CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2345-2022 Radicación n.° 88662 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS IBÁÑEZ VELASCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Gloria Inés Ibáñez Velasco llamó a juicio a Porvenir S. A., Old Mutual S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A., Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su traslado al RAIS y, en consecuencia, se ordenara a la última a trasladar al RPMPD el saldo total de su cuenta de ahorro individual y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral y concediéndole la pensión de vejez a partir del 19 de septiembre de 2017, con los reajustes de ley, mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación, lo que se probare y las costas.
Narró que estuvo afiliada al ISS desde el 22 de julio de 1980 hasta el 23 de junio de 1997; que el día 24 de ese mes y año, mientras se encontraba trabajando para el Banco Cafetero, suscribió solicitud de traslado a Porvenir S. A., la cual se hizo efectiva en julio siguiente; que esa decisión no estuvo precedida de suficiente ilustración por parte de la AFP, por lo que su consentimiento no cumplió con las exigencias de libertad informada; que realizó traslado horizontales a los demás fondos demandados.
Señaló que ninguno de los actos que suscribió eran válidos, puesto que no se le informaron los riesgos e implicaciones de su migración al sistema de aseguramiento privado, el valor comparativo de las prestaciones en los diferentes regímenes pensionales y le fueron ofertadas Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 3 promesas inexistentes, como que podía pensionarse en cualquier edad, obteniendo una mesada superior a la del RPMPD; que tampoco le contaron sobre la imposibilidad de retorno al ISS, hoy Colpensiones, en los diez años anteriores al cumplimiento de la edad mínima jubilatoria.
Contó que nació el 19 de septiembre de 1960, por lo que acreditó 57 años en igual fecha de 2017; que el 25 de agosto de ese año, radicó formulario de vinculación a Colpensiones, junto con la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y de los intereses moratorios; que en la misma calenda pidió su traslado ante Colfondos S. A.; que su traslado al RAIS le generó graves perjuicios económicos, morales y familiares, así como la trasgresión a los derechos de seguridad social, mínimo vital y los relacionados con la libre selección (f.° 64 a 77, cuaderno n.° 1).
Colfondos S. A., indicó que ninguno de los hechos le constaba. Se allanó a la pretensión de nulidad, por cuanto no se encontraba proyección de cálculo actuarial efectuado a la demandante, que pudiera dar cuenta de la asesoría matemática que le fue brindada, ni el comparativo entre ambos regímenes. Se opuso a los pedimentos sobre reconocimiento de perjuicios y costas procesales y se abstuvo de formular excepciones de mérito (f.° 96 a 101 ibidem).
Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A., se resistió a las súplicas. Admitió la vinculación de la demandante a esa AFP, mediante la suscripción de un formulario en 2004; que su Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 4 aseguramiento se extendió hasta el 30 de abril de 2010; que no realizó una proyección pensional al momento del traslado horizontal, puesto que la afiliada no contaba con una situación jurídica consolidada, por lo que no podía informar sobre el valor de su pensión, ya que estaba sujeta a cambios abruptos del futuro.
Negó que no haya brindado una asesoría adecuada, pues comunicó las ventajas, desventajas y diferencias entre los regímenes pensionales, respondió todas las dudas que surgieron respecto de la situación particular de la usuaria, quien aceptó las condiciones del RAIS. Dijo que los demás hechos no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, genérica y pago (f.° 132 a 149, ib).
Colpensiones igualmente se opuso a los pedimentos. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a esa entidad, el número de aportes realizados y la reclamación administrativa. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación, innominada o genérica (f.° 156 a 169, ibidem).
Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 5 Porvenir S. A. replicó las súplicas y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto el traslado de la asegurada a esa AFP y luego a Old Mutual. Indicó que no le constaban los referentes a la afiliación previa al RPMPD y la posterior a Colfondos S. A. Negó que hubiera omitido información o que engañara a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque advirtió acerca de: i) los productos y servicios que administraba, el funcionamiento del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes; iii) la forma de calcular la última, la cual era diferente a la del RPMPD.
Añadió que la petente suscribió el formulario de vinculación de manera libre, espontánea y sin presiones; que no existió vicio por error, fuerza o dolo. Propuso como excepciones perentorias las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, ausencia de responsabilidad atribuible a la demanda, innominada o genérica (f.° 178 a 189, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 6 de febrero de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación que hiciera la demandante GLORIA INÉS IBÁÑEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad que en su caso administra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada PORVENIR S. A. […]
SEXTO: En caso de no ser apelada, envíese al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral- en el grado jurisdiccional de consulta en lo que le resulte perjudicial a Colpensiones (acta f.° 208 a 209, en relación con CD f.° 207, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación de la demandante y la consulta en favor de Colpensiones, el 4 de septiembre de 2019, revocó la de primera y absolvió a las demandadas.
Dijo que determinaría si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS y, en tal caso, si procedía el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones; que se hallaba demostrado que aquella nació el 19 de septiembre de 1960; que cotizó al ISS del 22 de julio de 1980 a julio de 1997, 879.14 semanas Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 7 de aportes, de las cuales 710.99 fueron anteriores al 1° de abril de 1994; que el 24 de junio de 1997 suscribió formulario de afiliación al RAIS a través de Porvenir S. A.; que el 14 de mayo de 2004, se afilió a Old Mutual y el 17 de marzo de 2016 a Colfondos S. A. Expuso que el acto de vinculación a una AFP, debe estar libre de vicios y cumplir con las formas legalmente previstas; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen pensional, lo que debía quedar consignado por escrito; que el 271, ibidem, estableció que cualquier atentado al derecho libre escogencia, dejaba sin efecto el acto de aseguramiento, por lo que podría realizarse nuevamente de manera libre y espontánea por el trabajador; que el inciso 1° del 114, ib, impuso el deber de entregar una certificación escrita donde se confirmara esa selección; que el inciso 7° del 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera consignada en un formato pre impreso.
Afirmó que lo último ocurrió en el caso de la reclamante, puesto que suscribió formato de vinculación el 24 de julio de 1997 ante Porvenir AFP, en el cual se observa su firma, dejando constancia de que ese acto fue libre, espontáneo y sin presiones, razón por la cual cumplió con las solemnidades de ley y surtió plenos efectos; que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento, ya que la declaración de la señora Alba Nancy Pinilla Beltrán, en lo Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 8 que respecta a la coacción ejercida por los jefes administrativos del banco donde laboraba la actora, no resultaba creíble, porque ésta en su interrogatorio de parte afirmó que al momento de firmar el citado documento se encontraba sola; que no había error de hecho, toda vez que la afiliada era consciente del negocio que estaba rubricando, sin creer que consistía en algo distinto a un traslado de régimen pensional; que tampoco demostró artificio y engaño por la AFP, ni dolo, puesto que se le indicaron los beneficios del RAIS, contexto en el cual no era admisible la solicitud de nulidad ni ineficacia. Precisó que el precedente jurisprudencial sobre el cual se fundó la demanda, no era aplicable al asunto, puesto que difería en sus supuestos fácticos, ya que la señora Ibáñez Velasco no tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho con base en el régimen de transición, ni estaba cercana a alcanzarlo, en razón a que le faltaban más de 20 años para cumplir el edad pensional, lo que imposibilitaba conocer el régimen que le era más favorable; que, por ende, no era aplicable la regla de la inversión de la carga de la prueba, lo que significaba que debía demostrar un vicio en el consentimiento, circunstancia que echaba de menos en el plenario; que, además, pese a tener la posibilidad de retornar a Colpensiones, se trasladó a las demás AFP demandadas, lo que era un hecho indicativo del conocimiento del régimen que estas administraban y una ratificación tácita del primer acto de migración. Planteó que, aunque no desconocía las reglas de la Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, que imponen a las entidades del sistema la obligación de suministrar información completa y veraz a sus afiliados, esa omisión «no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño en maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en caso concreto» (acta de f.° 219, en relación con el CD de f.° 218, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la sentencia del juez de primera instancia, proveyendo sobre costas como corresponda» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y Old Mutual, hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A. e independientemente por Colpensiones, quien sólo se pronunció respecto de los primeros dos. La Corporacion los estudiará simultáneamente, ya que Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 10 comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 113, ibidem; 1502 y 1508 del CC, en relación con los 1603, 1740, 1742, y 1746, ib; 14 y 19 del CST; 10° del Decreto 720 de 1994; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 50 de la CP y los 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 167 del CGP.
Aduce que el colegiado leyó con error las normas de la proposición jurídica, al abstenerse de brindar protección a los derechos en curso de consolidación, que en su caso se vieron afectados por la omisión de las AFP en brindarle la asesoría necesaria para comprender los efectos de su traslado; que la Corte en las sentencias CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4373-2020, indicó que el consentimiento informado no está atado a la existencia de una expectativa legítima; que, sin embargo, su migración se dio cuando tenía más del 70 % de la densidad exigida para alcanzar la pensión de vejez.
Manifiesta que la afiliación es un acto jurídico que ocurre una sola vez, al tenor del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, por lo que no se afecta con los traslados entre regímenes pensionales; que no podía eximirse a las demandadas de la obligación de asesoría, bajo el argumento Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 11 de que no estaba cerca a consolidar su estatus prestacional (demanda de casación, ibidem).
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que los constantes traslados horizontales que hizo la accionante en diferentes AFP del RAIS, son actos de relacionamiento que ponen en evidencia el suministro de información que echa de menos; que ella tampoco demostró la existencia de un vicio en su consentimiento, pues los formularios de vinculación son demostrativos de su ausencia; que es propio de la naturaleza humana que 21 años después de suscribir el acto jurídico, la recurrente no recuerde con exactitud la asesoría que le fue dada.
Argumenta que ésta pide la ineficacia de su traslado tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que no se puede favorecer sus intereses «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)», en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 12 difusión que realizó para que los afiliados que así lo desearan, retornaran al ISS, en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en la providencia CC C233-2021.
Aduce que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la censura realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que, en todo caso, en la demanda se alegó la insuficiente información, lo que demostraría que fue otorgada; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, que no podían ser previstas; que cualquier proyección estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial; que la debía asesoría o buen consejo se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y tan solo con la expedición de la Ley 1748 de 2014, la doble asesoría. Manifiesta que para 1997 las AFP estaban empezando su funcionamiento, por lo que no les era exigible una información prolija o exhaustiva, pues las diferencias entre regímenes pensionales estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y los requisitos para acceder al derecho; que para esa anualidad no había terminado el proceso de reglamentación del sistema que estaba en operación. Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 13 Indica que el deber de información no es exclusivo de los fondos de pensiones, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual.
Puntualiza que la segunda sentencia se ajusta al principio de libre apreciación de la prueba; que los ataques por vía directa no pueden prosperar, porque, atendiendo la vía elegida, debe partirse de la conformidad fáctica de aquella, según la cual no existió afectación a su libertad, dignidad humana o algún derecho que invalidara su migración, pues, por el contrario, fue debidamente capacitada; que en el segundo ataque se introducen cuestionamientos de hecho, lo que lo convierte en un alegato de instancia (oposición Porvenir, ib).
Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A. sostiene que los primeros tres cargos se fundamentan en consideraciones estrictamente fácticas y ninguno de ellos controvierte todos los razonamientos del colegiado, pues no se refirieron a: i) que el error de hecho no vicia el consentimiento; ii) que no se probó que la información entregada haya sido engañosa; iii) que los supuestos fácticos del presente asunto difieren de los analizados por la Corte; iv) que la omisión de información no afecta la validez ni eficacia del acto jurídico; v) que existieron ratificaciones tácitas de la migración y, vi) que no se efectuó el retorno oportunamente.
Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 14 Añade que no pudo existir infracción directa de las normas denunciadas, porque fueron aplicadas por el juez de alzada; que tampoco desconoció las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba, pues concluyó que la AFP demostró el cumplimiento del deber de asesoría; que a pesar de sus discernimientos, la ausencia de una expectativa de la actora no fue soporte fundamental en la decisión recurrida; que el cuarto cargo no critica todas las apreciaciones probatoria del Tribunal y los medios de convicción denunciados de ser omitidos o erróneamente valorados, no demuestran un error evidente; que existieron acto de relacionamientos que impiden la declaratoria de ineficacia (oposición Skandia Pensiones y Cesantías S. A., ib).
Colpensiones afirma que el primer ataque no debe prosperar, porque, atendida la fecha en que se llevó a cabo el traslado, la información que legalmente era exigida a las AFP, era mínima y se acreditaba con la suscripción del formulario de vinculación; que la primera pieza da cuenta de la satisfacción de ese deber, puesto que a la recurrente le fueron comunicadas las ventajas del RAIS; que no es admisible la inversión de la carga de la prueba ni exigirle a la aseguradores en pensiones obligaciones demostrativas imposibles de cumplir; que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable al caso, puesto que regula el régimen sancionatorio de los empleadores; que no existió ningún medio de convicción que soporte los reclamos de la censura (oposición Colpensiones, ibidem).
Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1740, 1742 y 1746 del CC, en relación con los artículos 1502, 1508 y 160, ibidem; 19 del CST y 10° del Decreto 720 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Decreto 663 de 1993, literal b) del 11 de la Ley 1328 de 2009; 14 y 15 del Decreto 656 de 1993, en relación con los 48 y 50 de la CP; 14 del CST; 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 167 del CGP. Asegura que el Tribunal desconoció que la carga probatoria en contenciosos como el presente está a cargo de las AFP, puesto que la ausencia de información constituye una negación indefinida, exenta de demostración, según el artículo 167 del CGP; que, además, la obligación de custodia documental y de asesoría radica en esas entidades, según el Decreto 663 de 1993; que el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, califica como abusiva la imposición de ese deber a los consumidores financieros, por estar en una posición débil dentro de la relación contractual, atendido el profesionalismo y experticia de las aseguradoras pensionales.
Manifiesta que lo previo fue expuesto por la Corte en las sentencias CSJ SL1897-2019, al imponer a las entidades del sistema el deber de garantizar y demostrar que la decisión de vinculación del afiliado fue autónoma, consciente y objetivamente verificable en cuanto a los riesgos y beneficios Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 16 que le reportaría; que frente a la exigida para los años 1994 a 2001, indicó que debía ser descriptiva, en punto de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el usuario pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones, sus características, ventajas y desventajas, lo que no fue garantizado en su caso por las accionadas.
Sostiene que, aunque el Decreto 692 de 1994, imponía el deber de diligenciar un formulario pre impreso, la jurisprudencia laboral también tiene adoctrinado que no es suficiente para demostrar el deber de información, el cual está ligado a los principios de buena fe, transparencia y vigilancia y no a la cercanía de adquisición del derecho ni a la existencia de expectativas legítimas.
Añade que la ineficacia del traslado no se sanea, pues afecta el origen del acto jurídico sin que sea posible darle virtualidad al incumplimiento del deber de asesoría, según se indicó en el fallo CSJ SL1688-2019; que, por ende, su migración de régimen pensional carece de efectos, lo que implica que se debe activar su vinculación al RPMPD, que esa decisión no genera detrimento a Colpensiones ni afecta la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que se deben trasladar todos los dineros de cuenta individual, junto con los frutos, intereses y gastos por administración, comisiones y utilidades, como se puntualizó en la providencia CSJ SL4911-2019 (demanda de casación, ibidem).
Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. RÉPLICA Colpensiones expone que el cargo es inestimable, puesto que entremezcla cuestionamientos fácticos y jurídicos, no cumple con las exigencias demostrativas de la infracción directa y se increpan al Tribunal omisiones que debieron ser discutidas mediante la adición a la sentencia; que, con todo, el deber de información debe ser analizado según la normatividad vigente al momento del traslado, so pena de trasgredir el principio de confianza legítima; que las AFPs codemandadas cumplieron con tales presupuestos, según se concluyó en la providencia recurrida.
Refuerza lo último, insistiendo en los argumentos expuestos en la oposición al ataque anterior y enfatiza en que el asegurado no puede ser calificado en todos los casos como un sujeto indefenso, por tanto, tampoco puede presumirse su engaño o el vicio en su consentimiento; que para la AFP del RAIS era imposible realizar una proyección pensional; que declarar la ineficacia con la simple afirmación de la demanda, constituye una responsabilidad objetiva; que conforme a la ley de seguridad social los afiliados tienen unas cargas mínimas, por lo que el silencio durante el transcurso del tiempo permite inferir que su decisión fue consciente.
Refiere que no puede desconocerse que el retorno al RPMPD está sujeto a unos plazos según las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004; que los afiliados tienen una corresponsabilidad en la elección del régimen pensional, por lo que el supuesto engaño de las AFP, debe ser analizado en Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 18 conjunto con otros factores externos (oposición, Colpensiones, ib).
X. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1740, 1742 y 1746 del CC, en relación con los artículos 1502, 1508 y 160, ibidem; 19 del CST y 10° del Decreto 720 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 50 de la CP; 14 del CST; 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 167 del CGP, el inciso 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, la Ley 1328 de 2009; 14 y 19 del CST, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 9° de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014 y 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010.
Afirma que la Corte ha señalado en los fallos CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, que las AFP tienen el deber de brindar información profesional, completa y suficiente al pretenso afiliado respecto de las condiciones que regirán su pensión en los dos regímenes pensionales, según el inciso 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la Ley 1328 de 2009; que recientemente señaló la evolución de ese deber, se acuerdo con la normatividad vigente y en la providencia CSJ SL19447-2017 puntualizó que la ley de seguridad social y el estatuto financiero contemplaron sanciones severas por su incumplimiento; que en tales casos, la carga de la prueba radica en las aseguradoras, lo que se Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 19 ajusta a una regla de justicia; que, además, así lo prevé el artículo 1604 del CC, el cual impone acreditar la diligencia a quien ha debido tenerla; que en el mismo fallo, denotó que dicho presupuesto no está condicionado a la existencia de una expectativa legítima.
Connota que, con base en lo anterior, debió declararse la ineficacia de su migración al RAIS, porque las AFP demandadas no cumplieron con el deber de asesoría que legalmente le competía de conformidad con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (demanda de casación, ib). XI. CARGO CUARTO Adujo que el colegiado violó indirectamente la ley, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003, 12 del Decreto 3995 de 2008 y por violación medio el artículo 167 del CGP, 51, 60 y 61 del CPTSS, en relación con las sentencias CC C789-2002, CC C1024-2004 y CC SU062-2010.
Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A., engañó y asaltó en su buena fe a la señora GLORIA INÉZ IBÁÑEZ VELASCO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora GLORIA INÉZ IBÁÑEZ VELASCO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue de manera libre, espontánea y Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 20 voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. 3. No dar por demostrado estándolo plenamente acreditado que en ningún momento existe prueba alguna de consentimiento informado respecto del cambio entre regímenes pensiónales por parte de la AFP PORVENIR S. A. 4.
Dar por demostrado sin encontrarse acreditado, que la litis versaba sobre la recuperación del régimen de transición con fundamento en una línea jurisprudencial y no en una nulidad en una afiliación por vicios del consentimiento (mayúsculas del texto original). Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la valoración equivocada del formulario de afiliación, su historia laboral y la demanda, así como la no apreciación de la contestación al gestor de Colfondos S. A. Indica que el colegiado incurrió en equivocación fáctica, al considerar que el formato pre impreso del formulario de afiliación demostraba que su consentimiento fue informado, pues solo alude a que su elección fue libre, espontánea y sin presiones, sin referirse al conocimiento lego de las consecuencias de su decisión, lo que tiene relevancia, en razón a que su historial de cotizaciones da cuenta que para la fecha de traslado contaba con 710.3 semanas de aportes al subsistema pensional.
Dice que, con error, la segunda instancia invirtió la carga de la prueba; que se limitó a señalar que no existió engaño de Porvenir S. A. en la suscripción de ese acto, dejando de lado las exigencias que lo debían preceder; que ninguno de los medios de convicción es demostrativo de que le fueron comunicadas las ventajas y desventajas de su migración, las características del RAIS, las modalidades Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 21 pensionales y la «pérdida del régimen de qué trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que se desconocieron las reglas jurisprudenciales descritas en los cargos anteriores, las cuales reproduce; que el incumplimiento del deber de asesoría está demostrado, pues incluso Colfondos S. A. así lo informa en la constatación de los hechos nueve al trece de la demanda, denotando que no existía documento que diera cuenta de ello; que, por ende, la segunda decisión debe ser quebrada, pues su traslado al RAIS fue ineficaz (demanda de casación, ibidem).
XII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que contrario a lo planteado genéricamente por Skandia Pensiones y Cesantías S. A., los cargos no resultan insuficientes, en aras de confrontar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, en tanto que las críticas jurídicas y fácticas que plantean, abordan la totalidad de los soportes cardinales de la misma y, aunque en el último no se controvierte la conclusión del fallador de alzada, en punto de la declaración de la testigo Pinilla Beltrán, ni la afirmación de la recurrente en el sentido de que al momento de rubricar el formulario de afiliación se encontraba sola, no tiene la incidencia desestimatoria que se reclama, puesto que la censura no discute la existencia de presión patronal en el acto de vinculación al RAIS, sino la ausencia de información debida que garantizara un consentimiento informado.
Además, la omisión en que incurrió, al no denunciar la Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 22 violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica de los tres primeros cargos, tampoco impiden su estudio de fondo, pues dicho elemento de la demanda no requiere ser completo y aquella increpó la vulneración de normas sustantivas de orden nacional que fueron y/o debieron ser soporte cardinal de la sentencia recurrida.
Por otro lado, aunque los ataques impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues los primeros tres, dirigidos por la senda de puro derecho, controvierten las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada, mientras que el último, se dirigió por la vía indirecta, pero denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca de la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre, tales defectos tampoco impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y, se resalta, dándole prevalencia a su esquema argumental, es posible colegir que el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal.
Se denota lo último, porque a pesar de que la impugnación en el segundo y tercer ataque cuestiona la infracción directa de las normas de la proposición jurídica, es posible colegir de sus argumentos, que lo que critica es la interpretación errónea de las mismas. Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, desde lo jurídico, la Sala establecerá si el colegiado incurrió en esa modalidad de violación de la ley, al no analizar la ineficacia del traslado desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sino desde los vicios del consentimiento; si procede la inversión de la carga de la prueba; si erró al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de la migración, a los afiliados que demostraran el cumplimiento de las exigencias pensiones o estar cerca a hacerlo; si ese acto es susceptible de convalidación. Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1.
De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 24 como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que la censura no estaba en Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 25 obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 26 CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 27 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 28 servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 29 traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 30 términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».
En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 31 o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento a los que se remiten las opositoras, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitían colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Finalmente, frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 32 afiliados. 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Condicionó el instituto de ineficacia a la existencia de «un verdadero engaño […] maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado», cuando sólo lo está a la ausencia de información debida.
Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 33 v) Calificó como saneable el acto jurídico ineficaz, desconociendo los efectos de la figura jurídica sobre el que se lucubra. vi) Estimó que aquel deber se cumplía con haber suscrito el formulario de afiliación, pese a que ha sido reiterada la jurisprudencia en torno a su insuficiencia demostrativa.
Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es exiguo haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».
En efecto, el Tribunal no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.
Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que la afiliación de la Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 34 recurrente, rubricada el 24 de junio de 1997 a Porvenir S. A. (f.° 38, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.
Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría. Además, aunque como se indicó en precedencia, la accionante no discutió en sede extraordinaria la apreciación del Tribunal en torno a que no quedó suficientemente demostrada la presión que, adujo, recibió de un representante de su empleador, aspecto respecto del cual también depuso la señora Alba Nancy Pinilla Beltrán e indicó que recibió una pequeña información y que realizó los traslados horizontales en el RAIS de manera libre y voluntaria, no aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno, pues por el contrario, enfatizó en que nada de eso se le comunicó, ya que al momento de su migración se insistió en la posibilidad de extinción del ISS y la necesidad de una vinculación a los fondos privados para poder continuar con su historial de aportes (min. 18´20 a 27´00¨del audio 1, expediente digital).
Finalmente, porque no se allegó prueba alguna que Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 35 soportara la debida información en que se funda la defensa de las convocadas, pues la documental aportada se limita al historial de cotizaciones de la recurrente y los traslados que realizó a los fondos pensionales. Por consiguiente, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de las administradoras pensionales demandadas, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Atendiendo las resultas de la casación y, en vista de que, conforme al alcance de la impugnación, la competencia decisoria de la Corte en sede de Tribunal, se limitó a «confirm[ar] la sentencia de primera instancia», la Sala circunscribirá su pronunciamiento al grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
La juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación de la accionante al RAIS, porque, con sujeción al Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 36 precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues para ese efecto, sólo aportó el formulario de vinculación. Puntualizó que, en consecuencia, debía acceder a la pretensión de nulidad y, por tanto, Colpensiones debía recibirla como su afiliada, previo traslado de Colfondos S. A., de las cotizaciones y bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado.
Adujo que la excepción de prescripción no prosperaría, porque al estar íntimamente ligado con el derecho pensional, era imprescriptible e irrenunciable (47´53¨a 1.00´10¨, del audio 1 CD del Juzgado, expediente digital). En lo que concierte con el grado jurisdiccional a favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 37 libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, que no está condicionado a circunstancias particulares del afiliado, como la causación del derecho o la existencia de expectativas legítimas, es la ineficacia, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, como con error lo concluyó la primera juez, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.
Ahora, en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido al paso del tiempo, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado «implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».
Por consiguiente, los traslados horizontales que efectuó la afiliada entre AFP privadas y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las entidades del sistema quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 38 asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual.
Por otro lado, no existe medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar.
Igualmente se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad» de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 24 de junio de 1997 (f.° 38, ib), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 39 Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificarán los ordinales segundo y cuarto del citado proveído, en el sentido de ordenar que Colfondos S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta, Porvenir S. A. y Skandia Pensiones y Cesantías S. A., antes Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías, con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Sin costas de segunda instancia, en virtud de la consulta. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 40 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró GLORIA INÉS IBÁÑEZ VELASCO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la señora GLORIA INÉS IBÁÑEZ VELASCO al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PORVENIR S. A., el 24 de junio de 1997, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto, junto con los traslados horizontales realizados a OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 41 ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales segundo y cuarto de ese proveído, en el sentido de CONDENAR a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y, a ésta a recibir, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros. Así mismo, ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 88662 SCLAJPT-10 V.00 42 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA