Radicación n.° 56771 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2350-2018 Radicación n.° 56771 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA CATALINA ÁVILA ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó a La Nación- Ministerio de Minas y Energía, a fin que se declare que los factores salariales que percibió en su condición de trabajadora de la Empresa Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A., denominados: sobresueldo, prima de vacaciones y su prima extralegal, horas extras y auxilio de alimentación, son constitutivos de salario y deben tenerse en cuenta a efectos de establecer el valor de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida por la entidad demandada mediante Resolución 181832 de 2008, modificada mediante acto administrativo 182035 de ese mismo año. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la accionada a reliquidar dicha pensión, teniendo en cuenta los citados factores salariales; al pago de la mesada catorce; los intereses moratorios; lo probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Como sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 13 de abril de 1953; que prestó sus servicios a la Gobernación de la Guajira –Secretaría de Educación Departamental, del 21 de agosto de 1978 al 2 de marzo de 1980; que en calidad de trabajadora oficial laboró para la sociedad Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A., desde el 4 de abril de 1985 hasta el 30 de noviembre de 2000; y que completó un total de tiempo de servicios de 20 años, 1 mes y 18 días en entidades públicas.
Expresó que el Ministerio de Minas y Energía, entidad que asumió la totalidad de los procesos judiciales, reclamaciones y obligaciones de la extinta Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A., a través de la Resolución 181832 de 2008 le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 13 de abril de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, y en cuantía mensual de $2.863.142; que mediante acto administrativo 101832 de igual año, se modificó el valor del retroactivo; que la citada prestación se otorgó de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la convención colectiva de trabajo que rigió las relaciones laborales al interior de Carbocol S.A.; y que a efectos de establecer el valor de la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales: salario básico, horas extras y las primas de servicios, de diciembre, la extralegal de vacaciones y de antigüedad, pero sin considerar que en el último año de labores también percibió otros estipendios que constituyen factor salarial, tales como: sobresueldo, horas extras y las primas de vacaciones y extralegal; y que elevó la correspondiente reclamación administrativa, petición que fue desestimada.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la actora laboró como trabajadora oficial para Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A., en las fechas aducidas en el escrito inaugural, así mismo reconoció como cierto la totalidad del tiempo servido por la demandante en el sector público, el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación de carácter convencional, su cuantía inicial, los factores tenidos en cuenta para su liquidación, la reclamación elevada tendiente a la inclusión de otros eventuales factores salariales y la negativa de la entidad; y de los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban.
En su defensa adujo que el valor de la mesada pensional se estableció de acuerdo a los términos legales y convencionales dispuestos para el efecto, en particular lo previsto en el artículo 122 de la convención colectiva de trabajo 2000-2001, que consagró que la cuantía de la pensión de jubilación se fijaría conforme a los salarios devengados en el último año de servicio.
Agregó que en virtud a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, no era posible cancelar más de 13 mesadas, toda vez la cuantía de la prestación supera el equivalente a tres salarios mínimos mensuales. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2012, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante Ana Catalina Ávila Romero, respecto de una mesada pensional por valor de $2.863.142, a la suma de $2.879.355, esto es, por una diferencia de $16.213, que deberá ser indexada.
Impuso costas a la parte vencida. Como soporte de su decisión, manifestó el a quo que el demandado tuvo en cuenta estrictamente los factores salariales de consagración convencional para reconocer y pagar la pensión de jubilación de origen extralegal a favor de la actora, los cuales se encuentran estipulados en los artículos 111, 112, 113 y 114 del acuerdo colectivo de trabajo 2000-2001, sin que se pudiera conformar la base salarial con estipendios diferentes a los ya reconocidos.
En dicho sentido destacó, que en tal convenio colectivo no está consagrada expresamente la « prima de vacaciones» como factor salarial; situación que también ocurre con la « prima extralegal», en tanto tampoco está incluida explícitamente bajo esa condición. Adujo que si bien la prima vacaciones es de consagración legal, ello no resulta suficiente para tenerla como factor salarial, en razón a que en el evento de proceder de esta manera, se generaría una mixtura entre el régimen legal y el convencional.
Por otra parte, manifestó respecto a las horas extras, que para efectos pensionales la accionada tuvo en cuenta la suma de $119.020, cuando en la liquidación de prestaciones sociales tal concepto arrojó un valor de $140.638, « por lo que deberá reajustarse la mesada pensional a la suma de $2.879.355, lo que denota una diferencia de $16.213, este reajuste deberá reconocerse de manera indexada».
Arguyó que en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante se incluyó el factor salarial de sobresueldo, toda vez que como la asignación básica promedio del último año de la actora ascendió a la suma de $1.578.016 y el sobresueldo fue por valor $157.802, el promedio salarial arrojaba un quantum de $1.735.818, que fue precisamente el rubro que por el concepto de « sueldo » tuvo en cuenta la demandada para cuantificar la pensión de jubilación; y agregó que de acuerdo al artículo 83 de la convención colectiva, el auxilio de alimentación no constituye salario.
Finalmente destacó que el Acto Legislativo 01 del 2005 eliminó la mesada 14, para quienes devenguen una mesada pensional superior a 3 salarios mínimos legales mensuales, y que como el valor de la pensión superaba tal límite, no resultaba procedente acceder a tal súplica. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 17 de abril de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, confirmó el fallo de primer grado, sin imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado sostuvo que dentro del proceso estaba demostrado que la demandante fue pensionada por el Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 181832 del 27 de octubre de 2008, con una mesada pensional de $2.863.142, a partir del 13 de abril de igual año, fecha en que cumplió 55 años de edad, la cual fue modificada por la misma entidad por Resolución 182035 del 21 de noviembre de 2008, respecto al retroactivo que debía pagarse.
Pasó a ocuparse de la reliquidación de la pensión de jubilación, para lo cual sostuvo que acorde a lo definido por el a quo, la Sala centraría su estudio en verificar si la liquidación de la pensión extralegal, se efectuó teniendo en cuenta « los factores enumerados por la demandante ». Para ello se remitió a la convención colectiva de trabajo obrante a folios 42 a 123 del instructivo y después de citar su artículo 122, destacó que « de la lectura de este artículo claramente se Establece que la pensión será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año servicios», de allí que era necesario verificar « si, como lo afirma la demandante, no se tuvo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, o bien, como lo indica el Ministerio encartado, ni siquiera había lugar a condenar al pago de la diferencia encontrada por el a quo en torno a las horas extras».
Al efecto manifestó que « claramente el artículo 122 ya citado indica que la pensión será en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, que son aquellos que por ley tienen dicha naturaleza, aunque no se encuentren enlistados en la convención colectiva de trabajo, salvo los que en este estatuto expresamente no tengan dicho carácter, dado que esta no puede desmejorar los derechos reconocidos en la ley ».
Adujo que en esa instancia no era objeto de discusión el carácter salarial de las horas extras, siendo únicamente el motivo de inconformidad la suma realmente devengada por la actora por dicho concepto, y dijo que si se examina las documentales de folios 25 a 29, se extraía que la demandante devengó por ese rubro dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de retiro, una suma promedio mensual de $140.638 y como en la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión sólo tuvo en cuenta por este concepto un valor de $119.000, había lugar al reajuste impetrado, tal como se definió en la primera instancia. Por otra parte, y frente al recurso de apelación interpuesto por la demandante, manifestó que la inconformidad de esta con la decisión de primer grado, se hizo « en forma general, sin indicar qué o cuáles factores salariales no fueron apreciados por el a quo, a efecto de entrar a revisar la eventual inconsistencia, lo que impide a la colegiatura adentrarse en el fondo del recurso, puesto que el juez de la alzada tiene competencia para ocuparse de los temas que en forma precisa se indique al momento interponer el recurso», razonamiento que apoyó con lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS y en que « no se puede imponer una obligación cuando la parte recurrente no lo ha pedido», de modo tal que la competencia funcional del juez de segunda instancia queda circunscrita a los temas o material sobre los cuales el apelante manifiesta su insatisfacción. Y agregó: […] es la parte que ha sufrido agravio con la decisión tomada por el fallador de primer grado como titular del derecho en disputa, la que tiene la potestad de insistir en su reconocimiento total o parcial y en consecuencia el fallador queda atado a esa manifestación de voluntad del litigante.
Desde la perspectiva de la racionalización de la actividad de la administración de justicia, en tanto constituye herramienta constitucional del Estado derecho para alcanzar la pacífica convivencia quiso el legislador limitar el uso indiscriminado de este medio de impugnación ordinario para que las partes sólo acudieran a él cuando tuvieran argumentos serios para fundar su disenso frente al fallo del a quo dado que la proliferación de apelaciones sin soporte serios se ha constituido en un medio expedito para prolongar los procesos judiciales y congestionar sistema, esto lo señaló la Corte Suprema justicia en sala de casación laboral, en sentencia del 3 de agosto de 2010 radicación 38.135 Y bajo tales argumentos mantuvo la decisión de primera instancia, frente al valor de la mesada pensional de origen convencional.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto a la parte desfavorable a la demandante, para que, en sede de instancia, imponga todas las pretensiones solicitadas en la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Para su formulación, acusa la sentencia, por la causal primera de casación, por: […]ser violatoria por aplicación indebida (en la modalidad no aplicación de los efectos de la norma cuando era procedente) del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por la vía indirecta, al no apreciar correctamente la convención colectiva debidamente aportada al proceso, en relación con los pagos remuneratorios excluidos de ser considerados como factores salariales para definir el valor de la mesada pensional y, consecuencialmente, no dar por probado estándolo que durante el último año a mi poderdantes se le pagó como retribución por su trabajo y, por lo tanto, como salario con impacto pensional los siguientes factores: sobresueldo, prima extralegal, de vacaciones prima de vacaciones, horas extras y auxilio de alimentación; error proveniente de la infracción medio del artículo 66ª del Código Procesal del Trabajo.
En la demostración del cargo, el censor aduce que se atacan los fundamentos del fallo de primera instancia que dejó en firme el Tribunal, en tanto este no estudió la apelación presentada por la parte actora, proceder que constituye un « acto de rebeldía o infracción directa, de una norma de derecho procesal », como sería el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el cual transcribe junto con un aparte de la decisión de segundo grado.
Expone que si bien la jurisprudencia ha considerado que los errores in procedendo no forman parte de la casación laboral, en tanto estos deben quedar superados en su momento procesal respectivo, tal apreciación es errada en razón a que la incorrecta interpretación de una norma procesal puede dar lugar a la violación de disposiciones de carácter sustancial, como ocurre en el presente asunto, en el cual el Tribunal, al no resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, confirmó la decisión de primer grado que adolece de graves apreciaciones de la prueba de la convención colectiva de trabajo, respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación del valor de la mesada pensional de carácter extralegal.
Afirma que el grave error del ad quem, que lo llevó a desestimar el recurso de alzada presentado por la actora, consistió en considerar que su apoderada «ha debido repetir textualmente la lista de los factores salariales solicitadas en la demanda con precisión en la demanda y que no fueron tenidos en cuenta por el Juzgado, cuando eran conocidos por todos en la audiencia del fallo ya que todo el debate se centró sobre estos factores».
Aduce que si bien en el recurso de apelación, no se repitieron los factores salariales respecto de los cuales se solicitaba su inclusión, sí indicó la parte actora que eran lo señalados en la convención colectiva de trabajo, la cual solo excluyó el auxilio de alimentación como integrante de la base de liquidación de la pensión de jubilación de carácter convencional, como expresamente se dejó constancia en la sustentación de la alzada.
Por otra parte, dice que en el sector público no existe una definición legal del concepto de salario para los trabajadores oficiales, sin embargo tal vacío ha sido suplido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de allí que se deba tener como factor salarial los pagos percibidos como retribución al servicio prestado, sin que fuera necesario, como erradamente lo sostuvo el a quo y lo confirmó el juez colegiado, que en la convención colectiva de trabajo se establecieron expresamente cuáles de los rubros recibidos constituían salario, más aún cuando en el mismo acuerdo extralegal solo se excluyó el auxilio de alimentación como factor salarial.
Y para finalizar, reitera la recurrente que la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo se generó al considerar que « al no incluir expresamente un factor salarial era excluirlo », de allí que se debe ordenar que el valor de la mesada pensional se cuantifique teniendo en cuenta «todos los pagos retributivos del trabajo realizados durante el último año de vinculación de la señora ANA CATALINA AVILA, como lo hizo la demandada al liquidar las cesantías a la finalización del vínculo laboral como obra a folio 27 del expediente».
LA RÉPLICA El opositor aduce que no se presentó yerro fáctico alguno por parte del Tribunal, en tanto la sustentación del recurso de alzada interpuesto por la demandante fue genérico, sin determinar con claridad lo solicitado; además de ello la valoración efectuada a la convención colectiva de trabajo, la realizó el colegiado acorde a su libre convencimiento, de allí que no se advierta un error protuberante o evidente.
CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo, el recurrente controvierte dos tópicos, a saber: i) que el ad quem al resolver el recurso de apelación de la parte actora, trasgredió el principio de consonancia y, ii) que valoró en forma equivocada la convención colectiva de trabajo, en razón a que le asiste derecho a que la pensión de jubilación de origen convencional le sea reconocida de acuerdo a la totalidad de las sumas percibidas en el último año de servicio.
En este orden se abordará el estudio de la acusación. Principio de consonancia Como se recuerda, el Juez Colegiado consideró frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, que no era posible abordar su estudio de fondo, por cuanto su sustentación se hizo de forma genérica, « sin indicar qué o cuáles factores salariales no fueron apreciados por el a quo», situación que le impedía al colegiado verificar si se presentó alguna eventual inconsistencia, pues su competencia como juez de segundo grado, a la luz de lo previsto en el artículo 66A del CPTSS, estaba limitada a los « temas que en forma precisa se indique al momento interponer el recurso».
A su turno el recurrente en casación esgrime que el Tribunal se equivocó cuando examinó el recurso de alzada interpuesto por la actora, contra la sentencia parcialmente condenatoria de primer grado, pues debió estudiarlo de fondo, porque dicho apelante rebatió en debida forma los argumentos en que se cimentó el fallo del a quo, pues la sustentación fue precisa y suficiente, sin que fuera necesario « repetir textualmente la lista de los factores salariales » respecto de los cuales se solicitó su inclusión para la cuantificación de la pensión de jubilación de origen convencional, más aun cuando de forma clara y contundente solicitó que fueran tenidos en cuenta aquellos que no excluyó la convención colectiva de trabajo.
Así las cosas, y acorde a lo planteado en el recurso de casación, debe dilucidar la Sala si con su proveído el ad quem, vulneró el principio de consonancia contemplado en el artículo 66A del CPTSS como violación medio respecto del artículo 467 del CST, norma sustancial que consagra el derecho que se impetra; por cuanto, según afirma, se equivocó cuando examinó el recurso de alzada interpuesto por la demandante contra la sentencia parcialmente condenatoria de primer grado, pues en decir de la censura la argumentación allí esgrimida resulta más que suficiente para que el Tribunal hubiese acometido el estudio propuesto para resolver de fondo la inconformidad planteada.
A efecto de zanjar esta controversia, desde el ámbito de lo fáctico, debe la Sala empezar por recordar que el artículo 66A del CPTSS, prevé que «[…]la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Dicha disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
De modo tal que, el principio de consonancia que allí se consagra, consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente. Por ello, el impugnante está igualmente obligado a indicar de manera clara y precisa los puntos o aspectos respecto de los cuales espera sean modificados, adicionados o revocados por el juez de segunda instancia, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que se deja libre de ataque; indicando además cuáles son los fundamentos del disenso respecto de esos precisos temas, sin que ello implique la exigencia o el cumplimiento de fórmulas o solemnidades sacramentales en la sustentación, de modo tal que una vez cumplidas con tales requisitos, el juez de segundo grado no puede abstenerse de estudiar los temas planteados en la impugnación, so pretexto de falta de fundamentación, siempre y cuando, claro está no desconozca el principio de consonancia consagrado en el citado artículo 66A del CPTSS.
Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL14059-2016, manifestó: Pues bien, en materia laboral el trámite para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira de la sentencia impugnada le sean modificados, adicionados o revocados, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, es decir que, tiene la obligación procesal de manifestar las razones de su discordia frente al fallo, pues, de lo contrario, se entiende que la parte se encuentra conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos.
Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial. Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado como lo sugiere la censura, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación. Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.
También ha indicado la jurisprudencia, que la aplicación del principio de consonancia, que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis.
Realizadas las anteriores precisiones y descendiendo al caso bajo examen, una vez escuchado el audio contentivo de la sentencia de primer grado y la sustentación del recurso de alzada, encuentra la Sala que la parte demandante expresamente afirmó: […] Me permito presentar recurso de apelación en contra de la providencia proferida, con el fin de que se modifique la decisión adoptada teniendo en cuenta lo siguiente: Manifiesta su despacho que los únicos factores llamados a formar parte de la liquidación de la prestación son los consagrados en la convención colectiva, no obstante, de la lectura del artículo 122, podemos establecer que esta establece una pensión que se consagra una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, no haciendo referencia alguna que estos salarios devengados sean solamente los consagrados en la citada convención colectiva, únicamente excluye en el artículo 83 lo referente al auxilio de alimentación, el cual sí establece que no hará parte de la liquidación de la prestación, más en ningún momento taxativamente menciona cuáles son los salarios o los factores a tener en cuenta en la liquidación; pero si hace referencia a que se debe tener en cuenta todo lo devengado.
Cuando hablamos de todo lo devengado nos referimos a todo lo realmente percibido por mi representada en su último año de servicio, es así como tenemos certificación proferida o emanada del jefe de personal de Carbones de Colombia -Carbocol en el que estableció como un salario promedio para el año 2000 de $3.332.770, el cual se acerca mucho al salario base de liquidación de cesantías de $3.425.360 pesos para el año 2000, el cual pues debe ser debidamente indexado a la fecha de reconocimiento pensional.
Así las cosas, consideramos procedente la inclusión de los factores salariales legales para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación convencional reconocida a mi representada. De la sustentación del recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, se desprende sin duda alguna, que si bien no es un modelo de apelación, queda al descubierto de lo transcrito, que la actora solicitó la revocatoria parcial del fallo de primer grado, a efectos de que se incluyera «todo lo realmente percibido por mi representada en su último año de servicio», exponiendo de forma clara y concisa los motivos de inconformidad frente a las conclusiones del fallador de primera instancia, los que consistieron en que a la luz de lo dispuesto en el artículo 122 de la convención colectiva de trabajo, el valor de la pensión se debe establecer acorde al promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción del auxilio de alimentación, pues este concepto se encuentra expresamente excluido como factor salarial.
En ese orden de ideas, aflora que la apelante demandante, aun cuando no se extendió en sus fundamentaciones, sí cumplió con la carga argumentativa de exteriorizar las razones o motivos de inconformidad respecto a las deducciones a que llegó el juez de conocimiento en su proveído, lo que efectivamente facultaba al Tribunal para resolver de fondo la inconformidad propuesta, a fin de revisar y fijar si, en efecto, « los factores salariales» que no fueron contabilizados en el fallo de primer grado para cuantificar el valor de la mesada pensional, debían ser tenidos en cuenta para tales efectos.
Luego, no puede afirmarse que el juez de segunda instancia no tenía competencia para examinar los razonamientos y las pruebas valoradas por el a quo, a fin de establecer el valor de la mesada pensional convencional, cuando precisamente ese aspecto era lo que de forma contundente cuestionaba la apelante. Incluso, resulta más protuberante el yerro del Tribunal, si se tiene en cuenta que este desde el comienzo de su decisión, tenía claro cuál era la inconformidad de la demandante, pues expresamente dejó sentado en la sentencia que el a quo consideró « en su decisión que frente a las pretensiones de la demandante sólo había lugar a reajustar la mesada, en tanto que no se tuvo en cuenta el valor neto de las horas extras del último año de servicios y descartó los demás factores salariales reclamados», de modo que le correspondía a esa Sala «centrar su estudio inicial en el sentido de verificar si la liquidación de la pensión se hizo teniendo en cuenta todos los factores enumerados por la demandante», lo cual no deja duda de los reproches planteados por la parte actora en su apelación. Y es que si la sustentación del recurso de apelación «tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez Ad quem el deber de responderlos » (CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 37876), es claro entonces, que no se requería que la impugnante para este caso, en su sustentación indique con total exactitud « qué o cuáles factores salariales no fueron apreciados por el a quo », como lo exigió el Tribunal, pues es suficiente con que exponga lo perseguido y los motivos de su inconformidad, cometido que quedó satisfecho al solicitar en la apelación que la liquidación de la pensión se efectuara con todos « los factores salariales » devengados en el último año de servicios y no con solo « los consagrados en la convención colectiva», como se decidió en primera instancia, bastándole al Tribunal, teniendo como punto de partida lo expuesto en el recurso de alzada, confrontar cuáles de los factores salariales solicitados en la demanda no fueron tenidos en cuenta por el a quo en su decisión, actividad mínima que le hubiera permitido colegir sin mayor esfuerzo, que lo reclamado por la actora en su impugnación era la inclusión de la prima de vacaciones y la prima extralegal de servicios, puesto que fueron estos estipendios los desestimados en el fallo de primer grado, como integrantes de la base salarial de la pensión; además que en lo referente al sobresuelo, dicho juzgador adujo que sí se había incluido, de allí que la apelación no podía tener propósito distinto al de derruir esa decisión. En suma, le asiste razón a la recurrente respecto a que lo expuesto en la sustentación del recurso de alzada no fue genérico o impreciso, sino que, por el contrario, fue formulado de forma tal que permite su estudio, lo que lleva a concluir que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado y, por tanto, el cargo en este sentido es fundado.
No obstante, si bien esta parte de la acusación resultaría fundada, la Sala no podría quebrar la sentencia impugnada, ya que encontraría prontamente en sede de instancia que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se cumplen con los presupuestos para acceder a las súplicas imploradas, que se contraen a la inclusión de la prima de vacaciones y la prima extralegal de servicios como factor salarial, a efectos de cuantificar el valor de la pensión de jubilación convencional que le fue otorgada a la actora, llegando a la misma decisión absolutoria del Tribunal, conforme pasa a explicarse.
La citada pensión de jubilación reconocida a la actora mediante Resolución 181832 del 27 de octubre de 2008, tiene como fuente normativa lo plasmado en el artículo 122 de la convención colectiva de trabajo 2000-2001, celebrada entre Carbocol S.A. y la Asociación Nacional de Trabajadores de Carbones de Colombia S.A., que reza: Pensión de jubilación. A partir de la vigencia de esta Convención, CARBOCOL reconocerá y pagará a los trabajadores a su servicio que hayan cumplido o cumplan cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en entidades públicas, oficiales o semioficiales, una Pensión Mensual de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
El pago de esta Pensión estará a cargo de CARBOCOL. En el momento en que el jubilado cumpla los requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, ISS, o de un fondo privado de pensiones, podrá optar entre ésta y la pensión de jubilación de la Empresa, la que más le favorezca. […] (Subraya fuera de texto) A partir de lo anterior, se observa que la pensión de jubilación debió calcularse con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, que para el caso en cuestión, se refiere a todos los conceptos de naturaleza salarial pagados a la actora, de allí que para la liquidación de la pensión, la accionada tuvo en cuenta los siguientes conceptos: sueldo (con su respectivo sobresueldo acorde se desprende de la documental que obra a folio 25), horas extras, prima de servicios, prima de diciembre, prima extralegal de vacaciones y prima de antigüedad (f.o 15 a 21); y sin incluir, se itera, la prima de vacaciones y la prima extralegal de servicios, por considerar la entidad que los mismos no son constitutivos de salario.
Ahora bien, frente a la naturaleza de estos dos estipendios, encuentra la Sala lo siguiente: Prima de vacaciones. Se comienza por precisar que la prima de vacaciones se creó con el artículo 10 del Decreto 174 de 1975, para los empleados de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y las Superintendencias; posteriormente el artículo 13 del Decreto 230 de 1975, amplió su reconocimiento a los empleados de los Establecimientos Públicos, y el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978, reafirmó que esa prestación se continuaría reconociendo a los empleados públicos de las entidades atrás mencionadas, así como a las unidades administrativas del orden nacional, en los mismos términos previstos en las disposiciones aludidas, luego, con el Decreto 404 de 2006, se extendió ese beneficio a los trabajadores oficiales del orden nacional.
Por manera que este derecho, para los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo fue la Empresa Carbones de Colombia S.A, solo nació a partir de la vigencia del Decreto 404 de 2006, esto es con posterioridad a la finalización de la relación laboral de la demandante, que ocurrió el 30 de noviembre de 2000. Sobre el particular, es pertinente recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 5 ag. 2004, rad. 22027, en la que se manifestó: […] No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta delimitado en su artículo 1º, así: “ El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal”, a su vez el artículo 2º ordena que “ Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales( ) d) Prima de vacaciones”.
Sobre este tópico, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, se expuso: “El Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1° y 2° del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese Decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente: " entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado.
"Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; ningun otro.".
En ese orden de ideas, la fuente de ese derecho que efectivamente disfrutó la actora, tal como se desprende de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que milita a folios 25 a 29, no es otro que de origen convencional. En efecto, en el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo 2000-2001 (f.o 42 a 123), y respecto de la cual no existe discusión en el proceso que se le aplica a la actora, expresamente estipuló: Derecho de Vacaciones y Prima de Vacaciones Los trabajadores que por cualquier motivo se desvinculen de CARBOCOL, tendrán derecho al reconocimiento y pago de vacaciones y primas de vacaciones por cada año de servicio y proporcionalmente por cada periodo adicional, igual o superior a seis (6) meses de trabajo.
De lo transcrito es dable colegir, en este caso en particular, conforme el texto convencional, que tal prestación está relacionada intrínsecamente con el período vacacional remunerado durante el cual no hay prestación del servicio. De este modo, de acuerdo a su finalidad, que no es otra más que facilitar el descanso de los trabajadores, se concluye entonces que no tiene connotación salarial, máxime que las partes en la negociación colectiva no acordaron lo contrario.
Incluso, sobre esta precisa temática es importante recordar que la Sala tiene adoctrinado que en eventos en los cuales en el acuerdo convencional no existe mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión, corresponde acudir a las disposiciones legales que rigen la materia, que no son otras para este asunto, que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1 de la Ley 62 del mismo año, en armonía con el 1° del Decreto 1158 de 1994, disposición esta última que no prevé como factor salarial la prima de vacaciones.
Al respecto, en sentencia CSJ SL3158-2017, se dijo: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.
De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. El criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir casos de similares contornos al aquí estudiado, donde también fungió como demandada la referida universidad. Así pues, en sentencia CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 27101 reiterada en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2007, rad. 30087 […] (Subraya fuera de texto) Dicho de otro modo, ante la falta de acuerdo convencional sobre que este beneficio extralegal fuera factor salarial para efecto de conformar la base salarial de la pensión de jubilación convencional, se tiene que la prima de vacaciones se gobierna por las previsiones legales y conforme a ellas, no está llamada a integrar dicha base salarial, de allí que no se presentó omisión alguna al no incluirla en la liquidación de tal prestación pensional.
Prima extralegal de servicios Frente a este rubro, aun cuando no existe duda para la Corte que le fue cancelado a la demandante, pues así aparece acreditado en la documental que obra a folios 25 y 29, lo cierto es que, la parte actora no acreditó la fuente normativa que consagra tal derecho, en la medida que en la convención colectiva de trabajo 2000-2001 solo se dispuso respecto de tal estipendio en su artículo 117, lo siguiente: CARBOCOL continuará liquidando las Primas de Servicios, Extralegales y de Vacaciones, aplicando a ellas los mismos factores salariales tomados en cuenta hasta la fecha, Para el reconocimiento y pago de la Prima Anual de Diciembre, se tendrán en cuenta los mismos factores salariales que influyen en la liquidación de la Prima de Servicios.
Por consiguiente, resulta imposible para la Sala entrar a determinar si tal pago tiene naturaleza salarial o no de cara a lo pactado convencionalmente y que, por tanto, esté llamada a integrar la base para liquidar la pensión, pues, se insiste, no es posible determinar aspectos tales como su periodicidad o si su finalidad era o no la de retribuir los servicios prestados.
Por lo expresado, no procede en este asunto el reajuste de la pensión convencional concedida a la actora, por la no inclusión de las primas de vacaciones y la extralegal de servicios. Por todo lo expuesto, aunque el cargo es fundado, la acusación no prospera. No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo como se dijo es fundado, aunque finalmente no prospera.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de abril de 2012, en el proceso que instauró ANA CATALINA ÁVILA ROMERO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00