SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2348-2023 Radicación n.° 94569 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que le instauró ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ así como a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES Ana Virginia Quintanilla Rodríguez llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a la Administradora Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 2 de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la ineficacia del traslado y de la afiliación realizada al RAIS el 1° de julio de 1994 ante Colfondos S. A., y el 3 de junio de 1997 a Protección S. A., por no efectuarse el consentimiento informado, falta de información veraz y suficiente y libertad informada en la afiliación y traslado de régimen; por tanto, Colfondos S. A. y Protección S. A., trasladen todos los aportes junto con sus rendimientos a Colpensiones y que la afiliación al RPMPD quede nuevamente vigente desde la fecha inicial de afiliación el 2 de enero de 1980; así mismo que Colpensiones verifique y reciba a satisfacción la integridad de los aportes pensionales efectuados al régimen de ahorro individual - RAIS, sin que Colfondos S. A. y Protección S. A. deduzcan costo administrativo o de fondo de solidaridad alguno a los aportes objeto de devolución, además de que Colfondos actualice la historia laboral.
En consecuencia, se condenara a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo pensional, la mesada adicional de diciembre, los reajustes legales, los intereses moratorios y subsidiariamente la indexación, lo que resultara probado extra y ultra petita y las costas (f.° 4 y 5 del cuaderno del juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de octubre de 1962.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 2 de enero de 1980 y se trasladó a Colfondos S. A. el 1° de julio de 1994 y a Protección S. A. el 3 de junio de 1997. Manifestó, que al momento de realizar la firma del formulario de vinculación a Colfondos S. A. y a Protección S. A., no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, ni las modalidades pensionales existentes, lo que correspondía a las proyecciones del monto pensional en cada uno de los regímenes; no le informaron que la conformación y edad de los beneficiarios de su núcleo familiar tendrían incidencia en el monto de su mesada pensional, tampoco que el reconocimiento y monto de la prestación pensional dependería sustancialmente de la acumulación de capital y de los rendimientos financieros que pudieran obtener sus aportes, no se le hizo entrega del reglamento de funcionamiento, por lo que no cumplieron con la carga y deber de información que les correspondía para así tomar una decisión informada, autónoma y consciente respecto a los riesgos de la selección del régimen pensional; que tampoco le fue informado el derecho de retractación y menos aún de la imposibilidad de traslado de régimen pensional cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir el requisito de edad.
Refirió, que estas administradoras del RAIS en ningún momento le manifestaron que le cobrarían una comisión por la administración de sus recursos, la cual al ser descontada Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 4 del capital ahorrado en su cuenta significaría un menor monto pensional; que las mismas le informaron que en el RAIS podría pensionarse a cualquier edad y con una mesada pensional superior que en el régimen de prima media con prestación definida - RPMPD, además de que en el primero obtendría mejores beneficios que en el segundo. Indicó, que las gestoras del RAIS, durante su vinculación a cada una, no le dieron asesoría de forma periódica, ni le indicaron los cambios en las perspectivas económicas para obtener el capital necesario para pensionarse.
Adujo, que el 25 de octubre de 2019, radicó ante Colpensiones, reclamación administrativa requiriendo la anulación de afiliación al RAIS y devolución integral de todos los aportes realizados a favor de Colpensiones y el reconocimiento y pago de pensión de vejez y el 19 de noviembre de 2019, la entidad le indicó que no era procedente su solicitud por cuanto el traslado fue realizado directamente por la señora Quintanilla Rodríguez.
Aseguró, que el 29 de octubre de 2019 instauró derecho de petición ante Colfondos S. A., solicitando toda la información y documentación relacionada sobre la debida asesoría previa a la afiliación o vinculación, la oferta presentada por el fondo, los riesgos, beneficios, cálculo o proyección pensional diferenciada entre el RAIS y el RPMD; además requirió la anulación de afiliación al primero y devolución integral de todos los aportes realizados a favor de Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 5 Colpensiones y el 7 de noviembre de 2019, la AFP indicó que no era procedente la anulación peticionada debido a que el traslado fue realizado directamente por la afiliada y el 12 y 14 de noviembre de 2019, mediante correo electrónico de manera parcial se le respondió y adjuntó parte de la documentación. Arguyó, que el 29 de octubre de 2019 hizo lo mismo ante Protección S. A., quien el 5 de noviembre de 2019 le indicó que no era viable anular la afiliación por cuanto el traslado fue realizado directamente por la señora Quintanilla Rodríguez.
Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió la fecha de nacimiento de la actora, su edad actual, la data de afiliación al ISS y el traslado a la AFP Colfondos, y la reclamación incoada; respecto a los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción sin aceptación de la obligación; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 160 a 168 del cuaderno principal).
Protección S. A. admitió la fecha de nacimiento de la actora, su edad actual y la reclamación; respecto a los demás indicó no constarle. Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa propuso las excepciones de mérito de validez de la afiliación al RAIS, no se reúnen los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad o ineficacia alegada, falta de título y causa en la demandante, prescripción sin aceptación de la obligación, saneamiento de la nulidad por ratificación, buena fe y la genérica (f.° 195 a 215 del cuaderno principal).
Colfondos S. A. admitió la fecha de nacimiento de la actora, su edad actual y la reclamación; respecto a los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Colfondos S. A.; falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la pretensión del traslado de aportes a Colpensiones; buena fe de Colfondos S. A.; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe (f.° 299 a 316 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 29 de octubre de 2020, decidió: Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que se hizo el 9 de junio de 1994.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la totalidad de lo ahorrado por la señora ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ, en su cuenta de ahorro individual, incluyendo el bono pensional, los rendimientos, y demás sumas de dinero recaudadas desde el tiempo de vinculación del demandante hasta la fecha en que se traslade a COLPENSIONES las sumas indicadas, junto con sus respectivos frutos e intereses TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la totalidad de las sumas descontadas de la cuenta de ahorro individual de la señora ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ, a título de comisiones, costos administrativos y aportes a fondos de solidaridad, recaudadas desde el tiempo de vinculación del demandante hasta la fecha en que se traslade a COLPENSIONES las sumas indicadas, en los mismos términos del numeral anterior.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez la AFP PROTECCION S. A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de los aportes de la señora ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ, del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, y a su vez a computarlos como semanas efectivamente cotizadas dentro del Régimen que Administra.
QUINTO: DECLARAR que la señora ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ le asiste el derecho a la pensión de vejez conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 34 ibídem, este último modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, a partir del 9 de octubre de 2019, conforme a lo antes expuesto.
SEXTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, al pago de la suma de $22.348.843,57 a favor de la parte demandante, por concepto de retroactivo pensional generado desde el 9 de octubre de 2019 hasta el mes de septiembre de 2020, sin perjuicio de las demás mesadas pensionales que se sigan causando, suma esta de dinero que deberá ser indexada conforme a lo antes expuesto.
SÉPTIMO: AUTORIZAR a la demandada COLPENSIONES para realizar los correspondientes descuentos con ocasión a los Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 8 aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a favor de la parte demandante ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ, sobre la condena impuesta a título de retroactivo pensional en esta providencia.
OCTAVO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a COLFONDOS, y como consecuencia absolverlo de todas las pretensiones de la demanda.
NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada PROTECCIÓN S. A. y COLPENSIONES, en partes iguales.
DÉCIMO: Se ordena la CONSULTA de la presente sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, Protección S. A y Colpensiones, así como en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 11 de octubre de 2021, (cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada de fecha, origen y antecedentes reseñados, por lo expuesto en la motiva, salvo los numerales 5º y 6º, los cuales quedarán, así:
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer a ANA VIRGINIA QUINTANILLA RODRÍGUEZ la pensión de vejez a partir del 9 de octubre de 2019, en cuantía inicial equivalente a la suma de $1.713.498, para el año 2020 de $1.778.610 y para el 2021 de $1.807.246 y la mesada adicional de diciembre.
SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la prenombrada demandante, el retroactivo pensional causado desde el 1º de enero de 2020, que a la fecha de esta sentencia, debidamente indexado, asciende a la suma de $40.588.514, sin perjuicio de las mesadas e indexación que se sigan causando hasta la fecha de pago efectivo.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo dicho en la motiva. Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si acertó el juez de primer grado al establecer que era ineficaz el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS, acaecido el 6 de junio de 1994 con efectividad el 1º de julio siguiente, o contrario sensu, el mismo era válido de pleno derecho.
Consideró, que se encontraba fuera de discusión que i) la accionante nació el 9 de octubre de 1962; ii) el 2 de enero de 1980, se afilió al RPMPD administrado por el ISS hoy Colpensiones, iii) el 6 de junio de 1994 se trasladó al RAIS a través de la A.F.P Colfondos S. A. con efectividad el 1º de julio siguiente y posteriormente, dentro del mismo régimen, a partir del 3 de junio de 1997, se movió entre varias AFPS, estando vigente la vinculación en la AFP Protección S. A.; iv) que las AFP demandadas no le informaron acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de cada uno de ellos, cuál sería su monto pensional, no se le realizó una comparación entre los valores que ofrecen estos, ni el sistema de liquidación, entre otra serie de omisiones de informaciones de obligación legal.
Indicó, que acertó el juez de primer grado al declarar como ineficaz el traslado que la demandante realizó del RPMPD al RAIS, en la medida en que la administradora del citado régimen pensional, no demostró en el curso del proceso, siendo de su cargo, el haber brindado a la usuaria, previamente al acto de traslado, la información necesaria y Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 10 transparente sobre las implicaciones de cambio de régimen pensional.
Aludió, que teniendo de presente que el traslado ocurrió en junio de 1994, de acuerdo a la normatividad vigente para la época, las AFP tenían la obligación de suministrar al potencial afiliado información necesaria y transparente (características del régimen, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, riesgo y consecuencias del traslado, amparo de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales transitorios).
Aseguró, que no operaba la prescripción porque el derecho pensional era imprescriptible, así como aspectos inherentes a él, como la afiliación al sistema, en razón a que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Advirtió, que en escenarios como este, en los cuales se debatía la ineficacia del negocio jurídico de vinculación a una AFP del RAIS, por tratarse de una negación indefinida se invierta la carga de la prueba debiendo asumirla la AFP demandada, quien debía ser quien probara, que en efecto le informó a la demandante los efectos del traslado del régimen del RPMPD al RAIS, no solo por su posición dominante en el sistema de seguridad social.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 11 Aseveró, sobre la devolución de los gastos de administración descontados durante el tiempo que la accionante estuvo afiliada al RAIS, que ello operaba, en virtud de lo previsto en el artículo 1746 del CC, bajo la raigambre de que, la conducta omisiva necesariamente debía comportar el regreso de un capital que contuviera todos los frutos e intereses, incluidos los rendimientos que se hubieran generado, pues de no hacerse, se formaría un detrimento patrimonial al esquema de reparto simple, que de contera atentaría contra el principio de sostenibilidad.
Analizó que, de acuerdo al material probatorio, la demandada perteneciente al RAIS, no acreditó de manera siquiera sumaria que hubiese cumplido con las obligaciones que para el 6 de junio de 1994, la normativa vigente le imponía efectuar frente a la afiliada, además de que el formulario de vinculación no comportaba más que una proforma utilizada por las AFP, pero que en modo alguno, develaba la satisfacción de los puntos referidos, máxime cuando contractualmente, dicho documento constituía un mero contrato de adhesión, por lo que la afiliada no pudo controvertir o aceptar su contenido y menos aún comportaba consentimiento informado de la afiliada, ni tampoco la satisfacción de los elementos echados de menos por el juez de base, pues allí solo se detallaba, que la demandante en su momento, firmó el contrato libre de cualquier presión o carga personal, lo cual sería trascendente, si en autos se debatiera la nulidad de la vinculación y no la ineficacia del citado negocio jurídico, ficciones legales totalmente ajenas una de la otra, con efectos disímiles respectivamente.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 12 De otro lado, manifestó que en este evento no se advertía, el presunto detrimento del RPMPD por el traslado de la demandante a dicho régimen, proveniente del RAIS, verbigracia que se trasladaba la totalidad del aporte efectuados, incluyendo los gastos de administración y los rendimientos financieros, valores estos últimos que no hubieran rentado en el RPMPD.
Clarificó, que atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, era necesario realizar el estudio del reconocimiento de la pensión de vejez, para advertir que la causación del derecho ocurrió el 9 de octubre de 2019, fecha en la que cumplió 57 años y tenía en su haber más de 1300 semanas de cotizaciones, es decir, cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez conforme lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; sin embargo, como la demandante continuó cotizando hasta el mes de diciembre de 2019, momento en el cual, alcanzó un total de 1559,29 semanas, era evidente, que el disfrute del derecho corresponde al 1º de enero de 2020, ya que el retiro del sistema se deducía de la última cotización, destacando que este punto sería objeto de modificación, habida cuenta que la sentencia de primer grado no hizo alusión expresa de tal tópico, ni a la tasa de remplazo ni a los cálculo que realizó para obtener el monto de la prestación. Resaltó, que realizados los cómputos pertinentes con sujeción a lo previsto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 13 de 1993, de cara a la historia laboral, la tasa de reemplazo correspondía al 71.83% y al efectuar el ejercicio previsto en el artículo 21 citado para fijar el IBL y otear cuál era la situación más favorable a la demandante, arrojaba un valor de la mesada pensional para el año 2019, similar a la deducida por el a quo, de $1.713.498, para el año 2020 de $1.778.610 y para el presente año de 2021 de $1.807.246, por lo que se modificaba el valor de la mesada pensional de la demandante para el año de 2019 a la suma de $1.757.758; para el año 2020 de $1.824.553; y para 2021 $1.853.928; correspondiendo con un retroactivo indexado a la fecha de ésta sentencia de $40.588.514.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primera instancia y en su lugar se absuelva a Colpensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado únicamente por la accionante y se pasa a estudiar (expediente digital).
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPL, como medio que condujo a la aplicación indebida de los preceptos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, la interpretación errónea de los artículos 12 del Decreto 720 de 1994, numeral 1º del 97 del Decreto 663 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el precepto 3º del Decreto 1161 de 1994, 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; así como la infracción directa del artículo 112 de la Ley 100 de 1993, 1509 del Código Civil, 53 y 334 de la Constitución Nacional.
En la demostración del cargo, señala que el ad quem, en la sentencia para establecer la ineficacia del traslado, en lo que respecta a la carga de la prueba, concluyó que: […] en eventos como el de autos, en el que desde el libelo introductorio la parte demandante manifiesta que no fue documentada, ocurre o acaece la ficción jurídica de la negación indefinida, lo que implica de contera que se invierta la carga de la prueba a cargo de la AFP demandada, quien debe ser quien pruebe, que en efecto le informó a el demandante los efectos del traslado del régimen del RPMPD al RAIS, no sólo por su posición dominante en el Sistema de Seguridad Social, sino, se reitera, por la naturaleza de la afirmación en que la demandante apoya su pretensión -supuesto negativo indefinido siendo en esta sociedad en quien recaía el deber de probar que le proporcionó a Quintanilla Rodríguez la información idónea, en los términos ya expuestos, para que su decisión fuera en verdad libre.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 15 Al punto, asegura que se presentó interpretación errónea del artículo 167 del CGP al considerar, de forma tajante, desigual y sin ninguna ponderación, que es la AFP demandada a quien le corresponde el deber de probar si le informó a la demandante los efectos del traslado de régimen, como quiera que al ser la parte actora quien persigue la declaratoria de la ineficacia de su afiliación al RAIS como consecuencia de no habérsele otorgado información suficiente, clara, necesaria y transparente, le incumbía al menos de manera primigenia probar que su determinación fue carente de todo conocimiento, información y libertad.
Alude que, en los eventos de traslado de régimen, esta Corte en decisiones emitidas en asuntos como los traídos a colación por el Tribunal, aplicada en el evento concreto sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime a la parte actora de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la parte demandante.
Refiere, que tal como lo sostuvo el juez colegiado, en cumplimiento de lo consignado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, las AFP acudieron al formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento de la afiliada respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2014, no establecían nada distinto.
Lo previsto en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 16 1993, se encontraba relacionado para operaciones financieras, no para procesos de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que no es de recibo imputar cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época al traslado primigenio de la actora, cuando aquellas sólo imponían la presentación y suscripción del formulario de afiliación. Señala, que si bien, los traslados al interior del régimen - probados y no discutidos - no son prueba fehaciente para que el colegiado redistribuyera la carga probatoria, tampoco le estaba permitido vedar en la obligación demostrativa que le asiste a la parte actora.
Añade, que exigir al fondo que acredite haber brindado información veraz, precisa y completa al momento de la suscripción del formulario de afiliación y traslado, cuando se encuentra demostrada la manifestación de voluntad de la demandante de pertenecer a ese régimen, de manera libre, voluntaria y sin presiones como lo sostuvo el mismo Tribunal, resulta un entendimiento excesivo de la figura de la carga de la prueba - medio suficiente y eficaz para violentar la ley sustancial denunciada en la proposición jurídica; máxime si con posterioridad al primer traspaso, la accionante se trasladó en dos oportunidades a otras AFP en el mismo régimen, lo que no sólo denota su intención de continuar en el mismo, sino cierto conocimiento frente al funcionamiento, sus beneficios, desventajas y su modo de operar.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 17 Arguye, que al haberse encontrado la existencia de varios traslados de la demandante en el RAIS, el Tribunal debió dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 Constitucional, por lo que en este contexto, no podía desconocer el Ad quem, que en casos como en el presente, donde se evidencia una clara y prolongada permanencia en el RAIS, el silencio, la aceptación en el tiempo y las actividades qué como afiliada ejecutaba, le permitió ratificar su validación, conocimiento y aceptación del régimen privado.
Precisa, que en la sentencia impugnada se alude a la obligación contenida en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 para las AFP. Ignora el colegiado que la citada disposición en ninguna parte de su literalidad establece que el deber de información se garantiza en la forma estricta y netamente documentada que se pretende. Recalca, que el ordenamiento no tenía el alcance de obligar a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, ni mucho menos de persuadir al accionante de quedarse en el régimen de prima media o las condiciones en las que recibiría su mesada pensional en el de ahorro individual.
Máxime si desde su génesis, ambos regímenes nacieron a la vida con condiciones de existencia y pervivencia disímiles. Hace hincapié en que a la fecha de la afiliación al RAIS por parte de la demandante, 1994, regía el Decreto 663 de 1993, el que únicamente exigía el formulario con la consigna Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 18 de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; por tanto, la normativa vigente para la fecha de traslado de la accionante, establecía que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación. Reitera, que la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este hecho, impuesta al fondo, resultan contrarias a las disposiciones normativas que generaron los deberes de las administradoras.
La carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado. Sostiene que, a pesar de que es una labor que debe respaldar el fondo privado, el legislador no impuso ninguna de las obligaciones que hoy se exigen vía jurisprudencial a las administradoras, so pena de declarar la ineficacia del traslado.
No se podrá imponer hoy -en el año 2023-, para la validez de un acto de traslado primigenio del año 1994, requisitos que eran inexistentes y desconocidos para el momento del traslado y que ahora surgen vía jurisprudencial. Señala que, es claro que la equivocación al seleccionar un régimen pensional - por no saber cuál de los dos le iba a Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 19 ser a futuro más conveniente -, por tratarse de un error de derecho, relativo a los «derechos objeto del negocio jurídico», no vicia el consentimiento, por ello no hay lugar a que se declare la ineficacia del traslado.
Se queja igualmente de que, consecuencia de decisiones como la adoptada por el Tribunal, crean situaciones que favorecen a unos afiliados en particular, pero ponen en riesgo a los demás pertenecientes al mismo sistema y ponen en un estado de indefensión injustificado a Colpensiones, quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante, y es quien en últimas soporta los efectos de la decisión judicial, en la medida en que debe responder por la carga prestacional impuesta, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados, desconociéndose así el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, y con ello, los fines esenciales del Estado colombiano, donde las instituciones que lo conforman, deben propender hacia la salvaguarda de los principios y valores constitucionales conforme a lo dispuesto en la Carta Política, la Ley y los Convenios Internacionales suscritos por aquel.
VII. RÉPLICA Ana Virginia Quintanilla Rodríguez, presenta oposición, refiriendo para ello que, no están cumplidos los presupuestos de técnica en la sustentación del recurso de casación, porque el escrito se asemeja más a unos alegatos de instancia; además hace mención a una aplicación indebida por Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 20 violación medio, lo cual no es posible si el cargo es por la vía directa, por interpretación errónea, habida cuenta de que las disposiciones procesales no contienen derechos sustanciales, razón por la cual no es procedente discutirlas bajo las modalidades de violación sustancial de la ley, y también mezcla aspectos fácticos para sustentar su argumento, lo cual no corresponde al planteamiento de un cargo por la vía directa y discute normas adjetivas como violadas por la vía directa, razón por la cual solicitó sea rechazado de plano. Expone que, en caso de abordarse el estudio de fondo del asunto, solicita no casar la sentencia, pues el recurrente se limitó a citar senda jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral, sin indicar en qué consistió la violación medio que conllevó al Tribunal a la interpretación errónea.
Alude, que se presentan contradicciones, ya que, en principio señala el recurrente estar de acuerdo con los hechos probados por el Tribunal, no obstante, en el desarrollo del cargo plantea discusiones derivadas del caudal probatorio. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala el problema de orden técnico al que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo del cargo planteado por la recurrente.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 21 Así del análisis del cargo, se extrae que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer en cabeza de quién realmente se encontraba la carga de la prueba y la aplicación de normas inexistentes para el momento del traslado, todo ello referido al deber de información. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 9 de octubre de 1962, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 2 de enero de 1980 hasta el 30 de junio de 1994 y, iii) que el 9 en junio de 1994, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Colfondos S. A., iv) que posteriormente el 3 de junio de 1997, se trasladó de fondo pensional y suscribió formulario de afiliación vinculándose a la AFP Protección S. A. Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala señaló, en la sentencia CSJ SL1452-2019: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 22 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 23 acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 24 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Colfondos S. A. y Protección S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 25 mismo, le correspondía al Tribunal como lo hizo acertadamente centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a las AFP Colfondos S. A. y Protección S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, así como al traslado entre las AFP, estas debieron de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la suscripción de los formularios de afiliación y traslado por sí solos no lo demuestran.
De suerte que, no existe duda de que ninguna de las AFP Colfondos S. A. ni Protección S. A., brindaron a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradoras es ineficaz ante la insuficiencia de la información. Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 26 En efecto, a más de lo que se dijo en la providencia atrás mencionada, la CSJ SL1452-2019, la Corte expresó en la sentencia CSJ SL2208-2021: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Así las cosas, no están acreditados los yerros endilgados por la censura, por lo que el cargo no prospera y no se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA VIRGINIA QUINTANILLA Radicación n.° 94569 SCLAJPT-10 V.00 27 RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.