CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71797 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2348-2019 Radicación n.° 71797 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ.

I.

ANTECEDENTES La señora María Magdalena Cano Zamarra demandó a Renato Francisco Montoya Ortiz, a fin de que fuera condenado a pagarle las cesantías causadas por los años 2006 y 2007; la indemnización moratoria contemplada por el artículo 65 del CST; la pensión de vejez desde el día en que arribó a los 55 años de edad, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, en resumen, sostuvo que nació el 6 de octubre de 1954, por tanto, cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009; que era beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, en tanto para el 1º abril de 1994, fecha en que entró a regir tal normativa, contaba con más de 35 años de edad.

Dijo igualmente que fue contratada verbalmente por Montoya Ortiz el 7 de agosto de 1990; que las labores por ella desempeñadas eran las de una empleada del servicio doméstico, entre otras funciones tenía que realizar la « preparación de alimentos, aseo, mantenimiento de jardines y de la casa principal de la Finca Los Búcaros de propiedad del demandado ».

Sostuvo que el 7 de abril de 2003 se le « hizo y pagó » una liquidación de prestaciones sociales por valor de $3.251.660, para con ello poderla trasladar al régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990; aclaró que luego continúo laborando sin solución de continuidad. Expuso que en virtud de lo anterior fue afiliada a Protección S.A., donde le fueron consignadas las cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2008, 2009, 2010 y 2011, no así las del 2006 y 2007, las que no le fueron pagadas al momento de la finalización del vínculo laboral ni menos consignadas al citado fondo de cesantías.

Relató que el contrato de trabajo finalizó el 15 de noviembre de 2012, por renuncia de ella en razón a que se encontraba enferma y se le estaba obligado a trasladarse de la casa que ocupaba a una pequeña pieza para ubicar el nuevo mayordomo; que el último salario devengado y con el cual se le liquidó sus prestaciones sociales ascendió a la suma de $150.000 mensuales.

Finalmente narró que durante la relación laboral, que duró mas de 21 años, no fue afiliada al sistema de seguridad social y menos a la parafiscalidad, razón por la cual el empleador deberá reconocerle la pensión de vejez a que tiene derecho a partir del día en que cumplió los 55 años de edad (f.° 1 a 3). Renato Francisco Montoya Ortiz, al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos a la fecha de nacimiento de la demandante y que no le pagó las cesantías de los años 2006 y 2007, lo que se debió a la « inexistencia del contrato de trabajo ».

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que eran « falsos », en razón a que entre ellos nunca se ejecutó un verdadero contrato de trabajo, pues si en algún momento le efectuó alguna liquidación de prestaciones sociales, ello se hizo de « buena fe y con la intención de gratificarle los esporádicos servicios que prestó », pues con la única persona que existió una verdadera relación subordinada fue con el cónyuge de ella, quien era el mayordomo de la finca.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación y buena fe (f.° 202 a 206). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 23 de septiembre de 2014, a través de la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Se declara que entre la señora MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA y el señor RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ existió una relación laboral a término indefinido entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012, en los términos expuestos en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Se condena al señor RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ a pagarle a la señora MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA la suma de $841.700 por concepto de cesantías del año 2006 y 2007, según lo indicado en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Se condena al señor RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ a pagarle a la señora MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2012 y a pagar la suma de $15.213.750 por concepto de mesadas pensionales adeudadas entre dicha fecha y el 31 de agosto de 2014, conforme a la liquidación realizada en la parte motiva la cual se anexa al expediente.

A partir del 1º de septiembre de 2014, el demandado deberá continuar pagando a la señora demandante como mesada pensional la suma de $616.000 incluidas las mesadas adicionales y los aumentos legales a futuro decretados por el Gobierno Nacional.

CUARTO: costas a cargo del ente demandado, y se fijan como agencias en derecho la suma de $2.408.318.

QUINTO: Se absuelve al señor RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia (CD. f.° 211). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante la sentencia dictada del 19 de marzo de 2015, confirmó el fallo de primer grado en relación a que declaró la existencia del contrato de trabajo que unió a las partes entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012 y en cuanto condenó a Renato Francisco Montoya Ortiz a pagarle a la señora María Magdalena Cano Zamarra, la suma de $841.700, por concepto de cesantía del año 2006 y 2007.

Así mismo, revocó tal decisión en cuanto condenó al demandado a pagarle a la actora la pensión de vejez, en su lugar lo absolvió de tal pretensión; igualmente la revocó en punto a la absolución de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, para en su lugar y a partir del 15 de noviembre de 2012, condenarlo a pagarle a Cano Zamarra, la suma diaria de $5.000 a partir del 15 de noviembre de 2012 y hasta cuando se cancelen la totalidad de las prestaciones sociales contenidas en la sentencia. Se abstuvo de imponer costas en la alzada, las de primera a cargo de la demandada, reducidas en un 40% (Cd, f.° 220).

Para lo que el recurso de casación interesa, el fallador de segundo grado comenzó por referirse a doctrina internacional sobre la subordinación laboral, característica esencial del contrato de trabajo; igualmente, trajo a colación jurisprudencia de la Corte alusiva a la misma temática, y a los artículos 22 y 24 del CST, para en seguida y, luego de hacer referencia a las documentales allegadas al proceso, especialmente las que aparecían a folios 5, 6, 8, 11 y ss, y las testimoniales rendidas por Octavio León Ramírez Solano y María Teresa Montoya Álvarez, las que daban cuenta de la prestación personal del servicio en la finca del aquí demandado, concluir que en el caso bajo estudio, entre las partes en litigio y como bien lo determinó el a quo, efectivamente se había configurado un contrato de trabajo, el que se extendió de manera continua e ininterrumpido entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012.

No obstante lo anterior, continúo diciendo que no podía confirmarse la condena que por concepto de pensión de vejez impartida por el a quo, en razón a que los servicios prestados por la actora a Renato Francisco Montoya Ortiz eran propios del servicio doméstico y con un salario inferior al mínimo mensual legal vigente para cada anualidad, lo que se debía a que la actividad era poca y en una reducida jornada.

Mas adelante se refirió a lo previsto por los artículos 6º, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, para con ello hacer énfasis en que para los casos en los cuales las personas devenguen un salario inferior al mínimo mensual legal vigente, que era el asunto bajo estudio, deberán acudir al fondo de solidaridad pensional para que le complete la cotización al sistema de pensiones.

A continuación se refirió al Decreto 2616 de 2013 que regulaba la situación de las personas que laboraban en el servicio doméstico por periodos inferiores a un mes y con una asignación inferior al mínimo legal mensual vigente, norma esta que si bien fue expedida con posterioridad a la vigencia de la relación laboral, sus lineamientos eran perfectamente aplicables, por tanto a luz de esta disposición por laborar la actora jornada incompleta y devengar un salario inferior al mínimo legal mensual vigente « no había obligación de afiliarla a la seguridad social integral ».

Decreto que en su parte considerativa prevé lo siguiente: Que el artículo 6° de la Ley 100 de 1993 establece la necesidad de garantizar la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en los sistemas de pensiones y riesgos laborales, de aquellas personas dependientes que perciben ingresos inferiores al salario mínimo legal. Que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que regula el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones, fue objeto de análisis de constitucionalidad en la sentencia C-967 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Morroy Cabra), a través de la cual la Corte Constitucional declaró su exequibilidad en relación con la modificación que eliminó la excepción contenida en la Ley 11 de 1988, según la cual los trabajadores del servicio doméstico podían cotizar sobre un valor menor al salario mínimo mensual, siempre que no fuera inferior al 50% del mismo.

Que permitir a algunas personas cotizar sobre una base inferior al salario mínimo no se opone a la precitada interpretación que hizo la Corte Constitucional, toda vez que la jurisprudencia no ha señalado que la obligación de cotizar sobre al menos un salario mínimo sea un imperativo constitucional o que no se puedan adoptar medidas que permitan cotizar sobre montos inferiores al salario mínimo mensual, ni ha impedido que el salario mensual sea dividido por periodos.

En este último sentido, la Corte ha reconocido el salario mínimo diario cuando se determina “proporcionalmente a partir de la suma establecida como mínimo legal mensual”, proporción que se toma en el presente decreto, pero agrupado en cuatro niveles o franjas de ingresos, para permitir el acceso de los trabajadores informales al Sistema de Seguridad Social.

Por lo anterior, el Tribunal revocó la condena que por pensión de vejez impuso el juez de primera instancia, y en su lugar, absolvió al demandado de tal pretensión, con lo cual consideró innecesario, por sustracción de materia, estudiar la apelación del demandante, quien en uno de los puntos que lo llevó a distanciarse de la decisión del a quo, buscaba la imposición de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, abordó el estudio del otro punto materia de apelación de la actora, referido a la imposición de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, concluyendo que tal pedimento era procedente en tanto en el proceso no había razones justificativas que permitieran exonerar al accionado de tal condena. En ese orden, condenó a Montoya Ortiz a pagarle a la señora Cano Zamarra la suma diaria de $5.000 desde del 15 de noviembre de 2012 y hasta cuando se cancelen la totalidad de las prestaciones sociales contenidas en esta sentencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, de los cuales y por cuestión de método, la Sala comenzará estudiando inicialmente el segundo dirigido por la senda directa, para luego y si a ello hay lugar, finalizar con el análisis del primero. CARGO SEGUNDO El censor lo formula de la siguiente manera: Por la causal primera de casación laboral acuso la sentencia impugnada de violar directamente por interpretación errónea los artículos 1 y 2 de la ley 11 de 1988; artículos 1, 2 y 12 del decreto 758 de 1990; artículos 6, 15, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2, 3, 4 y 5 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 48 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005), y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo comienza por señalar que en razón a que el cargo estaba dirigido por la vía directa, no eran materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i ) que entre las partes existió un contrato de trabajo que se ejecutó de manera continua e ininterrumpida, entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012; ii ) que las labores desempeñadas por María Magdalena Cano Zamarra, eran propias del servicio doméstico; y iii ) que la remuneración por ella percibida nunca alcanzó un salario mínimo debido a que realizaba sus funciones en una jornada de trabajo inferior a la legal.

Lo que no comparte la censura es la hermenéutica dada a las preceptivas legales enlistadas en la proposición jurídica, que a su vez lo condujeron a concluir de manera equivocada, que en el caso de las trabajadoras del servicio doméstico que recibieran una remuneración inferior al salario mínimo mensual vigente, como era el caso de la actora, no era obligatorio su afiliación a pensiones, ni antes al Instituto de Seguros Social ni posteriormente al Sistema General de Pensiones implementado por la Ley 100 de 1993.

En efecto dice: Nada más alejado de la realidad jurídica patria, por el contrario, es evidente que nuestro ordenamiento jurídico ha sido claro en establecer la obligación de los empleadores de afiliar a este tipo de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral (antes Seguros Sociales Obligatorios cuando el sistema pensional en el sector privado era administrado exclusivamente por el extinto Instituto de Seguros Sociales).

Al respecto debemos recordar sobre la forma como ha sido tratado el tema de la afiliación de este tipo de servidores: 1. Que en su momento en el Régimen Jurídico de los Seguros Sociales Obligatorios, el literal A del artículo 1 del Decreto Ley 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo 049 del mismo año, disponía que eran afiliados forzosos para el aseguramiento de los riesgos de Vejez, Invalidez y Muerte (de ahora en adelante IVM ), "Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo" salvo los excluidos en el artículo 2, el cual en su lista taxativa nunca enunciaba a los trabajadores de servicio doméstico con una remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual vigente, por el contrario, era tan clara la obligación de afiliar este tipo de trabajadores que el propio legislador mediante la Ley 11 de 1988, para facilitar su cumplimiento creó un mecanismo especial de cotización, que permitía al empleador cotizar con un porcentaje de cotización que no podía ser inferior al 50% del salario mínimo legal vigente (art. 1), estableciéndose sin embargo que la pensión reconocida por esta entidad no podría ser inferior al salario mínimo legal más alto vigente (art. 2). 2.

Que una vez puesto en marcha el Sistema de Seguridad Social Integral reglado por la Ley 100 de 1993, se estableció que los riesgos de IVM serían asumidos por el Sistema General de Pensiones, reiterando la obligación de afiliación del trabajador dependiente (artículo 15 de la Ley 100 de 1993) sin existir una exclusión expresa del trabajador de servicio doméstico con una remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual vigente, por el contrario, era tan clara su obligatoriedad que en su texto original el artículo 18 de esta normatividad, reiteró la vigencia de la tasa diferencial de IBC dispuesta en la Ley 11 de 1988. 3.

Que mediante la Reforma introducida por el artículo 5 de la ley 797 de 2003, se derogó la tasa diferencial dispuesta en la Ley 11 de 1988 a favor del trabajador de servicio doméstico con una remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual vigente, pero no así la obligación de su afiliación (art. 3 de la Ley 797 de 2003), por la cual, el empleador debía adelantar el pago de la cotización con un IBC de un SMML, ya que estos trabajadores nunca fueron beneficiarios del régimen subsidiado de pensiones.

Lo que sin duda condujo a la informalidad a esta clase de trabajadores por los altos costos de formalización (afiliación al seguridad social). 4. Que con el fin de superar esta creciente informalidad generada por la derogatoria de la Ley 11 de 1988 mediante el artículo 5 de la ley 797 de 2003, el gobierno expide el Decreto 2616 de 2013, cuya finalidad principal no es reglar una afiliación de un sector excluido legalmente de la afiliación obligatoria al Sistema Seguridad Social como erróneamente lo interpreto el Tribunal, si no, reglamentar un mecanismo financiero y operativo que permitiera formalizar laboralmente a los trabajadores dependientes que por expresa disposición legal son afiliados forzosos al sistema, como es el caso de los trabajadores de servicio doméstico con una remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Los anteriores razonamientos lo llevan a concluir que las normas denuncias como erróneamente interpretadas, contrario a lo inferido por el juez de segundo grado, estipulan con meridiana claridad la afiliación obligatoria de los trabajadores de servicio doméstico, sin consideración a que su remuneración sea inferior a un salario mínimo mensual vigente, por lo cual, al celebrarse el contrato de trabajo con la actora, el demandado, además de pagar las demás prestaciones sociales y derechos nacidos del contrato de trabajo, el cual es declarado por el Tribunal, tenía la obligación de afiliarla al ISS y, posteriormente, al Sistema de Seguridad Social Integral, y al no cumplir con este deber, recaen sobre él la responsabilidad en el pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho la demandante, tal y como « sin titubeos lo dispuso el A quo ».

Interpretación que además lo llevó a separarse de la jurisprudencia de la Corte, la que ha sido clara en precisar sobre « la obligatoriedad de la afiliación al sistema sin importar si se trata de trabajadores de tiempo parcial o completo, ni que su salario sea inferior al mínimo legal ». Lo precedente lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar.

LA RÉPLICA El demandado opositor Renato Francisco Montoya Ortiz al oponerse al cargo, manifiesta que debe ser desestimado en tanto el fallo recurrido está fundado «[…] en la inteligencia impartida a los artículos 6, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993 », pues la « Ley 11 de 1989, Decreto 758 de 1990, el cual por demás sólo tiene un artículo, artículo 36 de ley 100 de 1993 » no fueron la base de la sentencia atacada; ello sin desconocer que la censura no dice cuál es la correcta inteligencia de las normas señaladas en la proposición jurídica.

Finalmente expresa que el censor no controvierte la totalidad de los pilares que soportan el fallo recurrido. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por señalar que no le asiste razón a la censura en las observaciones de orden técnico que le atribuye el cargo, toda vez que el Tribunal partió del análisis de los artículos 6, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, para con ello concluir que la aquí demandante por ser una trabajadora del servicio doméstico y devengar un salario inferior al mínimo legal mensual vigente en razón a que no laboraba la jornada completa, no tenía derecho a ser afiliada por el empleador Montoya Ortiz al sistema de seguridad social en pensiones, reforzando su argumentación en los considerandos contenidos en el Decreto 2616 de 2013.

Conclusión que no la comparte la censura, quien sostiene que es precisamente a la luz de tal normatividad, que se torna obligatoria la afiliación a pensiones de las personas que laboran en el servicio doméstico, que es precisamente el caso de la actora, por tanto, al no haberla afiliado, está obligado a cubrir la pensión que el sistema le hubiese reconocido si lo hubiese estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, como la censura no controvierte los supuestos fácticos que tuvo por acreditados el sentenciador de alzada, especialmente, los referidos a que la actora se desempeñó como trabajadora del servicio doméstico y que durante toda la relación laboral subordinada que se ejecutó de manera continua entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012, y que devengó un salario inferior al mínimo legal mensual vigente en virtud de que no laboraba la jornada completa; el cargo se encuentra debidamente orientado, pues está dirigido, se insiste, a demostrarle a la Corte el equívoco interpretativo de las citadas disposiciones, las que según el decir del recurrente, son absolutamente claras en establecer la obligatoriedad de afiliar a los trabajadores del servicio doméstico, sin importar si devengan o no el salario mínimo mensual legal vigente, que es precisamente el problema jurídico que la Corte está llamada a dilucidar a continuación. Planteado así el asunto, desde ya advierte la Sala que es equivocado el alcance dado por el Tribunal a los artículos 6, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, las dos últimas disposiciones modificadas por los artículos 3º y 5º de la Ley 797 de 2003, pues ninguna de tales preceptivas y menos el Decreto 2616 de 2013, dictado con posterioridad a la ejecución de la relación laboral acaecida entre las partes aquí en litigio, prevén o disponen que las personas que prestan sus servicios en calidad de trabajadores del servicio doméstico y devenguen una asignación inferior al mínimo legal mensual vigente, no tienen derecho a ser afiliadas a la seguridad social por parte de sus empleadores.

Todo lo contrario, tanto el artículo 15 original de la Ley 100 de 1993, como la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, en su artículo 3º, son contundentes en señalar que son afiliados «en forma obligatoria: Todas las personas vinculadas mediante un contrato de trabajo » (se subraya); cuyo ingreso base de cotización deberá sujetarse a los parámetros establecidos por el artículo 18 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003; sin excluir a los de jornada incompleta; por tanto, si los trabajadores del servicio doméstico están vinculados a sus empleadores mediante un contrato de trabajo, sea este verbal o escrito, imperiosamente deben ser afiliados al sistema de seguridad social integral, para que éste, como bien lo prevé el artículo 6º de la Ley 100 de 1993, les garantice las « prestaciones económicas » que cubre el sistema, entre ellas la pensión de vejez que es la reclamada por la señora Cano Zamarra.

Dicho de otra manera, la Ley 100 de 1993, ni menos la Ley 797 de 2003, como tampoco el Decreto 2616 de 2013, en aparte alguno consagran que los empleadores que tengan a su servicio trabajadores del servicio doméstico, a quienes, por razón de la jornada laborada se les cancele menos del salario mínimo mensual vigente, quedan exonerados de afiliarlos a la seguridad social.

Tal disertación sólo existe en el entendimiento del fallador de segundo grado, nunca en el querer del legislador, pues éste de manera clara y categórica y sin hacer ningún tipo de discriminación, que sin razón valedera la hace el Tribunal, fue contundente en establecer la obligatoriedad de la afiliación a la seguridad social de los trabajadores dependientes vinculados mediante un contrato de trabajo, entre los cuales, desde luego, se encuentra el contingente de trabajadores que prestan sus servicios en labores domésticas.

Y es que no puede ser de otra manera, pues la obligación de afiliar a los trabajadores del servicio doméstico al sistema de seguridad social, para cubrir el riesgo de vejez, ni siquiera surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993, pues tal obligatoriedad nació con anterioridad a su expedición, más concretamente con la promulgación de la Ley 11 de 1988 y el Decreto Reglamentario 824 de 1988, normativa última que en su artículo 6º establece que: La afiliación de los trabajadores del servicio doméstico es obligatoria y se efectuará por solicitud expresa y personal del patrono o de la entidad agrupadora, según el caso, conforme formatos que para el efecto suministre el Instituto.

Cuando se trate de un trabajador bien "interno" o bien "por días" al servicio de un solo patrono, la afiliación será individual a través de dicho patrono. Cuando el trabajador sea "por días" al servicio de varios patronos, la afiliación se efectuará a través de una entidad agrupadora. (se subraya). Es más, en acatamiento de lo previsto en el artículo 28 del Decreto 824 de 1988, el Instituto de Seguros Sociales expide la Resolución Nº 2409 de 1988, por medio de la cual llamó « a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios a los patronos y a los trabajadores del servicio doméstico que devengaran una retribución en dinero inferior a la mínima legal, a partir del 1º de junio del mismo año », lo cual quiere decir que para el 7 de agosto de 1990, extremo inicial de la relación laboral de la demandante, el aquí demandado ya estaba obligado a afiliar a su trabajadora al Instituto de Seguros Sociales.

Ahora, el artículo 1º de la citada Ley 11 de 1988 fue absolutamente claro en estatuir que así los trabajadores del servicio doméstico devenguen menos del salario mínimo legal mensual vigente, imperiosamente deberán ser afiliados al citado instituto, sólo que el ingreso base de cotización no podría ser inferior al 50% del SMLMV. Así lo estableció expresamente: ARTICULO 1o.

A partir de la vigencia de la presente ley, el trabajador del servicio doméstico que devengue una remuneración en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizará para el seguro social sobre la base de dicha remuneración.

PARAGRAFO. En ningún caso el porcentaje de cotización podrá aplicarse sobre una cuantía inferior al 50% del salario mínimo legal vigente. (Subraya la Sala). A su turno el artículo 2º ibídem señala que la citada entidad de seguridad social, de conformidad con sus reglamentos otorgará a tales trabajadores, la pensión a la cual tengan derecho, las que en ningún momento podrán ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, pues así lo estatuyó expresamente: El reconocimiento de las prestaciones de salud y la liquidación y reconocimiento de las prestaciones económicas para los trabajadores del servicio doméstico que tengan que cotizar en los términos señalados en el Artículo 1o de esta ley, se efectuará de conformidad con lo establecido en los reglamentos generales del seguro social obligatorio Ninguna pensión que por razón de esta ley se reconozca, podrá ser inferior al salario mínimo legal más alto vigente.

(Subraya la Sala). Obligatoriedad de la afiliación que no hizo más que fortalecerse al expedirse el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, más en momento alguno, estas normativas establecen que las personas que presten sus servicios personales subordinados en calidad de trabajadores del servicio doméstico no tienen derecho a ser afiliadas al sistema de seguridad social integral; tal discurrir, se itera, solo gravita en el escenario que construye el sentenciador de alzada para negarle el derecho pensional a la aquí demandante, que de aceptarse por esta Sala de la Corte, direccionaría a una discriminación que no sólo atentaría contra la dignidad de ese grupo de trabajadores, sino que estaría en abierta contradicción del Estado Social de Derecho y de los principios que iluminan el sistema de seguridad social integral.

Es más, resulta oportuno recordar que si las empleadas del servicio doméstico que laboran por días con diferentes empleadores y con cada uno de ellos devengan un salario inferior al mínimo mensual legal vigente, que desde luego no es el evento bajo estudio, no quedaron por fuera de tener el derecho a ser afiliadas a la seguridad social; pues como también ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala de la Corte y hoy lo reitera, tales trabajadores que laboren por días con distintos empleadores, éstos deben cotizar al sistema de seguridad social conforme a los días laborados con cada uno de ellos, sólo que ya no lo harán con fundamento en el salario en dinero pagado al trabajador (a) del servicio doméstico por cada uno de ellos, que en ningún caso podía ser inferior al 50% del smlmv, como lo decían los artículos 1º y 3º de la citada Ley 11 de 1988, sino que deberán ahora efectuar los aportes con base en el salario mínimo mensual legal vigente.

Así las cosas, en caso de percibir el trabajador un salario inferior al smlmv, debe cotizar como mínimo sobre dicho tope, tal como lo estableció claramente el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, cuando al efecto señaló « En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente» (Sentencia CSJ SL2352-2018, rad. 63508).

Con mayor razón, los trabajadores del servicio doméstico que reciban menos del salario mínimo y trabajen de manera continua con el mismo empleador les asiste el derecho a ser afiliados. Corolario de lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal efectivamente le dio un alcance equivocado a los artículos 6º, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, los dos últimos modificados por los artículos 3º y 5º de la Ley 797 de 2003, pues tales disposiciones, como se vio, en momento alguno impiden que los trabajadores del servicio doméstico que devenguen menos del salario mínimo mensual legal vigente, no deban ser afiliados al sistema de seguridad social integral; todo lo contrario, tales preceptivas son absolutamente claras en señalar que tales personas, como cualquier otro grupo de trabajadores dependientes, imperiosa y obligatoriamente deben ser afiliados al sistema de seguridad social integral, obligatoriedad que, como quedó visto, tal deber se consagró desde la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1988.

Así las cosas, como es un hecho indiscutido que entre María Magdalena Cano Zamarra y Renato Francisco Montoya Ortiz existi�� un contrato de trabajo que se ejecutó de manera continua e ininterrumpida entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012, para la Corte el empleador de la actora estaba obligado a afiliarla al sistema de seguridad social, a fin de que se le reconozcan las prestaciones económicas a las cuales pueda tener derecho, entre ellas la pensión de vejez en caso de que reúna los requisitos para adquirir tal prestación. Todo ello lleva a la Corte a considerar que el cargo prospera, lo que de contera, permite a la Sala abstenerse de estudiar el primero de los cargos, el cual y aunque por razones diferentes perseguía la misma finalidad.

En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto revocó la condena que por pensión de vejez había impartido el a quo; y no la casa en lo demás. Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que la parte demandante al formular el alcance de la impugnación, en sede de instancia, pretende que se confirme la decisión del a quo, en cuanto condenó al señor Renato Francisco Montoya Ortiz, a pagarle a la señora María Magdalena Cano Zamarra, la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2012, día siguiente a la finalización del contrato de trabajo, la Sala se adentra en el estudio de si tal condena es acertada o no. Para ello la Sala, además de lo expuesto en la esfera casacional, parte de cuatro hechos indiscutidos en el proceso: i ) que entre las partes existió un contrato de trabajo que se ejecutó de manera continua entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012; ii ) que las labores desempeñadas por María Magdalena Cano Zamarra, eran propias del servicio doméstico; iii ) que la remuneración por ella percibida no alcanzó un salario mínimo legal mensual vigente y, iv) que nació el 6 de octubre de 1954.

Teniendo en cuenta lo anterior y como quedó visto en el estadio de la casación, el señor Renato Francisco Montoya Ortiz estaba en el deber de afiliar a su trabajadora a la seguridad social, con total independencia a si ella devengaba o no un salario mínimo legal mensual vigente, pues las normas ya estudiadas así lo disponían; por tanto al no haberla afiliado y con ello haber truncado la expectativa a obtener el derecho pensional, el empleador accionado es el único obligado a otorgar la pensión que el sistema le hubiera concedido, que para el caso bajo estudio corresponde a la prevista por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que fue precisamente la conclusión a la cual arribó la juez de primera instancia. Así se afirma, en tanto en el proceso está plenamente demostrado que la señora Cano Zamarra nació el 6 de octubre de 1954, de manera que tenía más de 35 años de edad para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993, por tanto, se beneficia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normatividad, de manera que si se considerara el tiempo laborado que en calidad de empleada del servicio doméstico le prestó al señor Montoya Ortiz, que se recuerda corresponde al periodo que va del 7 de agosto de 1990 al 15 de noviembre de 2012, acumula más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 55 años, 6 de octubre de 2009, de manera que de tenerse dicho periodo que no fue afiliada por su empleador, completaría más de 500 semanas durante dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, con lo cual satisface con creces los requisitos para obtener una pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Sobre este punto, de que el empleador que nunca afilió a la trabajadora demandante al ISS debe asumir el pago de la prestación pensional en las mismas condiciones que la habría otorgado el sistema general de seguridad social integral, la Corte al estudiar un asunto similar al hoy discutido, en sentencia CSJ SL, 27 en. 2000, rad. 12336, reiterada en la decisión CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 32643 puntualizó: Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo que exactamente expresa esa disposición. (Subraya la Sala).

Ahora bien, como la demandante estuvo vinculada con Renato Francisco Montoya Gómez hasta el 15 de noviembre de 2012, la pensión, como bien lo dispuso la sentenciadora de primer grado, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, deberá pagarse a partir del día siguiente a su desvinculación, esto es desde el 16 de noviembre de ese mismo año, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará el ordinal tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 23 de septiembre de 2014, mediante el cual condenó a Renato Francisco Montoya Ortiz a pagarle a la señora María Magdalena Cano Zamarra la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2012. En lo demás, se mantiene lo decidido por el a quo, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA contra RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ, en cuanto revocó la condena que por pensión de vejez impartió el a quo.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia resuelve:

PRIMERO. CONFIRMA en su integridad el ordinal tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 23 de septiembre de 2014, por medio del cual condenó a RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ a pagarle a la señora María Magdalena Cano Zamarra, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2012, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales.

En lo demás, se mantiene lo decidido por el a quo, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal.

SEGUNDO. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00