CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71001 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2346- 2019 Radicación n.° 71001 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROCÍO LONDOÑO HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y FRANCISCO JAVIER GAVIRIA VÉLEZ.

I.

ANTECEDENTES María Rocío Londoño Hernández convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Francisco Javier Gaviria Vélez, con el fin que se declare que es beneficiaria del régimen de transición y que como consecuencia de ello, se condene a los accionados al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En forma subsidiaria, depreca que se condene a Francisco Javier Gaviria Vélez al reconocimiento y pago del bono o título pensional a favor del ISS, para que la entidad a su vez le otorgue y cancele su pensión de vejez, incluidas las mesadas adicionales; los intereses moratorios o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de octubre de 1955; que laboró al servicio de Francisco Javier Gaviria Vélez desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009; que le solicitó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez y que esta fue negada a través de la Resolución 104205 de 2011, bajo el argumento de que no contaba con la densidad de semanas cotizadas.

Relató que dicha negativa del ISS, se soportó en que se encontró que el señor Francisco Javier Gaviria Vélez no la afilió al sistema de seguridad social durante un periodo aproximado de 5 años, 9 meses y 21 días, lo cual equivale a 298,96 semanas; cantidad que sí se hubiese aportado al sistema, habría permitido que se le otorgara el derecho pensional reclamado.

Igualmente, explicó que si su empleador hubiese efectuado los aportes a pensión en el lapso de tiempo mencionado, habría cumplido con las 750 semanas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 a la data en que esa disposición entró en vigencia, lo que le habría permitido extender el beneficio del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 más allá del año 2010 y le hubiera permitido pensionarse el «11 de octubre de 2010», bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Señaló que por haber incurrido en dicha omisión, el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez debe asumir de manera total la pensión de vejez reclamada o en forma compartida con el ISS, pues lo cierto es que en cualquier caso se le debe otorgar dicha prestación pensional.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la actora; el tiempo que ésta laboró a favor del señor Gaviria Vélez; la solicitud pensional elevada al ISS, la negativa de la entidad a reconocer la prestación y que su empleador no le efectuó aportes a pensión en un periodo aproximado de 5 años, 9 meses y 21 días.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que se encontró que María Rocío Londoño Hernández no reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993, de manera que no está llamada a otorgar o asumir obligación pensional alguna como aquí se pretende.

Propuso como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia de la obligación; improcedencia de la indexación de las condenas; improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; prescripción especial; imposibilidad de condena en costas y compensación. Por su parte el codemandado Francisco Javier Gaviria Vélez al dar respuesta a la demanda, también se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de reconocimiento pensional que hizo al ISS y la negativa de la entidad a tal pretensión; de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no tenían tal carácter. En su defensa adujo que la demandante nunca ha sido su trabajadora, que laboró para sus padres pero no recuerda a partir de qué data; que al momento de realizar la liquidación del contrato de trabajo en compañía de sus hermanos, de buena fe, tomaron como cierta la fecha que la demandante afirmó había iniciado sus servicios a favor de sus progenitores, pero no porque ello le conste, ya que ha pasado mucho tiempo y no hay prueba documental que lo corrobore; que quien le pagaba antes de marzo de 1994, calenda en la que inició la afiliación, y aún después, era la señora Amelia Vélez de Gaviria, con el dinero de su esposo, pero cuando éste falleció todos sus hijos decidieron que la actora siguiera trabajando para su madre medio tiempo y por eso la afiliaron conforme a la ley.

Formuló las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación de reconocer la pensión porque nunca hubo relación laboral con el señor Francisco Javier Gaviria Vélez entre el 9 de junio de 1998 y el mes de marzo de 1994; petición de lo no debido; mala fe de la demandante; imposibilidad de condena en costas al demandado; prescripción; compensación; y cualquiera otra que resulte probada al interior del proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 14 de febrero de 2014, en el que resolvió:

PRIMERO: Declarar prósperas las excepciones de inexistencia de la obligación y petición de lo no debido propuestas por los demandados.

SEGUNDO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al señor Francisco Javier Gaviria Vélez de todas las pretensiones invocadas en su contra por la señora María Rocío Londoño Hernández quien se identifica con la CC 22’057.889.

TERCERO: Se declaran implícitamente resueltas las restantes excepciones formuladas por las demandadas.

CUARTO: Se condena en costas procesales a la demandante en favor de ambos demandados […].

QUINTO: Contra esta Sentencia procede el Recurso de Apelación y en caso de que el mismo no sea interpuesto, se ordena remitir el expediente en CONSULTA para que se remita el mismo a la Sala Laboral de Descongestión del H. Tribunal Superior de Medellín. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. El Tribunal definió que el problema jurídico a resolver, se circunscribía a: […] establecer sí la demandante Sra. María Rocío Londoño Hernández, quien pregona haber laborado para el codemandado Sr. Francisco Javier Gaviria Vélez con anterioridad a la fecha de afiliación a la seguridad social, fue en verdad trabajadora del citado desde el 9 de junio de 1988 y hasta el 29 de marzo de 1994, pues, de tal conclusión podrá derivarse si hay o no omisión en la afiliación de la trabajadora o, mejor, si se puede hablar de una afiliación extemporánea y las eventuales consecuencias de tal circunstancia. Destacó que se tenían como hechos probados para la alzada los siguientes: que María Rocío Londoño Hernández, se afilió al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM desde el 30 de marzo de 1994; que presenta cotizaciones hasta el 9 de junio de 2009 para un total de 710,71 semanas y que durante todo el tiempo cotizado tuvo como «empleador» al demandado Francisco Javier Gaviria Vélez.

Para desatar el recurso, el sentenciador de alzada en primer lugar señaló, que partiendo de la crítica formulada en el recurso de apelación a la sentencia del a quo, por la valoración probatoria allí realizada, era dable señalar que el hecho de afiliar y pagar aportes por un afiliado no constituye plena prueba de la existencia de una relación laboral, pues, «por ley, aunque posterior al año de 1994», se faculta a que terceros puedan realizar tales acciones sin que ello implique por si sólo la existencia de un contrato de trabajo (literal e del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993); que en todo caso, si se aceptara la existencia de un vínculo contractual de la demandante con el codemandado persona natural a partir del 30 de marzo de 1994, ello tampoco es plena prueba de la existencia de una vinculación de tal naturaleza con anterioridad a dicha fecha.

Precisó que el Decreto 824 de 1988 reglamentario de la Ley 11 del mismo año, prevé en sus artículos 1° y 2° lo siguiente: "Artículo 1º. Entiéndase por trabajador del servicio doméstico, la persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa, de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar del trabajo, a una o a varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños y demás labores inherentes al hogar.

Para efectos del presente reglamento se denominarán internos", los trabajadores que residan en el lugar o sitio de trabajo. Los demás, se denominarán "por días"." y "Artículo 2° Entiéndase por patrono, la persona natural que remunera los servicios personales del trabajador doméstico que ha contratado y se beneficia de ellos." (Subrayas del Tribunal).

Aseveró que conforme a la norma citada, para tener las características de quien funge como «patrono o empleador» de un trabajador del servicio doméstico, no sólo basta con remunerar los servicios personales, sino, también debe beneficiarse de los mismos. Es decir, que en el presente caso el hecho de sufragar las prestaciones sociales o la indemnización de las cuales era titular la demandante, por parte del codemandado persona natural, no constituye en sí mismo plena prueba de la existencia de una relación laboral, pues, deberá acreditarse, además de ello, el beneficio directo de los servicios prestados.

Explicó que precisamente, en el plenario se encontraron «elementos indiciarios que no conducen a obtener la certeza de la calidad de empleador endilgada al codemandado por la demandante»; que, por el contrario, en el interrogatorio de parte absuelto por la promotora del proceso (f.° 120 vto.), ella afirmó que siempre prestó sus servicios en la casa de familia de los padres del codemandado y que inclusive continuó haciéndolo luego que el convocado a juicio contrajera matrimonio y se fuera a vivir en otro lugar.

Así mismo, la alzada se refirió a los documentos de pagos de prestaciones y de liquidación final a favor de la señora Londoño Hernández, de los cuales precisó que más que dar cuenta fehaciente de la existencia de la relación laboral pregonada en la demanda, lo que dejan entrever «es un acto de representación de un hijo por su madre, actos comunes y refrendados por reglas de la experiencia que connotan la habitualidad en que en el ocaso de la vida de los progenitores los hijos asumen ciertos niveles de representación que conllevan a (sic) asumir distintas posiciones sin que se releven totalmente a estos de sus obligaciones o derechos personales, salvo aquellos derivados de los derechos sucesorales».

Así las cosas, afirmó que resultaba intrascendente la discusión sobre con qué dinero se realizaban los pagos a la demandante, pues, a instancia de si se le remuneraba con el dinero de la pensión que recibe la madre del demandado persona natural, o con la ayuda suministrada por sus hijos, entre ellos el accionado, lo evidenciado en el curso del proceso es que los directos beneficiarios de los servicios de la demandante, en el principio de los albores de la prestación de servicios, lo fueron los padres del codemandado y en la segunda etapa lo fue exclusivamente la madre de éste, lo que en todo caso, desvirtuaba la existencia de la relación laboral con la persona natural.

Consecuencialmente, al no poderse establecer en el presente proceso la responsabilidad individual por la omisión en la afiliación de la demandante, no podrá tampoco derivarse una obligación directa o indirecta por concurrencia del capital constitutivo de los aportes hacia el accionado Instituto de Seguros Sociales, «resultando entonces inocuo definir cuál sería el régimen pensional aplicable a la demandante».

Por último, subrayó que la promotora del proceso, debió encaminar su acción judicial en contra de los señores Amelia Vélez de Gaviria y Gabriel Antonio Gaviria Vélez, padres del codemandado para la época en que se incurrió en la omisión de afiliación de la demandante a la seguridad social, con el fin de determinar su responsabilidad y la manera de concurrir a la reparación que corresponde, ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda ser extendida a todos los sucesores del señor Gabriel Antonio Gaviria Vélez por razón de su fallecimiento.

Bajo esas consideraciones, confirmó la decisión absolutoria de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del a quo y en su lugar, acceda a todas las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica únicamente por Colpensiones, el cual se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los siguientes artículos: […] 16, 19, 22, 23 (modificado L. 50 de 1990, art 1), 24 (modificado L. 50 de 1990, art 2), 37, 38 (modificado D. 617/54, art 1), 47 (modificado Decreto 2351 de 1965, art 5), 55, 61 (modificado L. 50 de 1990, art 5) 64 (modificado L. 789 de 2002, art 28) del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 9°, 49, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° del Decreto ley 1695 de 1960; 5°, 6° y 19 del acuerdo 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 1824 del 12 de julio de 1965; 1° literal a), 11,18, 19 y 38 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del, en aquel entonces, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; artículos 12 y 19 del decreto 2665 de 1988; artículos 1604, 1610,1613,1614,1615 y 1616 del Código Civil; artículos 11,13,15, 33, 36,141 y 288 de la ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del decreto 758 del mismo año, 9° de la Ley 797 de 2003 y Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1- No dar por demostrado, siendo evidente, que María Rocío Londoño Hernández, fue trabajadora del señor Francisco Javier Gaviria Vélez durante el lapso comprendido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994. 2- No dar por demostrado, estándolo, que entre María Rocío Londoño Hernández y Francisco Javier Gaviria Vélez se presentó una verdadera relación laboral desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009. 3- No dar por demostrado, siendo evidente, que entre María Rocío Londoño Hernández y Francisco Javier Gaviria Vélez se presentó un contrato de trabajo a término indefinido desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009. 4- Dar por demostrado, sin estarlo que entre Francisco Javier Gaviria Vélez y María Rocío Londoño Hernández, no se presentó una relación laboral en el periodo trascurrido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994. 5- No dar por establecido, estándolo, que el señor Francisco Javier Gaviria Vélez no afilió en pensiones a la recurrente durante el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994. 6- No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tiene derecho a la pensión de vejez, de conformidad con Decreto 758 de 1990.

Enlista como pruebas no apreciadas las siguientes: Demanda inaugural (f.° 3 a 5); Resolución 104205 del 29 de marzo de 2011 (f.° 6); reporte de semanas de cotización en pensiones de María Rocío Londoño Hernández en el ISS (f.° 7 a 11); escrito de fecha 9 de junio de 2009 donde se da por terminado el contrato de trabajo y se le liquidan unas prestaciones a la trabajadora recurrente por parte del señor Francisco Javier Gaviria Vélez en calidad de empleador (f.° 13); escrito de indemnización a favor de la recurrente y pagado por Francisco Javier Gaviria Vélez en calidad de empleador (f.° 14); contestación de la demanda por parte del ISS (f.°17 a 21); escrito de 24 de septiembre de 2012 del ISS dirigido al Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín (f.° 78); historia laboral -reporte de semanas de cotización en pensiones de la recurrente (f.79 a 88); e interrogatorio de parte absuelto por el señor Francisco Javier Gaviria Vélez (f.° 121 vuelta a 122 vuelta) todas obrantes en el cuaderno principal.

Y como medios probatorios mal apreciados relacionó: recibos de entrega de sumas de dinero (f.°50 a 61); interrogatorio de la parte actora María Rocío Londoño Hernández (f.° 121) y los testimonios de Nora Elena Gaviria de Molina, Jesús Ernesto González Vélez y Luis Eduardo Correa Pinilla (f.° 129 a 133 vuelta). En la demostración del cargo, la recurrente asevera que el Tribunal no advirtió que la documental visible a folio 13, en la que se tiene como referencia la «terminación definitivo (sic) de Contrato de Trabajo.

Liquidación de Cesantías e Intereses a la Cesantías» y a través de la cual se le cancelaron prestaciones sociales y vacaciones a la trabajadora, fue suscrita y firmada por Francisco Javier Gaviria Vélez «como PATRÓN». Igualmente, se refirió a la carta visible a folio 14 del plenario, a través de la cual se dio por culminado el nexo contractual sin justa causa, la que también suscribió el codemandado como empleador de la actora.

Destaca que precisamente, la finalización del contrato de trabajo estuvo acompañada del pago de una indemnización, para cuya liquidación se tuvo en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral; la data de terminación; el tiempo que se laboró; la jornada de trabajo y el salario devengado por María Roció Londoño Hernández. Sostiene que si el Tribunal hubiese valorado las referidas probanzas, habría concluido que la actora sí tuvo una relación laboral o contrato de trabajo con el señor Francisco Javier Gaviria Vélez y así mismo, que dicha relación inició el 9 de junio de 1988; que se prolongó durante veintiún (21) años hasta el 9 de junio de 2009, sin solución de continuidad; de modo que entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994 efectivamente la señora María Rocío Londoño Hernández le vendió su fuerza de trabajado al señor Francisco Javier Gaviria Vélez, quien la remuneraba; y que éste, en calidad de empleador de la demandante, le dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa al punto de pagarle la indemnización por despido injusto tarifada en la Ley 50 de 1990.

De otro lado, cuestiona la censura que el ad quem no hubiese analizado el interrogatorio de parte absuelto por Francisco Javier Gaviria Vélez (f.° 121 a 122 vto.), en el cual, «este confiesa y reconoce su firma en los documentos obrantes a folios 13, 14 y 41 del expediente; que afilió a la demandante en pensiones y en salud; que actuó como el empleador, para lo cual diligenció los formularios que para el efecto se deben llevar y suscribir en el sistema de seguridad social en salud y en el sistema general de pensiones para cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte de los trabajadores dependientes, como efectivamente lo era la demandante».

Adicionalmente resalta que, de las documentales, Resolución 104205 de 2011 (f.° 6) y las visibles a folio 7 a 11, así como del interrogatorio de parte absuelto por la promotora del proceso, se colige que el demandado persona natural sí actuó como empleador de la señora Londoño Hernández, lo cual sustentó puntualmente así: El folio 6 del cuaderno principal se encuentra la Resolución No 104205 de 2011, que dice en sus consideraciones dice: "Que el 28 de Enero de 2011, se presentó a reclamar pensión de vejez el (la) señor (a) MARIA ROCIO LONDOÑO HERNANDEZ, identificado (a) con la CEDULA DE CIUDADANIA No 22.057.899, números de afiliación 922057899 de la seccional ANTIOQUIA, por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella, teniendo como último empleador a FRANCISCO GAVIRIA VELEZ, NIT No 70120890" (Negrillas y subrayas intencionales).

Los folios 7 a 11 aparece claramente que quien le cotizó al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida en pensiones a la actora desde el 30 de marzo de 1994 EN CALIDAD DE EMPLEADOR FUE EL SEÑOR FRANCISCO GAVIRIA VELEZ, con el NIT 70120890, que es el mismo número de su cédula de ciudadanía. El escrito de fecha de 24 de septiembre de 2012 del ISS dirigido al Juzgado 9 Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, que milita a folio 78, como la denominada Historia laboral - Reporte de semanas de cotización en pensiones de la recurrente, obrantes a folio 79 a 88 del cuaderno principal se indica claramente que el empleador de la recurrente era el codemandado Francisco Javier Gaviria Vélez, además en la casilla número 12 de la historia laboral que milita a folio 81 a 86 se indica que se si se presenta una relación laboral entre María Rocío Londoño Hernández y Francisco Javier Gaviria Vélez, desde el ciclo 199502 hasta el 200906.

Adicionalmente si se aprecia cómo debía apreciarse el Interrogatorio de María Rocío Londoño Hernández, se reafirma aún más que el empleador de ella era el señor Francisco Javier Gaviria Vélez porque le pagaba su salario y que en ocasiones el dejaba el dinero para el pago del salario con la señora Amelia para que se lo entregará. Finalmente, se refiere a la prueba testimonial que allegó al proceso el accionado Francisco Javier Gaviria Vélez, de la cual dice se debe tener en cuenta que todos los declarantes son sus familiares y los cuales incurren en contradicción «y sale a relucir el ánimo mal intencionado de tratar de dejar sin pensión a una pobre trabajadora».

Así las cosas, concluye que de los medios probatorios no apreciados y mal valorados por el Tribunal, se desprende claramente que dentro del proceso está cabalmente probado que el señor Francisco Javier Gaviria Vélez era el empleador de la demandante y de ello se derivan los siguientes presupuestos: […] que [el vínculo contractual] inició desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009, que dicha relación o contrato laboral fue continuo, sin interrupciones, de modo que entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994 María Rocío Londoño Hernández efectivamente fue trabajadora de Francisco Javier Gaviria Vélez a quien efectivamente le prestó sus servicios; que durante el lapso de tiempo del 9 de Junio de 1988 al 29 de marzo de 1994 el empleador de la recurrente no la afilió a los riegos de invalidez, vejez y muerte ante el Instituto de Seguros Sociales (hoy liquidado), que de haberse presentado la afiliación al ISS en este lapso por el codemandado a favor de la demandante, ella acreditaría las semanas de cotización exigida por el artículo 12 del Decreto 758 de 1.990.

Asegura que, si el empleador demandado hubiese afiliado, al sistema general en pensiones, a su trabajadora desde que inició el vínculo laboral, la actora cumpliría con las 750 semanas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, ello al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia; lo que hubiera permitido que el ISS en liquidación hoy Colpensiones le hubiera respetado su régimen de transición, pensionándose el 11 de octubre de 2010, al amparo del Decreto 758 de 1990.

Insiste en que por tal omisión el señor Francisco Javier Gaviria Vélez, deberá asumir de manera total la pensión de la promotora del proceso « o de manera compartida con el ISS hoy Colpensiones »; que en esa medida el citado empleador deberá cancelar a favor de Colpensiones un bono o título pensional de conformidad con lo indicado en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

LA RÉPLICA Colpensiones expone en su escrito de réplica, que su obligación se encuentra limitada a la responsabilidad de aportes que hubiese acreditado la demandante; que para el caso concreto, según la documental de folios 8 a 11, se tiene que la actora se afilió al ISS hoy Colpensiones desde el 30 de marzo de 1994 y que «le hacen falta mas de 500 semanas para acreditar el derecho pensional», por ende, esa entidad no puede responder por obligación alguna, sin que se encuentren las cotizaciones necesarias.

CONSIDERACIONES Primeramente, conviene recordar que la Sala tiene adoctrinado que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, SL 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y su existencia debe aparecer notoria, protuberante y manifiesta.

En el sub lite a la Corte le corresponde elucidar si es acertada la conclusión del Tribunal consistente en que las pruebas documentales más que dar cuenta fehaciente de la existencia de la relación laboral entre el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez y la promotora del proceso, dejan entrever un acto de representación de un hijo hacía su madre, actos comunes y refrendados por la regla de la experiencia que connotan la habitualidad, en que en el ocaso de la vida de los progenitores, los hijos asumen ciertos niveles de representación que conllevan asumir distintas posiciones, sin que se releven totalmente a los padres de sus obligaciones o derechos personales, salvo aquellos derivados de los derechos sucesorales; o si por el contario, como afirma la censura, las pruebas y piezas procesales que se dejaron de valorar o se apreciaron con error, demuestran inequívocamente que la demandante fue efectivamente trabajadora del citado Francisco Javier Gaviria Vélez, desde el 9 de junio de 1988 hasta igual día y mes del año 2009 y que éste omitió afiliarla al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994.

En tal sentido del análisis objetivo de las pruebas, la Sala encuentra lo siguiente: Pruebas y piezas procesales no apreciadas. 1. Demanda inaugural y su contestación (f.° 3 a 5 y 17 a 21). Estas piezas procesal son las que demarcan el debate judicial o controversia, y fijan el marco de actuación del juzgador, en esa medida resulta imposible que no fueran apreciadas por el Tribunal; por el contrario, el juzgador partió del conocimiento claro e inequívoco de los hechos y pretensiones del libelo demandatorio, así como de los argumentos de defensa de los demandados, tal como consta en la decisión cuestionada donde se especifican las peticiones y hechos que fundamentan el escrito genitor; así mismo, se hizo alusión a la oposición o contradicción que ejercieron los convocados al proceso; para luego, de cara a lo resuelto por el a quo, despachar las inconformidades de la apelante.

En tales condiciones, no es dable afirmar que las citadas piezas procesales no fueron valoradas por la alzada. 2. Resolución 104205 del 29 de marzo de 2011 (f.° 6). Se trata del acto administrativo, por medio del cual « se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el régimen solidario de prima media con prestación definida del Sistema General de pensiones ».

En este documento consta que la demandante se presentó a reclamar al ISS la pensión de vejez, por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella, teniendo como último empleador a Francisco Javier Gaviria Vélez; y que tal pretensión fue negada por dicho Instituto, por cuanto la afiliada solo demostró una densidad de cotizaciones de 710 semanas, las cuales se aportaron entre el 30 de marzo de 1994 hasta el 9 de junio de 2009, siendo insuficiente para acceder al derecho.

Este elemento demostrativo por sí solo nada acredita en torno a que el accionado Gaviria Vélez fungió como empleador de la actora en el periodo comprendido del 9 de junio de 1988 a igual día y mes del año 2009, menos respecto a que omitió afiliar a la trabajadora al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, toda vez que allí simplemente se alude como último empleador al citado codemandado, sin precisar fechas o periodos.

Por ello, la falta de valoración de tal resolución, en este particular asunto, no tiene la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia impugnada. 3. Las documentales consistentes en, reporte de semanas de cotización en pensiones de María Rocío Londoño Hernández en el ISS, que muestran que el codemandado Gaviria Velez cotizó al sistema general de pensiones un total de 710 semanas, como empleador de la actora, entre el 30 de marzo de 1994 hasta el 9 de junio de 2009; así como el escrito de fecha 9 de junio de 2009 mediante el cual se da por terminado el contrato de trabajo con la demandante y se le liquidan las cesantía e intereses causados por el periodo del 10 de junio de 2008 al 9 de junio de 2009, suscrito por el señor Francisco Javier Gaviria Vélez en «calidad de empleador»; y el escrito del ISS de 24 de septiembre de 2012, dirigido al Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, que remite la historia laboral -reporte de semanas de cotización en pensiones de la recurrente (f.° 7 a 11, 13, 78 a 79 y 88).

Tales elementos demostrativos no fueron dejados de valorar por el juzgador de segundo grado, pues frente a ellos adujo que, el hecho de afiliar y pagar aportes por un afiliado no constituye per se plena prueba de la existencia de una relación laboral, pues por disposición legal, literal e) numeral 1° del artículo 15 de Ley 100 de 1993, se faculta a que terceros puedan realizar tales acciones sin que ello implique por sí solo la existencia de un contrato de trabajo y que aún en caso de aceptarse el vínculo contractual entre las partes a partir del 30 de marzo de 1994, ello no es « plena prueba de la existencia de la relación laboral con anterioridad a dicha fecha ».

Dijo igualmente el operador judicial de segundo grado de cara a los citados elementos demostrativos, que la carga indiciaria constituida por los documentos de pago de prestaciones y de liquidación final a la demandante, más que dar cuenta fehaciente de la existencia de la relación laboral entre el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez y la promotora del proceso, deja entrever un acto de representación de un hijo para con su madre.

En esa medida resulta claro que las citadas documentales no fueron inapreciadas por el Tribunal; por manera que la censura, si no compartía las inferencias que de las mismas derivó la alzada debió denunciarlas por valoración errónea, indicándole a la Corte en qué consistió el error de apreciación y qué es lo que realmente demuestran, lo que no hizo. 5.

Escrito denominado «INDEMNIZACIÓN» a favor de la recurrente y firmado por Francisco Javier Gaviria Vélez en calidad de «empleador» (f.° 14). Se trata del documento mediante el cual se le paga a la accionante la indemnización por finalización definitiva del contrato verbal de trabajo; aquí consta que ésta inició labores el 9 de junio de 1988 y que la cancelación de la relación laboral ocurrió el 9 de junio de 2009; igualmente se deja constancia que el tiempo total laborado fue de 21 años, que la jornada era de 9 a.m. a 1 p.m. y que su último salario mensual correspondió a la suma de $253.000.

La citada prueba documental de haber sido analizada por el Tribunal, le habría permitido inferir que el demandado asumió la calidad de empleador de la señora María Rocío Londoño Hernández, desde el 9 de junio de 1988 hasta igual día y mes del año 2009, pues no habría ninguna razón para dudar de un documento o certificación creado por el mismo codemandado, máxime que en el interrogatorio de parte que éste absolvió confesó que la firma que allí aparece era la suya (respuesta pregunta 1 - f.° 122 cuad. principal).

En relación a la valoración de esta clase de documentos, la Corte se pronunció en sentencia CSJ SL 8 mar. 1996, rad. 8360, oportunidad en la cual puntualizó: “( ) El demandante en el interrogatorio de parte admitió que solicitó para diligencias particulares de él las constancias que le expidiera el demandado sobre tiempo de servicios y salario, pero no dijo que su contenido fuera inexacto o contrario a la realidad que de ellas emerge.

El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral ”.

En este orden de ideas, el Tribunal al no valorar el escrito referido de folio 14 firmado por Francisco Javier Gaviria Vélez en calidad de empleador, incurrió en el error fáctico que le enrostra la censura consistente en, no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que entre el demandado y María Rocío Londoño Hernández se presentó un contrato de trabajo a término indefinido entre el 9 de junio de 1988 y el mismo día y mes de 2009.

Por lo demás, no sobra precisar que también resulta equivocado el razonamiento del Tribunal según el cual en este asunto las pruebas documentales, más que dar cuenta fehaciente de la existencia de la relación laboral entre el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez y la promotora del proceso, dejan entrever un acto de representación de un hijo hacia la madre, actos comunes y refrendados por regla de la experiencia que connotan la habitualidad, en que en el ocaso de la vida de los progenitores, los hijos asumen ciertos niveles de representación que conllevan asumir distintas posiciones, sin que se releven totalmente a los padres de sus obligaciones o derechos personales, salvo aquellos derivados de los derechos sucesorales.

Se dice lo anterior, por cuanto la Corte tiene adoctrinado que ante la muerte del empleador, sus herederos no pasan a ser sus representantes en los términos previstos en el artículo 32 del CST, sino que entran a ocupar su lugar en las diferentes relaciones jurídicas y en lo que al contrato de trabajo se refiere, suele darse la sustitución de empleadores en los términos previstos por el artículo 67 ibídem o, si es del caso, se produce la subrogación de la deuda laboral pendiente después de terminado el nexo laboral, situación jurídica que aconteció respecto del demandado Gaviria Vélez frente al lapso laborado por la actora hasta la fecha en que falleció su progenitor Gabriel Antonio Gaviria, 29 de marzo de 1994.

En efecto en sentencia CSJ SL 7 mar. 1996 rad. 7755, señaló: Y frente a los argumentos que esgrime la censura, importa aclarar que cuando el empleador fallece no es que sus herederos pasen a ser sus representantes en los términos previstos en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que entran a ocupar su lugar en las correspondientes relaciones jurídicas, de forma que al contrato de trabajo se refiere suele darse a sustitución de patronos en los términos previstos por el artículo 67 ibídem o sencillamente si es del caso se produce la subrogación de la deuda laboral pendiente después de fenecido el nexo laboral.

Sin embargo, frente al lapso posterior a dicho suceso de la muerte de su progenitor, no se trata de que el demandado esté actuando en representación de sus padres, sino que conforme lo demuestran las pruebas, es quien funge como verdadero empleador de la demandante hasta que se le puso fin al vínculo laboral el 9 de junio de 2009. De lo que se colige su calidad de empleador, inicialmente por subrogación de la deuda laboral (9 de junio de 1988 a 29 de marzo de 1994) y luego como empleador directo (entre el 30 de marzo de 1994 y el 9 de junio de 2009).

Hasta lo acá dicho, quedan demostrados los yerros fácticos ostensibles endilgados. El anterior aspecto es corroborado con la prueba testimonial, pues las declaraciones vertidas por Nora Elena Gaviria de Molina, Jesús Ernesto González Vélez y Luis Eduardo Correa Pinilla (f.° 129 a 134), son coincidentes en afirmar que el demandado Gaviria Vélez fue quien afilió a la actora al ISS, aunque afirma que lo hizo por evitarle este trámite a su progenitora y aprovechando su condición de funcionario del Instituto de Seguros Sociales, aspecto este último que no resulta de recibo, toda vez que bien pudo aprovechar tal calidad de empleado de ese Instituto para facilitarle el trámite a su señora madre, si es que ella hubiera sido la empleadora, sin embargo, quien declaró la condición de empleador fue él y no ella.

Ahora el hecho de que los declarantes afirmen que la demandante recibía las órdenes de la señora Amalia Vélez de Gaviria, no desvirtúa la condición de empleador del demandado Francisco Javier Gaviria Vélez, pues resulta natural que si en un principio éste residía en la casa de sus padres, fuera su progenitora quien le indicara a la empleada del servicio doméstico qué tareas debía cumplir, máxime que el accionado salía a trabajar; y tampoco es descabellado que cuando contrajo matrimonio dejara a la actora al servicio de su mamá, pero sin perder la calidad de empleador, ello en consideración a la edad y estado de salud de su progenitora, pues nótese que esto último es refrendado por el propio demandado Gaviria Vélez en la contestación de la demanda, cuando aceptó que una vez falleció su padre Gabriel Antonio Gaviria «los hermanos Gaviria Vélez decidieron contratarla para que acompañara y ayudara a su madre» (Subrayado por la Sala - f.° 43 cuad. principal).

Por todo lo expuesto, el Tribunal al desconocer que entre la actora y el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez existió un contrato de trabajo desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009, por las circunstancias ya especificadas, incurrió en los yerros fácticos ostensibles que le enrostra la censura, y por ende, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto el cargo salió avante. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En instancia además de las consideraciones vertidas en casación hay que decir, que se encuentra plenamente demostrado que Francisco Javier Gaviria Vélez, como subrogatorio de la deuda laboral y luego verdadero empleador de la señora María Rocío Londoño Hernández, no la afilió al sistema general de pensiones por el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, pues solo lo hizo desde esta última data hasta que se puso fin a la relación laboral el 9 de junio de 2009.

En efecto, lo anterior se acredita con el reporte de semanas cotizadas a nombre de la actora que corre a folios 7 a 11 del expediente, con la respuesta que dio a la demanda inaugural el convocado al proceso y con la declaración de los testigos Nora Elena Gaviria de Molina, Jesús Ernesto González Vélez y Luis Eduardo Correa Pinilla, quienes son coincidentes en afirmar que la demandante fue afiliada al sistema general de seguridad social solo desde el año 1994.

Ahora, sobre las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley.

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada entre otras en sentencia CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017, la Corte frente al tema señaló: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En el sub judice como la demandante nació el 11 de octubre de 1955, no hay duda que el requisito de edad para pensionarse lo cumplió en vigencia de la citada Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, esto es, los 55 años de edad (11 de octubre de 2010). Así las cosas, esta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la mora en la de la afiliación al sistema de pensiones.

En este orden de ideas, el empleador demandado está en la obligación de cancelar el título o calculo actuarial por el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, pues la Corte tiene definido que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten inclusive cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Lo anterior implica que en los periodos no cotizados, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Sobre el deber que tienen empleadores de responder por el título pensional correspondiente, en la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Establecido que el demandado Gaviria Vélez debe pagar el cálculo actuarial por el periodo que omitió afiliar a María Rocío Londoño Hernández, quien fuera su trabajadora en las condiciones precisadas en sede de casación, la Sala entra a establecer si la actora tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición, en la medida que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad.

Al efecto se tiene que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, establece: REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

En ese orden se pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma. En cuanto al número de semanas cotizadas, se tiene entonces que no se discute que la demandante aportó 710 semanas de forma interrumpida en el lapso desde el 30 de marzo de 1994 hasta el 9 de junio de 2009, pues así lo determinó el ISS en la Resolución 10425 del 29 de marzo de 2011 (f.° 6 cuad. principal), al que se debe sumar el tiempo durante el cual no fue afiliada del 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, que corresponde 302,86 semanas.

Lo anterior arroja un total de 1.013,57 semanas; es decir, que la actora supera las 1.000 semanas en cualquier tiempo, conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Frente a la exigencia de la edad, se advierte que según el registro civil de nacimiento que se allegó al expediente (f.°12), la promotora del proceso nació el 11 de octubre de 1955, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2010.

En este punto hay que tener en cuenta que el parágrafo cuarto del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005 señala: Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo  36  de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". Se tiene entonces, que dicho Acto Legislativo impide que el régimen de transición se extienda más allá del 31 de julio de 2010, lo que significa que, en principio, la accionante no acreditó el requisito de haber cumplido 55 años antes de la citada data.

Empero el mismo precepto constitucional permite que ese régimen de transición se extienda hasta el año 2014 para aquellos trabajadores que estando en dicho régimen además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a su entrada en vigencia, esto es, el 25 julio de 2005. Así las cosas, resulta necesario constatar si la demandante se encuentra dentro de la excepción que contempla la norma, para efectos de prorrogar el régimen de transición hasta el año 2014.

Como aquí se estableció que el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez debe pagar el cálculo actuarial por el tiempo que la convocante al proceso no estuvo afiliada al sistema general de pensiones, vale decir desde 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, el cual tiene plena incidencia para todos los efectos, es decir, que dicho lapso debe contabilizarse junto con las semanas efectivamente cotizadas para constatar el cumplimiento de las 750 semanas de que trata el AL 01 de 2005.

En consecuencia, desde el 9 de junio de 1988 hasta el 25 de julio de 2005, la actora tenía cotizado 860,43 semanas, es decir que María Rocío Londoño Hernández se encuentra dentro de la excepción que consagra el parágrafo 4 del citado acto legislativo, pues es una trabajadora amparada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y además para la entrada en vigencia del citado acto legislativo había cotizado más de 750 semanas, por lo que en su caso la transición se extiende hasta el año 2014.

Conforme a todo lo expuesto la demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Ahora bien, para liquidar la mesada pensional del demandante, debe tenerse en cuenta que como la accionante para el 1° de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad y densidad de semanas exigidas para la pensión, el ingreso base de liquidación de su prestación deberá conformarse según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los diez (10) años anteriores a adquirir el derecho.

Para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez que se comenzará a disfrutar a partir del 11 de octubre de 2010, porque es desde esa data que cumple los requisitos de semanas cotizadas y edad. Se tendrán en cuenta los salarios cotizados al ISS de conformidad con la historia laboral que milita a folios 78 a 82. Para tal efecto, se tomará desde la última cotización reportada que lo fue el 30 de junio de 2009, y, a partir de ella, se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia laboral- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años, luego se actualizan los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el IBL de la prestación pensional, lo cual se ilustra a través del siguiente cuadro: Así las cosas, se tiene que el ingreso base de liquidación, equivale a la suma de $411.325 y al aplicársele el 75% de tasa de reemplazo, se obtiene una mesada pensional inicial actualizada de $308.493, no obstante, como dicha cuantía resulta inferior al SMLMV para el año 2010 ($515.000), se ordenará que la mesada inicial se reajuste a este último valor para el 11 de octubre de 2010, tal como a continuación se explica: En ese orden, el ISS hoy Colpensiones deberá pagar a la señora María Rocío Londoño Hernández, por concepto de retroactivo debidamente indexado por el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2010 y el 31 de mayo de 2019, la suma de $92.535.026, conforme se muestra en el siguiente cuadro.

Frente a los intereses moratorios hay que decir, que aunque existe mora en el pago de la pensión de vejez, en este caso no se causan los intereses moratorios solicitados por la demandante, dado que el reconocimiento de tal prestación se obtiene en razón de que la Corte decidió condenar al demandado Francisco Javier Gaviria Vélez al pago del cálculo actuarial por el periodo correspondiente entre 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, lo que resultó decisivo para que a la actora se le extendiera el régimen de transición hasta el año 2014, en otras palabras, la negativa del ISS al reconocimiento pensional estaba amparada en que no aparecía satisfecho el requisito de semanas mínimas aportadas al sistema, conforme al Acuerdo 049 de 1990.

Tal postura fue adoptada por la Sala desde la sentencia CSJ SL787-2013 rad. 43602, y reiterada en sentencia SL17999-2017, en la primera de las citadas se morigeró el criterio frente a la imposición de los intereses moratorios cuando al efecto precisó que no hay lugar a los mismos cuando: […] las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley» Ahora, como se solicitó en la demanda inicial y por ser procedente, se ordenará indexar el valor de la condena, como ya quedó visto, a fin de que ésta mantenga el valor adquisitivo.

Finalmente, respecto de la excepción de prescripción propuesta por el demandado, se tiene que el derecho pensional se causó el 11 de octubre de 2010 y la presente acción judicial fue instaurada el 29 de julio de 2011 (f.° 5), lo que significa, que no superó el término trienal consagrado por la ley, por tanto, no se declarara probada dicha excepción, máxime que el reconocimiento del cálculo actuarial es imprescriptible, pues así lo ha adoctrinado la jurisprudencia, entre otras, en la decisión CSJ SL941-2018, rad. 43825, la cual fue reiterada en la decisión CSJ SL1515-2018, rad. 50481, en la cual se precisó: En lo que concierne a la excepción de prescripción, este fenómeno jurídico no aplica en cuanto al pago del cálculo actuarial a transferir a la actora, toda vez que los citados pagos hacen parte de los aportes que formarán el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión […], prestación que como lo ha sostenido la jurisprudencia es imprescriptible por su carácter de vitalicia. (Subraya la Sala).

Por todo lo expuesto, se revocará la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, se harán las condenas aquí establecidas. No se generan costas en la alzada y las de primera instancia estarán a cargo del demandado señor Francisco Javier Gaviria Vélez, las cuales serán tasadas conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de noviembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ROCÍO LONDOÑO HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y FRANCISCO JAVIER GAVIRIA VÉLEZ.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 14 de febrero de 2014, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: CONDENAR al señor Francisco Javier Gaviria Vélez a trasladar, a favor del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con base en el cálculo actuarial elaborado por esa entidad, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994, a favor de María Rocío Londoño Hernández.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al pago de la pensión de vejez a parir del 11 de octubre de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente.

CUARTO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al pago del retroactivo pensional causado entre el 11 de octubre de 2010 al 31 de mayo de 2019, a la suma de noventa y dos millones quinientos treinta y cinco mil veintiséis pesos M/CTE ( $92.535.026), que incluye la indexación de esta condena, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha de su pago.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones.

SEXTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN TASA DE REMPLAZO TOTAL SEMANAS DE COTIZACIÓN 1013,57 MESADA INICIAL 308.493$ 411.325$ 75% FECHA DE PENSIÓN 11/10/2010 SMLMV (2010)515.000$ N°VALORTOTALVALOR DESDEHASTAPAGOSMESADAAÑOINDEXACIÓN 11/10/201031/12/20104,63515.000$ 2.384.450$ 941.119$ 1/01/201131/12/201114535.600$ 7.498.400$ 2.583.449$ 1/01/201231/12/201214566.700$ 7.933.800$ 2.479.249$ 1/01/201331/12/201314589.500$ 8.253.000$ 2.373.412$ 1/01/201431/12/201414616.000$ 8.624.000$ 2.088.290$ 1/01/201531/12/201514644.350$ 9.020.900$ 1.474.285$ 1/01/201631/12/201614689.455$ 9.652.363$ 967.206$ 1/01/201731/12/201714737.717$ 10.328.038$ 588.225$ 1/01/201831/12/201814781.242$ 10.937.388$ 266.872$ 1/01/201931/05/20195828.116$ 4.140.580$ -$ 78.772.919$ 13.762.107$ TOTAL RETROACTIVO INDEXADO92.535.026$ FECHAS Subtotales N°SALARIOSALARIO SALARIO DESDEHASTADÍASCOTIZADOINDEXADOPROMEDIO 1/12/199831/12/199829102.000,00$ 232.695$ 1.874$ 1/01/199931/01/199930118.320,00$ 231.312$ 1.928$ 1/02/199928/02/199930236.460,00$ 462.272$ 3.852$ 1/03/199931/03/199930236.460,00$ 462.272$ 3.852$ 1/04/199930/04/199930236.460,00$ 462.272$ 3.852$ 1/05/199931/05/199930236.460,00$ 462.272$ 3.852$ 1/06/199930/06/199930236.460,00$ 462.272$ 3.852$ 1/07/199931/07/199930118.230,00$ 231.136$ 1.926$ 1/08/199931/08/199930118.230,00$ 231.136$ 1.926$ 1/09/199930/09/199930118.230,00$ 231.136$ 1.926$ 1/10/199931/10/199930118.230,00$ 231.136$ 1.926$ 1/11/199930/11/199930118.230,00$ 231.136$ 1.926$ 1/12/199931/12/199915236.460,00$ 462.272$ 1.926$ 1/01/200031/01/200027130.050,00$ 232.711$ 1.745$ 1/02/200029/02/200015260.100,00$ 465.421$ 1.939$ 1/03/200031/03/200030131.000,00$ 234.411$ 1.953$ 1/04/200030/04/200030130.050,00$ 232.711$ 1.939$ 1/05/200031/05/200030130.050,00$ 232.711$ 1.939$ 1/06/200030/06/200030130.050,00$ 232.711$ 1.939$ 1/07/200031/07/200030130.050,00$ 232.711$ 1.939$ 1/08/200031/08/200030131.000,00$ 234.411$ 1.953$ 1/09/200030/09/200030131.000,00$ 234.411$ 1.953$ 1/10/200031/10/200015260.100,00$ 465.421$ 1.939$ 1/11/200030/11/200015260.100,00$ 465.421$ 1.939$ 1/12/200031/12/200015260.100,00$ 465.421$ 1.939$ 1/01/200131/01/200114286.000,00$ 470.608$ 1.830$ 1/02/200128/02/200130143.000,00$ 235.304$ 1.961$ 1/03/200131/03/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/04/200130/04/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/05/200131/05/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/06/200130/06/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/07/200131/07/200115286.000,00$ 470.608$ 1.961$ 1/08/200131/08/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/09/200130/09/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/10/200131/10/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/11/200130/11/200130144.000,00$ 236.949$ 1.975$ 1/12/200131/12/200114286.000,00$ 470.608$ 1.830$ 1/01/200231/01/200228154.500,00$ 236.161$ 1.837$ 1/02/200228/02/200215309.000,00$ 472.323$ 1.968$ 1/03/200231/03/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/04/200230/04/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/05/200231/05/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/06/200230/06/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/07/200231/07/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/08/200231/08/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/09/200230/09/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/10/200231/10/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/11/200230/11/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/12/200231/12/200230156.000,00$ 238.454$ 1.987$ 1/01/200331/01/200329162.000,00$ 231.475$ 1.865$ 1/02/200328/02/200330167.000,00$ 238.619$ 1.988$ 1/03/200331/03/200330167.000,00$ 238.619$ 1.988$ 1/04/200330/04/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/05/200331/05/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/06/200330/06/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/07/200331/07/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/08/200331/08/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/09/200330/09/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/10/200331/10/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/11/200330/11/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/12/200331/12/200330332.000,00$ 474.381$ 3.953$ 1/01/200431/01/200430332.000,00$ 445.419$ 3.712$ 1/02/200429/02/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/03/200431/03/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/04/200430/04/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/05/200431/05/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/06/200430/06/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/07/200431/07/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/08/200431/08/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/09/200430/09/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/10/200431/10/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/11/200430/11/200430384.000,00$ 515.184$ 4.293$ 1/12/200431/12/200430358.000,00$ 480.301$ 4.003$ 1/01/200531/01/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/02/200528/02/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/03/200531/03/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/04/200530/04/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/05/200531/05/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/06/200530/06/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/07/200531/07/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/08/200531/08/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/09/200530/09/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/11/200530/11/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/12/200531/12/200530381.500,00$ 485.137$ 4.043$ 1/01/200631/01/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/02/200628/02/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/03/200631/03/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/04/200630/04/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/05/200631/05/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/06/200630/06/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/07/200631/07/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/08/200631/08/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/09/200630/09/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/10/200631/10/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/11/200630/11/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/12/200631/12/200630408.000,00$ 494.882$ 4.124$ 1/01/200731/01/200730433.700,00$ 503.496$ 4.196$ 1/02/200728/02/200730433.700,00$ 503.496$ 4.196$ 1/03/200731/03/200730433.700,00$ 503.496$ 4.196$ 1/04/200730/04/200730433.700,00$ 503.496$ 4.196$ 1/05/200731/05/200730433.700,00$ 503.496$ 4.196$ 1/06/200730/06/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/07/200731/07/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/08/200731/08/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/09/200730/09/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/10/200731/10/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/11/200730/11/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/12/200731/12/200730434.000,00$ 503.845$ 4.199$ 1/01/200831/01/200815461.500,00$ 506.924$ 2.112$ 1/02/200829/02/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/03/200831/03/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/04/200830/04/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/05/200831/05/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/06/200830/06/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/07/200831/07/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/08/200831/08/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/09/200830/09/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/10/200831/10/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/11/200830/11/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/12/200831/12/200830462.000,00$ 507.473$ 4.229$ 1/01/200931/01/200930497.000,00$ 506.968$ 4.225$ 1/02/200928/02/200930497.000,00$ 506.968$ 4.225$ 1/03/200931/03/200930497.000,00$ 506.968$ 4.225$ 1/04/200930/04/200930497.000,00$ 506.968$ 4.225$ 1/05/200931/05/200930497.000,00$ 506.968$ 4.225$ 1/06/200930/06/20099149.070,00$ 152.060$ 380$ 3600411.325$ IBLTOTAL DIAS TIEMPOS