CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65430 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2344-2019 Radicación n.° 65430 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE HERNANDO HERRERA JAIMES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES Jorge Hernando Herrera Jaimes instauró demanda ordinaria laboral, subsanada mediante escrito obrante a folios 189 a 196, contra Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que la cláusula adicional al contrato individual de trabajo, por medio de la cual se pactó que el estímulo al ahorro no constituía salario, era ineficaz.
Pidió, en consecuencia, la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales correspondientes, la cancelación del retroactivo de «lo que haya dejado de pagar», el pago de la respectiva indexación y las costas del proceso. Como hechos relevantes, manifestó que inició la relación laboral con Ecopetrol S.A. el 16 de junio de 1987; que desempeñaba el cargo de jefe de unidad de servicios técnicos y laboratorios; que la accionada implementó una política de compensación con el fin de mejorar la remuneración de los trabajadores, en razón de la brecha salarial existente en el sector petrolero; que, para ello, se tuvieron en cuenta los dos grupos en los que se dividían los empleados, esto es, los del «antiguo régimen», quienes ingresaron a laborar antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, y los del «nuevo régimen» vinculados con posterioridad; que la empresa decidió reconocerles unas sumas como un estímulo al ahorro, las cuales no tendrían incidencia salarial para los trabajadores antiguos, grupo al que pertenecía el actor, y para ello pactaron una cláusula adicional a cada contrato individual de trabajo; que ese tratamiento disímil que se le otorgaba a éstos empleados era totalmente discriminatorio en relación con las personas cobijadas por el nuevo régimen, más aún cuando se hallaban en la misma posición en el «mapa de cargos», lo que desencadenaba en la violación del derecho a la igualdad; y que efectuó la reclamación administrativa.
Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación administrativa, la política de compensación y el cargo ocupado por el actor. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo las de falta de causa e inexistencia de la obligación, pago y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica.
En su defensa, sostuvo que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, el trato diferenciado entre trabajadores antiguos y nuevos de Ecopetrol S.A. no vulneraba el derecho a la igualdad de aquellos y que, por el contrario, dicho trato tenía una base objetiva, proporcional y justificada, respaldada en la «diferenciación creada por la Ley 50 de 1990, tratándose del régimen de cesantía y la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo No 01 de 2005, en cuanto al régimen pensional exceptuado se refiere».
Asimismo, indicó que el estímulo al ahorro no constituía una contraprestación directa del servicio, ya que se otorgaba para ahorrar para la pensión de jubilación y, por lo mismo, era totalmente viable que las partes pactaran su no incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones legales o extralegales. Manifestó que no entendía cómo el actor estaba reclamando la controvertida reliquidación si había aceptado por su propia voluntad, de manera libre y sin vicio de consentimiento alguno, las condiciones y términos de la política ofrecida por la entidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 18 de julio de 2013, declaró que la cláusula «estímulo al ahorro» pactada por las partes no era ineficaz, razón por la cual decidió absolver a Ecopetrol S.A. de todas las pretensiones. Declaró probadas las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe, además, condenó en costas al accionante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante la sentencia dictada el 20 de agosto de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó íntegramente la decisión del a quo. El problema jurídico planteado por el fallador de segundo grado fue determinar si la cláusula que le restaba incidencia salarial al estímulo al ahorro, suscrita por las partes, era ineficaz.
Para ello acudió a las distintas comunicaciones dirigidas al actor (f.° 254, 256 y 257), a través de las cuales Ecopetrol S.A. puso a su consideración la cláusula adicional del contrato individual de trabajo, consistente en que la suma recibida mensualmente como estímulo al ahorro no tendría incidencia salarial y, además, observó que las mismas fueron suscritas por el señor Herrera Jaimes en señal de aceptación. Al respecto, manifestó, en primer lugar, que de las pruebas obrantes en el expediente, no se avizoraba la existencia de un vicio del consentimiento, especialmente la fuerza o coacción, tal y como lo afirmaba el demandante, dado que «en esa orientación» solo se había recibido el testimonio de la señora Luz Elena Sanabria, quien manifestó que, al sentirse tan presionada, se abstuvo de suscribir la cláusula y, por lo mismo, no recibió el mencionado estímulo, lo que le trajo consecuencias negativas para el monto de su pensión, pero no frente a otra clase de derechos, razón por la cual no se podía predicar la ineficacia del acuerdo de exclusión salarial.
En segundo término, el juez de apelaciones consideró que, como los valores otorgados a título de estímulo al ahorro nunca fueron entregados al trabajador, es decir, no ingresaron directamente a su patrimonio, dado que se consignaban en un fondo de pensiones que él mismo escogiera, aquellos no podían ser considerados salario, sino simplemente «un reconocimiento adicional a las prestaciones sociales reconocidas por el Sistema de Seguridad Social sin incidencia salarial» y, en ese sentido, su pacto de desalarización era válido.
Por lo anterior, expresó que, a la luz de los artículos 13, 43 y 109 del CST, las cláusulas eran ineficaces en la medida en que contemplaran la renuncia de derechos mínimos que, por su naturaleza, son irrenunciables, así como la desmejora de las condiciones o situaciones del trabajador, lo que, como se había dejado explicado, no sucedía en el sub lite.
Concluyó de la siguiente manera: […] La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en un caso de similares contornos, mediante sentencia proferida con radicación número 27851 del 24 de abril de 2007, […] recordó que no todo pago que recibe el trabajador dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutiva de salario, estimando la Corte la legislación laboral consagra la existencia de diferentes pagos que, si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de partes del contrato, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, pudiendo diferenciar su naturaleza jurídica, no por su causa sino por su finalidad, concluyendo en esa oportunidad, el aporte realizado al fondo de pensiones voluntarias por su naturaleza era afín a las denominadas prestaciones sociales, entendidas como aquellas que no retribuyen propiamente la prestación del servicio sino que atienden contingencias que ocasionalmente puede enfrentar el trabajador, como son, entre otras, el quedar cesante, perder la capacidad laboral, llegar a la vejez o fallecer […] De conformidad con lo anterior, la suscripción de la cláusula que se pactó la exclusión como factor salarial del pago por concepto de “estimulo del ahorro”, ya referido, mantiene la eficacia propia de los acuerdos celebrados entre las partes cuando los mismos no afectan o desconocen el mínimo de derechos y garantías, conforme lo indica el artículo 13 del CST, por manera que, siendo válido y eficaz el convenio entre las partes, mantiene su fuerza vinculante y, de contera, impide las reliquidaciones pretendidas por la parte actora.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, revoque la decisión del «ad quem» y declare prósperas las pretensiones del libelo genitor. Con tal propósito, formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se analizarán de manera conjunta, pues, a pesar de estar dirigidos por distinta vía de violación, lo cierto es que denuncian el mismo elenco normativo, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin.
CARGO PRIMERO Ataca la sentencia del Tribunal, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por vulnerar los artículos 127 y 128 del CST. Señala como errores de hecho presuntamente cometidos por el ad quem, los siguientes: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, «que el ingreso denominado “estímulo al ahorro” sí tenía como finalidad remunerar el trabajo del demandante y por consiguiente era salario». 2.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el estímulo al ahorro tenía como única finalidad otorgar «al demandante un emolumento por mera liberalidad del empleador, destinado a ampararlo en su vejez o una eventual situación de desempleo y que por consiguiente, no era salario». El recurrente indica que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la «apreciación errónea» de «la prueba documental contentiva de la cláusula adicional suscrita por el accionante» y del testimonio de la señora Luz Elena Sanabria.
También acusa al fallador de haber dejado de valorar el Acta 075 de 2007 (f.° 374) y «la prueba documental contentiva de la política de compensación» (f.° 170 a 186). La censura comienza por indicar que no discute los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante trabajó al servicio de Ecopetrol S.A., de manera subordinada y continua; ii) que el reconocimiento del estímulo al ahorro económico mensual fue ofrecido por la empresa mediante comunicación escrita; iii) que, para el efecto, se suscribió una cláusula adicional a su contrato de trabajo, consistente en que, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del CST, el monto recibido por dicho concepto no constituía salario y, por lo mismo, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales; iv) que lo anterior se basó en una nueva política de compensación fundada en la competitividad externa del mercado laboral del sector petrolero; y v) que el actor firmó la comunicación en señal de aceptación. Sostiene que el dislate del Tribunal «se materializó» cuando concluyó que la finalidad del estímulo al ahorro no es la remuneración inmediata del servicio, sino que tan solo constituye un beneficio reconocido libre y voluntariamente por el empleador, más aún cuando supera el 50% del salario reconocido.
Asegura que con esta determinación, el juez de segundo grado no advirtió que las partes, a través de la cláusula adicional al contrato de trabajo, convinieron que aquello que por su esencia y naturaleza sí es salario, deje de serlo, lo cual no está permitido. En apoyo de su dicho, cita una sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral sin indicar número de radicación. Respecto al Acta 075 de 2007, la censura expresa que el Tribunal erró al no remitirse a su contenido para desentrañar la finalidad del estímulo al ahorro y, por ello, concluir que el mismo se originaba en la política de compensación sin tener como propósito remunerar el trabajo del demandante.
Dice que, analizado dicho documento, el silogismo ha debido ser el siguiente: (i>)…la política de compensación se implementó para “atraer o retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la empresa como sociedad de economía mixta” Y (i Luego (ergo) (i>)(i … el estímulo al ahorro se implementó para “atraer o retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la empresa como sociedad de economía mixta”.
Respecto de dicha probanza, manifiesta: La falta de apreciación del Acta 075 de 2007 también condujo al ad quem a confundir la causa con el efecto. Porque si bien la causa del pago del estímulo al ahorro pudo ser mera liberalidad del empleador – como sostuvo Ecopetrol en la instancia-, ello en sana lógica no conlleva, necesariamente a que en razón de la liberalidad que incitó al empleador debamos descartar, como lo hizo el ad quem, que el rubro tenía como efecto directo remunerar el trabajo realizado. […] Y he aquí lo que al ad quem la cabía concluir en recta lógica si hubiere apreciado la prueba obrante, -como era su obligación-, pues el Acta 075 de 2007 revela de cuerpo entero que Ecopetrol creó el estímulo al ahorro queriendo que los trabajadores estuvieren económicamente motivados al ver mejorada su remuneración, pero sin que esa remuneración adicional tuviese incidencia salarial.
Esa sí era (y es) la conclusión plausible y acorde con esas dos pruebas. […] Bastaba con leer tres folios del acta No 075 de 2007 para verificar, con fuerza de verdad rotunda, que ni por equivocación en tal acta se aludió al “estímulo al ahorro” en particular. Y como la expresión “estímulo al ahorro” o alguna otra que medianamente se le parezca, no está expresada en tal acta, no se entiende la razón por la cual el ad quem tuvo la “certeza” de que lo que por concepto de estímulo al ahorro se pagó a los trabajadores, entre esos al demandante, no tuvo como propósito remunerarlos por el servicio prestado.
De otro lado, sobre la falta de valoración del documento obrante a folios 170 a 186, indica que si el juez colegiado lo hubiera apreciado, se habría percatado de que la política de compensación de Ecopetrol S.A. tenía como objeto «abiertamente declarado» el de desarrollar «la política establecida por la Junta Directiva respecto “a lo que común o regularmente se reconoce al trabajador por la prestación del servicio”».
Luego de transcribir el numeral 5.1 de dicho medio de convicción, la censura aduce lo siguiente: Dado que ya vimos qué es para Ecopetrol “compensación fija” (es decir “salario”), y dado que ya vimos también que la expresión “compensación” (a secas) corresponde al Bono Variable que se paga por mera liberalidad y va más allá de la “compensación fija”, lo que se impone concluir es que si el estímulo al ahorro no hace parte del bono variable, pues obviamente hace parte de la compensación fija (es decir del “salario”).
Finalmente, asevera que, debido a esa falta de valoración probatoria, el ad quem no se percató de que el estímulo al ahorro contemplaba un origen diferente, así: (i) Evidentemente, mientras que a unos trabajadores les incrementaron el salario por pertenecer a un régimen en el que ellos se pensionarían con un fondo de pensiones, ocurrió que a los trabajadores que se pensionarían con Ecopetrol directamente tal aumento no se les hizo sobre el salario, sino se denominó estímulo al ahorro.
Pero ambos tipos de aumento, -es decir el llamado salario y el llamado estímulo al ahorro- tuvieron como único propósito el poder llevar a los trabajadores a obtener un ingreso monetario ubicado “en el -20% del nuevo nivel”. (ii) En todos los casos, es decir, tanto en aquellos trabajadores que vieron incrementado su ingreso monetario por vía de aumento de su salario propiamente dicho, como en el caso de los trabajadores que vieron reflejado el aumento de su ingreso monetario por vía Estímulo al Ahorro, el aumento dependía, sin lugar a dudar, de “previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato”, y así las cosas, creer que un aumento depende de previa valoración de resultados con el jefe inmediato, creyendo al mismo tiempo que el aumento en cuestión no remunera al trabajador por el servicio prestado, es una atrocidad solo comparable con aquella en la que incurre quien dice creer en la existencia de la equitación, pero no en la existencia de los caballos.
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusa la sentencia impugnada de vulnerar los artículos 43 y 142 del CST. En desarrollo del cargo, la censura sostiene que el Tribunal erró al no haberse remitido a las normas acusadas, a sabiendas de que el problema jurídico planteado, se contraía a determinar la eficacia de la cláusula por medio de la cual las partes pactaron que las sumas recibidas por estímulo al ahorro no constituían salario y al respecto concluye que: La sentencia auspició las excepciones de la accionada, simple y llanamente porque desconoció la ley, puesto que le dio plenas consecuencias jurídicas a una cláusula (otrosí) en la que las partes del contrato de trabajo habían consagrado un imposible, sin advertir que ello repugna a nuestro ordenamiento jurídico, que de tiempo atrás tiene previsto que si bien esos lances del empleador pueden llegar a ocurrir, para tranquilidad del trabajador una cláusula de semejante naturaleza siempre debe ser tenida como ineficaz de acuerdo con lo normado en el contenido de la proposición jurídica de este cargo.
LA RÉPLICA Ecopetrol S.A. manifiesta, en primer lugar, que el alcance de la impugnación es impreciso, toda vez que el casacionista omite el deber de explicar qué es lo que se pretende que haga la Corte en sede de instancia. Respecto de la primera acusación, resalta que no es viable atacar los testimonios por no ser una prueba calificada en sede de casación para efectos de quebrar el fallo impugnado, además de que el censor se abstuvo de indicar qué fue lo que dijo la testigo y cómo se equivocó el Tribunal en la valoración probatoria.
Adicionalmente, asegura que el recurrente se aprovechó del hecho «que no esté escrita la sentencia» de segundo grado para consignar afirmaciones que el Tribunal en ningún momento efectuó. También sostiene que la censura no atacó todas las pruebas de las que se valió el fallador para sustentar su decisión, como lo fue el interrogatorio de parte del demandante, en donde aceptó que la empresa le consignaba el valor del estímulo al ahorro a través de un fondo de pensiones en una cuenta de pensiones voluntarias, indicativo de que «el tan mentado estímulo al ahorro lo fue para mejorar su pensión, que el trabajador no lo percibía directamente sino a través de una cuenta AFC de la cual no podía disponer» y que «tampoco fue constreñido a aceptar la cláusula adicional», razón por la cual, en su decir, la sentencia goza de la presunción de legalidad y, por ello, se debe mantener incólume.
Finalmente, asevera que el juzgador sí valoró el Acta 075 de 2007. En cuanto al segundo cargo dirigido por la vía directa, la parte opositora advierte que la modalidad de violación escogida no es la correcta, en razón a que el Tribunal sí tuvo en cuenta el artículo 43 del CST y por ello no se le puede acusar por una infracción directa de tal norma.
En lo que se refiere al artículo 142 ibídem denunciado por la censura, consistente en la cesión del salario, manifiesta que no existe violación alguna, pues, a su juicio, no debía ser analizado por el ad quem, ya que el problema jurídico radicó en si el estímulo al ahorro constituía o no salario y sostiene que «si a lo que se refiere es a la irrenunciabilidad del salario, el Tribunal expresó que no existía tal irrenunciabilidad porque el demandante siempre recibió el salario de su cargo».
Concluyó la parte demandada así: […] si aceptó como hechos los otrosí firmados por su poderdante y la expresión de voluntad del mismo en forma espontánea, libre de apremios y carentes de error, fuerza y dolo, es claro que se cumple lo que la Corte Suprema de Justicia ha señalado […] CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que la cláusula contentiva del pacto de desalarización del estímulo al ahorro era plenamente válida y eficaz, toda vez que, además de no advertirse vicio del consentimiento alguno en su celebración, no afectaba los derechos mínimos del trabajador, pues, a su juicio, las sumas recibidas por ese concepto no retribuían directamente el servicio, sino que se consideraban como un reconocimiento adicional a las prestaciones sociales otorgadas por la empresa.
La censura cuestiona el hecho de que el ad quem hubiera determinado que los valores recibidos mensualmente a título de estímulo al ahorro no eran factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales porque, en su decir, es diáfano que aquellos retribuían directamente el servicio y, por lo mismo, se tornaba ineficaz la cláusula donde las partes le restaron incidencia salarial.
A pesar de que el primer cargo está encaminado por la vía indirecta, se tienen como hechos no discutidos en sede de casación, los siguientes: i) que el señor Jorge Hernando Herrera Jaimes se vinculó a Ecopetrol S.A. el 16 de junio de 1987; ii) que estaba cobijado por el régimen tradicional de cesantía, esto es, el anterior a la Ley 50 de 1990; iii) que la empresa le comunicó que, debido a una política de compensación, se le reconocería una suma mensual denominada estímulo al ahorro, la cual no tendría incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales; y iv) que la respectiva comunicación fue firmada por el actor en señal de aceptación. De entrada, y al margen de lo que muestre el contenido de las pruebas denunciadas por la censura, se debe decir que la controversia puesta a consideración de la Sala, ya ha sido resuelta por esta Corporación en otras oportunidades, en donde se ha adoctrinado que, a la luz del artículo 128 del CST, las partes sí están autorizadas para acordar que las sumas recibidas a título de estímulo al ahorro no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, toda vez que su pago no se efectúa como contraprestación directa del servicio, a pesar de su entrega periódica, sino que se aplica en razón de la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», montos que son cancelados a través del fondo de pensiones que el trabajador elija, y, bajo esa órbita, en rigor, no pueden considerarse salario (CSJ SL1279-2018, rad.51998; y CSL SL1399-2019, rad. 69398).
En este punto, es preciso aclarar que la libertad concedida a las partes en el artículo 128 del CST para calificar qué es o no es salario no significa que tengan la potestad de restarle dicho carácter a ciertas sumas de dinero que, por su misma esencia y naturaleza, son retributivas del servicio, así como tampoco dicha calidad emerge automáticamente del calificativo otorgado a los pagos entregados al trabajador ni por la sola denominación que se les dé. De esta manera lo puntualizó la Sala, en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, al manifestar lo siguiente: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.
La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: “La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el aquo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.
Así, ha sostenido: ‘Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.
En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.
Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.
Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: “Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho ” De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, mediante una cláusula de desalarización pactada con el trabajador, máxime si las sumas canceladas a título de estímulo al ahorro no retribuyen directamente el servicio, como en este asunto ocurre y, en esa medida, no se puede predicar la ineficacia de dicha cláusula.
En la sentencia CSJ SL1399-2019, rad. 69398, esta Sala, al resolver una controversia similar a la planteada en el sub judice contra la misma demandada, puntualizó: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST:
ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.
Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.
Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
(Subrayado y resaltado de la Sala). Acorde con lo anterior, y partiendo de lo definido jurídicamente, sobre la potestad de las partes para restarle el carácter salarial a ciertos beneficios, como lo es el caso del estímulo al ahorro, la Sala observa que las pruebas denunciadas corroboran el hecho de que la accionada le comunicó al demandante lo relacionado con la desalarización de tal concepto y, además, que éste lo suscribió en señal de aceptación (f.° 254, 254 vto, 256, 256 vto), lo cual, al surtir efectos y ser un pacto válido, no contradice la política de compensación de la empresa (f.° 170 a 186), sin que los demás documentos denunciados logren variar lo ya explicado, en cuanto a que no se trata de una retribución directa del servicio, pues la suma de dinero no era entregada al trabajador para remunerarlo, sino que la misma era consignada en un fondo de pensiones al que aquél pertenecía, para mejorar su ingreso en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional.
Así las cosas, para la Sala, el Tribunal no incurrió en los errores fácticos y jurídicos endilgados, pues, en efecto, las sumas percibidas por concepto de estímulo al ahorro no tienen la finalidad de remunerar directamente el servicio, en esa medida, resulta totalmente válido el pacto de desalarización celebrado entre el recurrente y Ecopetrol S.A. En virtud de las precedentes consideraciones, los cargos se rechazan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE HERNANDO HERRERA JAIMES contra ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00