actor sería igual a $416.025, y siendo ello así, al rompe se observa que la pensión legal reclamada por el actor Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 7 resultaría notoriamente menor a la que le fue reconocida por su empleador dentro del plan de retiro voluntario de la empresa, pues la misma fue fijada para esa época del retiro en $504.261.

Tal y como lo señala la parte demandada, la diferencia se justifica por cuanto la base de liquidación de una y otra no es la misma, pues mientras la voluntaria que actualmente devenga el actor se liquidó con base en el salario real devengado por el trabajador en el último año, la legal que se pretende sólo tiene en cuenta los factores sobre los cuales se cotizó, y es por ello que en el presente caso resulta ser mayor el 62.103% de todo lo devengado que el 75% del ingreso con el cual se cotizó. Ahora bien, si el actor pretende que la base de liquidación de la pensión legal sea todo lo devengado como sucede con su pensión actual, le correspondía entonces la carga de demostrar el hecho que justifique tal derecho, sea porque el empleador le descontó sobre todo ello y no lo puso a disposición del fondo asegurador o porque existe disposición convencional o contractual que así lo disponga, sin embargo nada de ello fue demostrado, por lo que no existe justificación para inaplicar la norma general que regula el caso.

Además, aun si se accediese a la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, la misma no alcanzaría a ser mayor que la que el actor devenga según la siguiente operación: Mesada inicial: $416.025 Fecha de retiro: 30 de octubre de 1993 Fecha final (O sea la adquisición del estatus): que sería el 7 de septiembre del 2005. IPC fecha inicial: 20.82 IPC fecha final: 83.76 Multiplicamos entonces: Valor de la mesada inicial x el IPC final ______________________________________________ = Valor de la mesada actualizada IPC inicial $416.025 x 83.76 __________________________________________= $1.673.691 (para el 07 de septiembre de 2005) 20.82 Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 8 Cifra igualmente inferior a los $2.295.858,58 que el actor percibió para la época por pensión voluntaria, según el desprendible de pago visible a folio 128 del expediente.

Finalmente, aun si en gracia de discusión se aceptaran los planteamientos que el recurrente realizó en sus alegatos en esta audiencia, a pesar de que ello signifique burlar el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, adicionado por la Ley 712 del 2001, artículo 35, pues tales argumentos no fueron objeto de debate procesal ni mucho menos motivo de apelación en su oportunidad, lo cierto es que, aun si se concediera el aumento del 12% ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la mesada pensional pretendida seguiría resultado inferior a la que actualmente recibe, pues si al $1.673.691, que le correspondería por el año 2005, le aumentamos el 12%, obtenemos un total de $1.874.533 que no lograría superar los $2.295.858,58 que para dicha época percibía. Bajo esa circunstancia le asiste razón a la juez de instancia en su análisis jurídico, en cuanto a que el aquí demandante tiene derecho a la pensión legal que reclama, pero la misma sería inferior a la voluntaria que actualmente devenga aun aplicando la indexación de la primera mesada pensional, principal argumento de su recurso en aras de demostrar la procedencia de reconocer tal derecho, y siendo estas excluyentes entre sí, por expresa disposición constitucional y legal, acceder a lo pretendido repercutiría en un desmejoramiento de los derechos adquiridos por el actor, […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque íntegramente la sentencia de primera instancia, (…) y en su Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 9 lugar, se condene a la demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos reclamados en la demanda inicial».

Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y respecto del cual se harán los siguientes pronunciamientos: VI. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Como sustento de su afirmación refiere que el tribunal incurrió en un error de interpretación cuando sostuvo que la base para liquidar la pensión es el salario tenido en cuenta para hacer los aportes a pensiones al Instituto de Seguros Sociales, dándoles una inteligencia y alcance a los artículos 1.º y 3.º de la Ley 33 de 1985 que no tienen, «sin advertir [además] que esta prestación económica especial que es la pensión voluntaria y proporcional le fue reconocida sobre un salario real no discutido de ochocientos once mil novecientos setenta y cinco pesos con veintiún centavos ($811.975.21)».

Afirma el censor que con la interpretación realizada por el tribunal se cometió «una violación ostensible y manifiesta de la norma legal (…) y una clara afrenta contra todo el acervo normativo que contiene el volumen del proceso». Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 10 Continúa la demostración del cargo citando apartes de la sentencia proferida por una Sala Dual del Tribunal Superior de Bogotá, de 30 de septiembre de 2011, Rad. 2008- 00898; el Concepto de fecha 16 de febrero de 2012 proferido por el Consejo de Estado, relacionado con el expediente Rad. 2011-00049, y las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia distinguidas con Rad. 16817 de 13 de marzo de 2002, Rad. 29470 de 2007 y Rad. 35319 de 08 de mayo de 2012.

Posteriormente arguye que el ad quem cambia las bases de liquidación de las pensiones, por lo que afirma que «vemos en ello, como en el caso de la voluntaria, en ningún momento hace mención del monto de su ingreso base de liquidación, pero, por la pensión legal plena, acude de forma reiterada a una cuantía que no fue materia de debate», causando con ello un enorme detrimento patrimonial al trabajador y se transgreden las normas legales y constitucionales.

Finalmente, aduce que el cambio de naturaleza jurídica de la pensión voluntaria por la legal plena, no implica que se deba modificar el ingreso base de liquidación, que el único límite que se debe atender es el correspondiente al 75%, pues de lo contrario, se estarían vulnerando derechos adquiridos y principios de la seguridad social como lo es la aplicación de la condición más favorable para el trabajador, así como la equidad y justicia social consagradas en los artículos 48 y 53 de la Constitución. Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 11 VII.

CONSIDERACIONES No fue objeto de controversia que el Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas, mediante resolución 1274 de 12 de abril de 1994, le reconoció al actor, con sujeción a un Plan de Retiro Voluntario, una Pensión Anticipada Proporcional de Jubilación, por haber acumulado a la fecha de retiro -30 de octubre de 1993-, 23,20279 años de servicio y 43 años de edad; que para liquidarse la pensión se tomó, conforme a lo establecido en el plan de retiro voluntario, una tasa de reemplazo del 62,103% y un ingreso base de liquidación equivalente al salario real promedio devengado durante el último año de servicios determinado en la suma de $811.975,21, para una pensión en cuantía de $504.261,oo a partir del 1 de noviembre de 1993 que para el 1 de enero de 1994 sería incrementada a la suma de $610.609,64 conforme lo previó la Ley 71 de 1988.

La acusación formulada por el recurrente está orientada a discutir lo señalado por el tribunal con relación a que el ingreso base de liquidación de la Pensión Legal Plena de Jubilación a ser tenido en cuenta para efecto de liquidar la precitada pensión sería el establecido en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, pues, sostiene el censor que la base salarial a ser tenida en cuenta para liquidar la pensión voluntaria proporcional no fue discutida en el proceso y que por lo tanto, la definida para la liquidación de la pensión anticipada proporcional constituye un derecho adquirido que consagra a su vez una condición más beneficiosa en los términos de los artículos 48 y 53 del canon superior y, por lo Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 12 tanto, debe ser está a la cual se le aplique la tasa del 75% a fin de obtener la reliquidación pretendida.

Debe empezar esta Sala precisando que el derecho pensional reconocido al demandante, entendido como una prestación única y sistémica tuvo la particularidad de afrontar en tiempo y espacio dos escenarios diferentes en punto a su reconocimiento y concreción monetaria, pues, en primer lugar y por vocación de las partes se acordó, dentro de un plan de retiro voluntario, anticipar la edad legalmente prevista y proceder al reconocimiento del derecho jubilatorio sujeto a unas reglas particulares establecidas en el mismo plan de retiro en cuanto a su tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación, el segundo lugar, al que se llega con ocasión del tiempo, sobreviene con la fecha del cumplimiento de la edad legalmente establecida para la adquisición del derecho y donde la ley que gobierna ese nuevo escenario, como se verá más adelante, también contempla unas reglas particulares para la concreción monetaria del mismo.

De lo anterior se puede inferir que luego de reconocido el derecho pensional de manera voluntaria y anticipada el mismo puede ser objeto de reajuste o reliquidación una vez se verifiquen satisfechas en tiempo las exigencias legales requeridas para tal efecto, empero, también debe precisarse que tal reajuste o reliquidación debe ceñirse, estrictamente a las reglas que para ese caso también prevea la norma que gobierne la nueva naturaleza legal de la pensión. Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 13 Ya se encuentran arriba precisadas las reglas acogidas por las partes y que fueran establecidas en el Plan de Retiro Voluntario para el reconocimiento de la pensión anticipada proporcional de jubilación. De igual forma se tiene que la pensión plena de jubilación o, lo que para el presente caso resulta mejor señalar, la liquidación plena de la pensión de jubilación, por ya haber sido ésta reconocida proporcionalmente por el empleador, vendría a ser gobernada o reglada íntegramente por la Ley 33 de 1985, la cual en el Inciso 1º de su artículo 1 establece que el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» En principio, debe decirse entonces que le asiste la razón al juez colegiado cuando concluye que la base salarial adecuada para la liquidación de la pensión plena de jubilación viene a ser el salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes a la seguridad social que, para este caso particular por haberse reconocido la pensión en octubre de 1993, será el promedio salarial correspondiente al último año de servicios como bien lo señala el Inc. 1º del art. 1 Ibidem.

Conforme a lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a las normas denunciadas en el cargo es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 14 modificaciones introducidas con la Ley 62 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador estableció una forma única e integrada para la liquidación de las pensiones sometidas a dicho canon normativo y, por ende, es claro que el IBL, en estos casos se debe determinar con base en dichos preceptos; la expresión de que «…las pensiones siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

A las anteriores conclusiones se arriba sin perjuicio de que el juez colegiado haya derivado la aplicación de la Ley 33 de 1985 por considerar que si bien es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, lo hace en virtud del fenómeno jurídico del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 vigente a fecha del cumplimiento de la edad del actor (año 2005), lo cual conduciría a tener en cuenta otras reglas disimiles para la obtención del IBL que, en efecto, si resultarían más desfavorables en comparación con la aplicación integral de la ley denunciada en el cargo y que fuera en últimas la que acogió el tribunal.

Tampoco es pertinente acudir al principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente el ingreso base de liquidación de las Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 15 pensiones de los trabajadores oficiales que causaron la prestación jubilatoria de la Ley 33 de 1985, bien por derecho propio o por el régimen de transición establecida en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir un precepto legal vigente que reglamenta la situación de forma unívoca, es el único llamado a definir el asunto. En consecuencia, el cargo no prospera. Al no haber salido avante el recurso extraordinario y el mismo no haber sido objeto de réplica, no se imponen costas en sede de casación. VIII. DECISIÓN La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de julio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN JOSÉ LASTRA IBARRA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Sin costas en esta sede. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 59807 SCLAJPT-10 V.00 17