CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2349-2022 Radicación n.° 90403 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA RIVERA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.
ANTECEDENTES Luz Marina Rivera Rojas llamó a juicio a Porvenir S. A. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 2 y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS, por ausencia de consentimiento informado y, en consecuencia, se retrotrajeran las cosas al estado anterior a su traslado y se ordenara a la administradora del RPMPD a tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, así como lo que se probare y las costas.
Narró que se vinculó a Cajanal desde el 9 de febrero de 1984 y posteriormente al ISS; que el 18 de mayo de 2000 se trasladó a Porvenir S. A., sin que dicha entidad le hubiese brindado información clara, completa y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales; que el promotor de esa entidad no estudió de forma particular su situación prestacional, motivó su migración exponiéndole únicamente los beneficios del RAIS y le prometió condiciones pensionales superiores al régimen de prima media con prestación definida.
Adujo que nació el 4 de octubre de 1961, por lo que cumplió 57 años en igual fecha del 2018; que Porvenir S. A. le realizó una simulación pensional que arrojó como resultado una mesada de $2.307.700, la cual se vio levemente aumentada si decidía continuar con sus aportes 12 meses más; que realizada la operación dentro de las reglas pensionales del régimen común, su mesada sería equivalente a $9.422.733; que cotizó 1585 semanas entre el 9 de febrero de 1984 y el 30 de octubre de 2017; que presentó reclamación de nulidad de su migración ante Colpensiones, la cual no ha sido respondida (f.° 2 a 8, cuaderno n.° 1).
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 3 Esta entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a Cajanal y a ella. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y genérica (f.° 42 a 44, ibidem).
Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación inicial de la actora al RPMPD a través de Cajanal y el ISS; su traslado al RAIS; su fecha de nacimiento; las simulaciones prestacionales que le realizó, con la precisión de que no le había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez. Negó que hubiera omitido información o que hubiese engañado a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó: i) acerca de las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales, los aspectos propios del RAIS, sus modalidades pensionales, así como que la prestación se construía con el capital acumulado; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes y, iii) la diferencia del cálculo entre las prestaciones de cada subsistema. calcular la última, era diferente a la del RPMPD.
Afirmó que brindó la debida asesoría, lo cual quedó registrado en el formulario de afiliación. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 71 a 78, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de noviembre de 2019, absolvió a las demandadas de las pretensiones e impuso costas a la reclamante (acta f.° 122 a 123, en relación con CD f.° 112, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 29 de septiembre de 2020, al desatar la apelación de la demandante, confirmó la de primera.
Dijo que conforme al artículo 66A del CPTSS, determinaría si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación de la recurrente al RAIS; que hallaba probado: i) que nació el 4 de octubre de 1961 y cotizó a Cajanal entre el 9 de febrero de 1984 y el 7 de febrero de 1988 y el 30 de enero de 1991 y el 30 de mayo de 2000; ii) que aportó al ISS del 20 de febrero de 1991 al 14 de diciembre de 1992, 74.29 semanas; iii) que el 18 de mayo de 2000 se aseguró a Porvenir Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 5 S. A., con fecha de efectividad el 1° de julio de 2000, permaneciendo vinculada a esa entidad hasta la fecha; iv) que cuenta con 1670 semanas de aportes.
Señaló que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que requiere para su validez, un consentimiento libre de vicios y cumplir con las formas legalmente previstas; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen prestacional, lo que debía quedar consignado por escrito; que el 271, ibidem, estableció que cualquier atentado al derecho de libre escogencia, dejaba sin efecto el acto de aseguramiento, por lo que podría realizarse nuevamente de manera libre y espontánea por el trabajador; que el inciso 1° del 114, ib, impuso el deber de entregar una certificación escrita donde se confirmara esa selección; que el inciso 7° del 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera consignada en un formato pre impreso.
Afirmó que lo último ocurrió en el caso de la reclamante, puesto que suscribió el Formulario n.° 1373684 del 18 de mayo de 2000 ante Porvenir AFP, en el cual se observa su firma, dejando la constancia en torno a que […] realiz[ó] en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión. Así mismo he seleccionado a Porvenir S. A., para que sea la única que administre mis aportes pensionales.
También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 6 verdaderos. Igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud» (f.° 12 y 81). Aseveró que, aunque en los fallos CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL413-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ STL1677-2019, la Corte señaló que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño que conlleva a la anulación del traslado, tal presupuesto no se cumplía en al caso; que también denotó que había lugar a la declaratoria de ineficacia, cuando se afectaban expectativas pensionales o el afiliado tenía un derecho consolidado o estaba próximo a tenerlo, lo que era ajeno a la accionante, puesto contaba con 32 años al momento de su migración y, por tanto, de acuerdo con Ley 797 de 2003, le faltaban 25 años para cumplir la edad pensional, por lo que no vio cercenado su derecho o una expectativa de él; que, por tanto, el acto jurídico demandado surtió plenos efectos Manifestó que tampoco se demostró la existencia de un vicio del consentimiento, ya que en el interrogatorio de parte la petente admitió que impuso su firma de manera libre, voluntaria y sin presiones en el formulario de vinculación, el cual leyó en forma parcial; que era diplomática, lo que consta en la declaración extra juicio y en la hoja de vida publicada en la página web oficial de la función pública, en la que también se evidencia que cuenta con una Maestría en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales; que desde junio de 2019 funge como Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 7 Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria de Colombia en Honduras; que ingresó a la carrera diplomática el 30 de enero de 1991 y para el 12 de diciembre de 2017 era ministra plenipotenciaria; que en el año 2000, cuando laboraba para el Ministerio de Relaciones Exteriores, fue visitada por asesores de Porvenir S. A. y recibió dos charlas informales y colectivas en las que se le comunicaron los beneficios del RAIS, así como que Cajanal se iba a acabar, que se podría pensionar más joven y sin necesidad de esperar hasta la edad exigida legalmente y acceder al dinero de sus aportes en cualquier momento, lo que le llamó la atención. Aseguró que la declarante también aceptó, que previo a revisar las noticias por varios días, decidió firmar el formulario en las instalaciones de la cancillería, en la dirección y coordinación de américa latina, pues: i) le preocupaba el desaparecimiento de la entidad que administraba sus aportes; ii) los beneficios ofertados le parecieron muy buenos; iii) la aseguradora era confiable para administrar los dineros de su vejez y, iv) podría contar con la devolución de los aportes de toda su vida laboral, factores que fueron determinantes en la toma de su decisión. Expuso que, aunque también asintió que conocía de la existencia del ISS como administradora de salud, pero no como AFP, tales dichos fueron desvirtuados con el historial de cotizaciones de folio 22, ibidem, en el que constaba de su vinculación a esa aseguradora.
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo que, además, confesó que tuvo la oportunidad de hacerle preguntas al asesor de la AFP, pero no las hizo porque confió en sus palabras; que no se acercó a las instalaciones de la entidad para buscar instrucción antes del 2014, ya que solo lo hizo al enterarse que recibiría una mesada de $2.000.000, que no era acorde con lo devengado como funcionaria pública; que oportunamente recibió extractos, en los cuales observó algunos movimientos negativos y, a pesar de que le generaron una alarma, no lo consideró importante; que tuvo conocimiento de todo lo que decían en las noticias televisivas y radiales acerca de los fondos y decidió no retornar al RPMPD antes de cumplir los 47 años, porque «tenía esperanza en Porvenir, frente a los beneficios que le dijeron y que además salían en muchos medios de comunicación», sumado a que en el ISS los aportes iban a un fondo común. Dijo que, al tenor de lo previo, en el caso se acreditó la asesoría recibida por la convocante, quien conocía de las características del régimen pensional al que se trasladó; que sus dichos desacreditaron lo testificado por el señor Leopoldo Alfredo Charry Solano, quien en declaración extrajuicio visible a f.° 36, ib, aseguró que aquélla había sido objeto de un acoso sistemático por parte del asesor de Porvenir.
Añadió que la información entregada a la demandante no constituía un engaño, pues se ajusta a las características del RAIS, que son diferentes a las del RPMPD, que la actora aceptó conocer; que tuvo varias oportunidades para trasladarse, sin haberlo hecho. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 9 Planteó que no desconoce las reglas de la sentencia CSJ SL1452-2019, que imponen a las entidades del sistema la obligación de suministrar información completa y veraz a sus afiliados; sin embargo, esa omisión «no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño en maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en caso concreto», como se indicó en el fallo CSJ STL3186-2020, en el que se enfatizó en la facultad de libre convencimiento del juez laboral.
Connotó que no podía considerarse que existió incumplimiento del deber de información solo porque para el momento de cálculo de la prestación, la afiliada estuviera en desacuerdo con su monto; que hubo una ratificación tácita del acto jurídico de traslado, el cual cumplió con las solemnidades legales, según los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; que tampoco existió vicio en el consentimiento, puesto que el error de derecho no lo constituye y no existió un yerro de hecho, pues la actora era consciente del negocio que estaba rubricando, sin creer que consistía en algo distinto a un traslado de régimen pensional; que tampoco demostró artificio y engaño por la AFP, ni dolo, puesto que se le indicaron los beneficios del RAIS, contexto en el cual no era admisible la solicitud de nulidad o de ineficacia, puesto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se refiere a la conducta a la que alude la jurisprudencia, lo que tampoco correspondería decidir a la jurisdicción ordinaria laboral.
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 10 Rememora la sentencia CC C345-2017, que puntualiza las diferencias de los efectos de los actos jurídicos defectuosos, resaltando que, en el asunto […] se descarta[ba] la inexistencia, porque de acuerdo con la sentencia antes reseñada, esta se refiere cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, como, por ejemplo, cuando falta la voluntad no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o no se cumple con un requisito para su existencia. Recuérdese que la manifestación de la voluntad se encuentra plasmada en el formulario, y el traslado cumple con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió, como ya se expuso.
Tampoco se da[ba] el evento de la nulidad absoluta o relativa, porque como ya se analizó en párrafos anteriores, no se configura alguna de las causales de vicio consagradas en las normas. Igualmente, no se verifica[ba] la inoponibilidad a terceros, en la medida que el acto de traslado surtió sus efectos y aún se encuentran vigentes desde el año 2000, en la medida en que las partes realizaron las actuaciones (sucesivamente) correspondientes para tal fin, al punto que los empleadores han realizado los aportes a la Administradora en los periodos en que la demandante se vinculó […] Y respecto de la ineficacia, en sentido estricto de que no se requiere declaración judicial, se refiere es a los casos señalados en la Ley, en este evento al caso del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria, por las razones antes expuestas, y cuyos efectos son diferentes respecto de la nulidad.
Adicionó que aun si se analizara la causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento al deber de información, según el precedente del juez límite, encontraría satisfecha la carga probatoria por parte de Porvenir S. A., pues la demandante aceptó la existencia de una asesoría, lo que dejó consignado en el formulario de afiliación; además, se vinculó a pensiones voluntarias, de acuerdo con la documental de folios 82 a 94, ibidem, con el objetivo de hacer Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 11 aportes mensuales por valor de $1.200.000; que, por tanto, «la información ofrecida […], además de ser cierta, fue suficiente y oportuna, sin embargo, la actora, le restó importancia […] lo que a la postre la llevó a continuar afiliada al régimen de ahorro individual».
Precisó que, conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica, no resultaba razonable comprender que la reclamante prestó su consentimiento frente a compromisos y obligaciones que ocasionaran alguna clase de perjuicios, lo que descartará la ausencia de información; que «es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones».
Arguyó que tampoco podía pasar por alto que la accionante estaba próxima a «exigir» la prestación por vejez, lo que imposibilitaba su retorno al RPMPD, toda vez que no respetaría los términos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y, por tanto, conforme a la sentencia CC C1024-2004, vulneraria los principios de equidad, sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, último respecto al cual se pronunció el juez constitucional en la sentencia CC C401- 2016; que esto fue explicado en la providencia CC C083- 2019, que enfatiza las diferencias de los regímenes pensionales de reparto simple y capitalización. Insiste en que, a pesar del criterio mayoritario de la Corte, la afiliada no estaba exonerara del deber de ilustración frente a las implicaciones de la decisión de migración de Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 12 sistema prestacional, pues no encontraba «disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, […] teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional»; que según su declaración fue negligente y decidió voluntariamente cambiarse de régimen, contando con la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, sin hacerlo.
Refirió que la presentación de la demanda estuvo motivada por la posibilidad de una mesada pensional diferente, lo que no da lugar a declarar la nulidad o ineficacia pretendida, porque se determina al momento en que se hace exigible el derecho y no en el de vinculación, en el que cualquier proyección es simplemente informativa y está sujeta a variables.
Agregó que, si en gracia de discusión, omitiera lo expuesto, la demandante no reclamó oportunamente la nulidad del acto jurídico, porque conforme al artículo 1730 del CC, debía hacerlo dentro de los cuatro años posteriores al traslado y, al no hacerlo, ratificó tácitamente el negocio que rubricó; que, por tanto, […] al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se probaron los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas, en consecuencia, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia (f.° 150 a 159, ib).
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11, 33, 36, 60, 271 y 272, ibidem; 48 y 53 de la CP y 10° del Decreto 720 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida del 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del 13 de la originaria Ley 100 de 1993.
Plantea que el fallador de alzada incurrió en equivocación intelectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 14 100 de 1993, en relación con el 271, ibidem, vigente para el momento de su traslado, el cual previó el derecho a la libertad de vinculación y tiene como presupuesto la debía información, so pena de su ineficacia; que ese yerro condujo a la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en armonía con la sentencia CC C1024-2004, pues, además de desconocer la sanción legal referida, entró a regir años después de llevarse a cabo su migración. Dice que según se explicó en la sentencia CSJ SL1928- 2020, es un error aplicar el régimen de nulidades por vicio del consentimiento a asuntos como el presente, porque la ley de seguridad regula la sanción a la falta de información a través del instituto de ineficacia; que, por tanto, […] el Tribunal transgredió la ley sustancial denunciada, […] [toda vez que] impone una serie de requisitos mal aplicados como ya se analizó, específicamente, sostener que la demandante fue negligente por no haber dado aplicación a la Ley 797 de 2003 y regresarse cuando le faltaban menos de 10 años, porque como ya se dijo, esa norma fue posterior al evento del traslado que ocurrió en el año 2000» (demanda de casación, ibidem).
VII. RÉPLICA Colpensiones asevera que la recurrente incumplió con el deber de demostrar que existió el defecto que adjudica a la declaración de voluntad de la afiliada, que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no acreditó el dolo o el error inducido por parte de la AFP, como tampoco el perjuicio que le hubiere ocasionado su Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliación al RAIS.
Expone que, conforme al artículo 167 del CGP, la regla de la carga dinámica de la prueba no debe ser aplicada en forma genérica, pues incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual el juez la puede alterarla únicamente cuando la parte se encuentra en situaciones desfavorable para aportar evidencias, según se explicó en la sentencia CC C086-2016; que acceder al reclamo de la censura sería endilgársele a la AFP una responsabilidad objetiva, afectando el principio de sostenibilidad financiera del sistema; que no se allegó medio de convicción alguno sobre la existencia de error, fuerza o dolo (oposición Colpensiones, ibidem).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10° del Decreto 720 de 1994. Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir, falto al deber de información con la señora Luz Marina Rivera Rojas sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 16 administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado Porvenir incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características negativas del traslado de régimen pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir. 4.
Dar por demostrados sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición o tenga una expectativa legítima de pensionarse.
Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la falta de valoración de: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (f.° 1 al 8 del expediente digital). 2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (f.° 42 a 44 - 71 a 78 del expediente digital). 3.
El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa pensional mensual equivalente a $9.422.733; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva. 4.
Interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del fondo Porvenir S. A. en la audiencia de fecha 20 de noviembre de 2019, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifiesta que información de los 10 años antes de la edad para trasladarse se Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 17 realizó de manera general a través de un emplazatorio pero que nunca se brindó de manera personalizada, manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico sería considerada como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente.
Además, de la errónea apreciación de su interrogatorio de parte y el formulario de afiliación, en tanto coligió del primero una confesión inexistente y le otorgó a sus versiones consecuencias discriminatorias, que la ley no permite, relativas al afiliado lego y el profesional y, del segundo, una suficiencia demostrativa también carente. Arguye que el colegiado hizo una apreciación parcial de las pruebas, tergiversando algunas y desconociendo el precedente de la Corte, pues se aportaron unas que dan cuenta de que no fue debidamente informada de las ventajas y desventajas de su migración al RAIS, así como que le fueron ofertados servicios y beneficios parciales y equivocados que forjaron expectativas falsas sobre el novedoso modelo pensional privado.
Razona que, contrario a lo expuesto por la jurisprudencia, el fallador de alzada supeditó la ineficacia a la existencia de expectativas legítimas para la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, cuando opera con la omisión de información completa, veraz y suficiente, según se expuso en la sentencia CSJ SL1452-2019; que se pasó por alto el precedente del juez límite laboral, el cual, en casos como el presente, que ha protegido derechos fundamentales de otros afiliados, al considerar como insuficiente probatoriamente la firma de un formulario pre Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 18 impreso, lo que también ha sido ampliamente expuesto en el fallo CSJ SL4360-2019 (demanda de casación, ib).
IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que no se demostraron los errores de hecho que se increpan al juez de segundo grado, quien decidió el litigio sujetándose al principio de libre apreciación de la prueba; que no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento de la afiliada; que, con todo, esa migración cumplió con los presupuesto legales, pues según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación de voluntad podía quedar consignada en un formato pre impreso, lo que se ajusta a lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; que para la fecha de migración, la ley no estableció exigencia adicional a la antes citada, ni la realización de una proyección pensional como tampoco que la asesoría debía quedar documentada (oposición Colpensiones, ibidem).
X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, aunque los cargos presentan algunos defectos de técnica, pues el primero no fue preciso en el error intelectivo que se increpa al juez de apelación y, el segundo, impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, ya que a pesar de dirigirse por la vía indirecta, controvierte el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca de la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente, tales defectos no impiden Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 19 su estimación, pues es posible colegir de ellos el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal, consistente: 1.
Desde lo jurídico, en: i) Establecer si incurrió en interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica del primer cargo, al analizar la ineficacia del traslado entre esquemas pensionales, a partir del régimen de nulidades y tiempos mínimos de permanencia para el retorno al RPMPD y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sanción del artículo 271, ibidem. ii) Si trasgredió las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información a los casos en los que «la demandante sea beneficiaria del régimen de transición o tenga una expectativa legítima de pensionarse», así como al distinguir en el nivel de adiestramiento o calificación de la afiliada. 2.
Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y si pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 20 impone aclarar los siguientes aspectos: 1.
De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 22 la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, lo que también se extiende al grado de adiestramiento o la profesión del asegurado, como se indicó en el fallo CSJ SL3349-2021. 3.
De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 23 deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 24 Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 26 rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 27 intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».
En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 28 Finalmente, frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del acto del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Condicionó la ineficacia a la existencia de «un verdadero engaño […] maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado», cuando sólo lo está a la ausencia de información Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 29 debida. iv) Aunque no omitió las reglas sobre la carga de la prueba, pues aludió a ellas en relación con el precedente de la Corte, estimó que aquel deber se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría sobre las ventajas del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. v) Calificó como saneable el acto jurídico ineficaz, desconociendo los efectos de la figura sobre el que se lucubra. vi) Impuso al afiliado el deber de auscultar sobre las implicaciones jurídicas y económicas de la decisión de traslado, por contar con capacidad para celebrar actos y contratos y tener incidencia frente a sus derechos futuros, desconociendo que el principio de profesionalismo es a cargo de las AFP. vii) Exigió el cumplimiento de las exigencias de las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010 y los periodos de permanencia mínima para que los traslados entre regímenes pensionales, pasando por alto que no tienen incidencia en controversias como la presente, toda vez que implican necesariamente la validez del acto jurídico cuya ineficacia se reclama.
Lo anterior le llevó a obviar frente a las reglas de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 30 cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».
Lo dicho, porque el Tribunal, aunque rememoró el interrogatorio de parte de la recurrente, no advirtió que en su contenido no se observa confesión sobre la claridad, veracidad y suficiencia de la información brindada, conforme a los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, con lo cual desconoció que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778- 2021.
En efecto, para la Sala, contrario a lo concluido por el colegiado, en el expediente no existe prueba que pueda dar cuenta de que la afiliación de la recurrente, rubricada el 18 de mayo de 2000 a Porvenir (f.° 12, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.
Así se dice, porque, aunque ciertamente en el interrogatorio de parte la señora Rivera Rojas reconoció que signó su vinculación sin presiones y que tuvo dos asesorías colectivas, tipo corrillo, por parte de un promotor de esa entidad, en las que se le expusieron de manera general los beneficios del RAIS, entre ellos: i) que se podía pensionar más Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 31 joven; ii) que sus aportes estarían disponibles para cuando los requiriera (premisa que jurídicamente es equivocada) y, iii) que tendría mayor seguridad en el manejo de sus cotizaciones por lo que podría pensionarse sin tanto riesgo, lo que consideró muy importante, teniendo en cuenta la situación de incertidumbre con el posible desaparecimiento de Cajanal.
Así como que se le enviaron extractos, los cuales revisaba y comprendía en forma parcial; que en uno de ellos advirtió rendimientos negativos que le generaron una alarma, por lo que cuestionó a la dependencia de talento humano de su empleadora, sin que esa sola circunstancia la llevara a retornar al RPMPD, debido a la confiabilidad que le generaba su AFP y a las noticias y publicidad que circulaban a su favor, también enfatizó de forma espontánea y sin rastro de preparación, que no se le realizó un comparativo entre regímenes, no se le precisaron las condiciones prestacionales del régimen de prima media con prestación definida, respecto de las cuales no tenía claridad, ni se le dieron a conocer las implicaciones negativas ni riesgos de su migración, su derecho al retracto y retorno, entre otros (min. 12´44 a 44´21 del audio Juzgado, expediente digitalizado ante la Corte).
Ahora, si bien dijo que sabía que en el régimen público los aportes iban a un fondo común, lo que no le llamaba la atención, de sus genuinas respuestas resulta evidente su desconocimiento sobre la dinámica del subsistema, la forma en que se calculan las prestaciones e incluso las razones por las cuáles su mesada pensional tendría diferencia entre uno Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 32 y otro régimen, razón por la cual, con relevancia en el asunto, la alta cualificación profesional y los cargos diplomáticos que desempeña la impugnante, no tienen incidencia en la apreciación del deber de información que se echa de menos y que el Tribunal, con error, halló demostrado, pues, además de que no exonera a la AFP de la obligación legal a su cargo, tampoco tendrían relación con la materia sobre la que se contiende y respecto de la cual, se insiste, es evidente la ignorancia de la afiliada.
Ahora, en el formulario de folio 12 ibidem, suscrito por la recurrente, se lee: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S. A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRA MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Sin embargo, tampoco demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 33 recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.
Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».
Por tanto, para efectos de la satisfacción del deber de información, el citado medio de prueba resulta insuficiente. Tal conclusión se extiende a la declaración de la Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 34 representante legal de la aseguradora, pues, aunque contrario a lo denunciado en el segundo cargo, no advierte la Sala la existencia de una confesión, pues se limitó a exponer acerca del cumplimiento del deber de información verbalmente suministrado a la usuaria, su dichos no tienen mérito suficiente para acreditarlo, pues las partes no pueden construir su propia prueba y aquellas afirmaciones no tienen otro respaldo probatorio (salvo el formato pre impreso), que permitan darle fuerza de convicción, conforme al inciso final del artículo 191 del CGP.
Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia de aportes voluntarios y del historial de cotizaciones de la petente, lo que tampoco demostraría la información debida al momento del traslado.
En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en las trasgresiones legales que se le acusan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 35 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia absolvió a las demandadas de las pretensiones en su contra, porque, a pesar de que, de conformidad con el precedente de la Corte, en lo concerniente la figura de la ineficacia de la afiliación y la inversión de la carga de la prueba, la AFP accionada no aportó medio de convicción que diera cuenta del cumplimiento del deber de información, las condiciones profesionales y laborales de la demandante, reconocidas en el interrogatorio de parte y confirmadas con los demás medios de prueba, hacían «inconcebible» que haya tomado la decisión de migración al RAIS, en razón a un temor o la incertidumbre sobre el desaparecimiento de las administradoras del régimen de prima media, máxime si se tiene en cuenta que en su condición de soltera, la llamó la atención de que sus aportes no fueran a un fondo común, sino que pudieran ser devueltos como parte de su «herencia».
Señala que la accionante, debió auscultar, por lo menos, la veracidad de la información institucional que le fue entregada por el agente comercial, lo que no efectuó, por lo que no procedían sus reclamos, en razón al principio de solidaridad, ya que no aportó en el fondo común que garantiza el monto prestacional que busca alcanzar con su retorno al régimen común (54´23¨a 1. 08´32¨, del audio 1 CD del Juzgado, expediente digital).
La convocante recurrió la decisión inicial, aduciendo Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 36 que sus funciones de representación del Estado y sus altos cargos, fueron alcanzados en el 2012 y no en la fecha de migración, no obstante ser parte de la carrera administrativa diplomática; que, con todo, sus actividades no tenían relación con el sistema de seguridad social, por lo que no podía increpársele un conocimiento del mismo; que estas tampoco exoneraban a la AFP del deber de información a su cargo, sin que se allegara medio de prueba que dieran cuenta de su cumplimiento; que aunque se reclamó la nulidad de su traslado, la reciente jurisprudencia de la Corte desarrolló la figura de la ineficacia, que era la aplicable al asunto (1. 08´32 a 1.12´44, ibidem).
Para responder la apelación, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones no está condicionado al adiestramiento del afiliado, pues, como se explicó en el fallo CSJ SL3349-2021, es una obligación legal para la validez del acto jurídico de vinculación y/o traslado entre regímenes pensionales y el cumplimiento debe ser demostrado por esa entidad, carga que no satisfizo en el presente caso.
Con todo, para la Sala es evidente que la capacitación y experticia de la afiliada era en temas de política internacional más no en seguridad social, respecto de la cual fue evidente su desconocimiento al rendir su interrogatorio de parte, sin que se allegara prueba que pudiera dar cuenta de Porvenir S. A. cumplió con el deber de asesoría en los términos dispuestos por la ley y la jurisprudencia. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 37 Por tanto, erró el primer fallador al negar la declaratoria de ineficacia del traslado, por lo que se revocará su decisión y, en su lugar, se declarará la de migración de la accionante al esquema de capitalización, suscrita el 18 de mayo de 2000 (f.° 12, ib) con efectos desde el 1° de junio siguiente (f.° 80, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
En relación con lo último, resulta importante denotar que conforme a los documentos de folios 27 a 28, ib., antes de su traslado al RAIS, la señora Rivera Rojas estuvo vinculada a Cajanal, por lo que, al tenor del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, en armonía con el artículo 4° del Decreto 2196 de 12 de junio de 20091, su retorno es a Colpensiones.
Lo anterior, en razón a que fue la entidad que asumió los servicios de aseguramiento de pensiones de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que no tuvieran causado su derecho o que se encontraran inmersos entre los «servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras»2, los cuales estarían a cargo de la UGPP, 1 Ordenó la supresión y liquidación de Cajanal. 2 Artículos 1° del Decreto 169 de 2008 Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 38 según los artículos 155 y 156 de la Ley 1151 de 2007, en armonía con el 1° del Decreto 169 de 2008 (CSJ SL1055- 2022), presupuestos que no se cumplen en el caso, teniendo en cuenta que la convocante: i) migró al RAIS el 18 de mayo de 2000; ii) no cesó en su vinculación al sistema, pues existe reporte de cotizaciones hasta agosto de 2019 (f.° 94, ibidem) y, iii) cumplió la edad pensional el 4 de octubre de 2017, en razón a que nació en igual fecha de 1961 (f.° 83 vto, ib), motivo por el cual no tenía causado su derecho a la fecha de extinción de Cajanal.
Por tanto, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, deberá pagar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 39 y demás información relevante que los justifiquen.
Finalmente, por lo atrás expuesto se declararán no probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin causa innominada o genérica. Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, propuesta por ambas entidades, toda vez que la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».
Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas, atendida la revocatoria del primer fallo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró LUZ MARINA RIVERA ROJAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 40 CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en cuanto ABSOLVIÓ a las demandadas de las pretensiones y, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora LUZ MARINA RIVERA ROJAS al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PORVENIR S. A., el 18 de mayo de 2000, con efectos desde el 1° de junio siguiente.
En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 41 el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin causa, prescripción e innominada o genérica, por lo expuesto en la considerativa de esta decisión.
QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90403 SCLAJPT-10 V.00 42 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA