CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63769 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2343-2019 Radicación n.° 63769 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELINA SÁNCHEZ BALLESTEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Adelina Sánchez Ballesteros convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin que fuera condenado al reconocimiento y pago de «las mesadas retroactivas, causadas y no pagadas a partir de la fecha en que se consolidó el derecho pensional», esto es, entre el 30 de abril de 2004, “ fecha en que cumplió 55 años de edad (sic)” y el 1º de diciembre de 2009 (data en que fue incluida en nómina de pensionados); lo que, en su decir, corresponde a la suma de $37.209.700; que igualmente se le sufrague lo correspondiente a la indexación, intereses moratorios y las costas del proceso.

Pidió que se declare que no hay lugar a la prescripción trienal del valor correspondiente de las mesadas causadas y no pagadas a partir del momento de efectividad del goce pensional, por cuanto la accionante interrumpió tal prescripción el 30 de abril de 2007, cuando peticionó el reconocimiento pensional ante el ISS. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 3 de julio de 1943; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para su entrada en vigencia « había cumplido 43 años de edad » y que arribó a la edad para pensionarse el 3 de julio de 1998.

Relató que el 30 de abril de 2007, le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, pero que esa entidad negó dicha petición a través de la Resolución 026805 del 29 de junio de 2007, al asegurar que no reunía la densidad de semanas para adquirir el citado derecho económico, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

Expuso que frente a ese acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en el cual, puntualmente, solicitó la «convalidación de 92 semanas cotizadas, descontadas y pagadas por la empleadora CUERVO DE SANCHEZ ROSA», correspondientes a los periodos de septiembre de 1996 a enero de 1997 y desde enero de 1998 hasta julio de esa misma anualidad.

Narró que al desatar el recurso de apelación el ISS, a través de la Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009, la cual le fue notificada personalmente el 4 de diciembre del mismo año, revocó los actos administrativos que negaban el derecho reclamado y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1º de noviembre de 2009, en una mesada inicial equivalente a $496.900; pero que el citado acto administrativo desconoció que Adelaida Sánchez de Ballesteros tiene derecho a percibir la mesada pensional desde 30 de abril de 2004, “ fecha en la que cumplió los requisitos de edad y semanas de cotización ”.

Finalmente, explicó que su último empleador fue Alba Rosa Cuervo de Sánchez, para quien trabajó hasta el 5 de agosto de 1998; que ella, efectivamente, realizó la novedad de retiro para esa misma fecha, según planilla de autoliquidación n° 532072-010030466, lo que significa, que a partir de esa época, le asiste el derecho a percibir la mesada pensional reclamada.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la mayoría de los relatados y únicamente negó lo relacionado con la fecha del retiro del sistema, de la que dijo que en la Resolución 5739 de 2009, se consignó que «ella no se retiró del sistema general de seguridad en pensiones, razón por la cual hubo de pagarse su primera mesada pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina, conforme lo manda la legislación».

En su defensa, explicó que el reconocimiento de la prestación pensional se efectuó a partir del momento en que la demandante cumplió todos los requisitos, como son edad, tiempo cotizado y «la inclusión en nómina precisamente por no haberse retirado del sistema general de seguridad social en pensiones». Propuso como excepciones de mérito las que denominó, ausencia de la obligación, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 21 de enero de 2013, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS la suma de $5.958.166 que corresponde al retroactivo pensional causado entre el 29 de noviembre de 2008 y el 31 de octubre de 2009, suma que incluye los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera causados sobre cada mesada pensional debida desde el 29 de noviembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada, lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada al pago de las costas del proceso (Resaltado original del texto). El juzgado de primera instancia llegó a esa decisión, tras encontrar demostrado, que la demandante cotizó por cuenta de la empleadora Rosa Cuervo de Sánchez hasta el ciclo de agosto de 1998, el cual se identifica con letra « R », que en materia de seguridad social corresponde a la novedad de retiro del sistema; que en esa medida la entidad demandada no debe exigir requisitos formales adicionales para hacer efectivo el retiro del sistema general de pensiones de la señora Adelina Sánchez de Ballesteros, máxime si se tiene en cuenta que la obligación de reportar la novedad a la que hace alusión la demandada es del empleador y no del afiliado, por lo anterior su pensión de vejez debe reconocerse a partir del 1º de septiembre de 1998.

Así mismo encontró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por el ISS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2013, decidió revocar el fallo de primer grado y en su lugar, absolver al demandado de todas las pretensiones sin imponer condena en costas de esa instancia. De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a definir si el ISS estaba llamado a pagar el retroactivo causado entre el 30 de abril de 2004 y el 1° de diciembre de 2009, dado que no existía la novedad de retiro del sistema general de pensiones por parte de la actora.

En caso afirmativo, debían resolverse los siguientes cuestionamientos: en primer lugar, si había operado el fenómeno de prescripción sobre las mesadas reclamadas y, en segunda medida, determinar cuál era el valor del retroactivo causado, así como también si procedía o no el pago de intereses moratorios. Precisó que se tenían como hechos indiscutidos y relevantes para dirimir la alzada los siguientes: i) que el 30 de abril de 2007 la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, por cumplir los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990; ii) que dos meses después, por medio de la Resolución 026805 del 29 de junio de 2007, el ISS negó la pensión solicitada al considerar que no reunía el número de semanas exigido por esa norma; iii) que contra ese acto administrativo la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, con el fin de obtener el otorgamiento de su pensión a partir del 30 de abril de 2007; iv) que el ISS al desatar el recurso de apelación, mediante Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009, ordenó conceder la pensión reclamada a partir del mes de noviembre de 2009, dado que la historia laboral de la actora no había reportado la novedad de retiro.

Continuó diciendo el ad quem, v) que el acto administrativo en mención, consagró que una vez actualizada la historia laboral de la actora, se encontró que ella cotizó un total de 605 semanas entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998, de las cuales 557 lo fueron en los 20 años inmediatamente anteriores al 3 de julio de 1998, día en que la afiliada cumplió 55 años de edad; vi) que la actora dirigió una comunicación a las señoras María Teresa de Sánchez y Rosita de Sánchez con el fin de informar que prestaría sus servicios a favor de éstas hasta el 6 de julio de 1998; vii) que la liquidación obrante a folio 24 del expediente no contiene la firma de su creador razón por la cual no tiene valor probatorio; viii) que la historia laboral expedida por el ISS y que se encuentra debidamente firmada, reporta la última cotización realizada por la gestora del proceso para el periodo de agosto de 1998; ix) que de las autoliquidaciones mensuales de aportes a seguridad social allegadas al expediente, era dable inferir que la empleadora Rosa Cuervo Sánchez realizó la última cotización a favor de la demandante en forma retroactiva el día 16 de febrero del año 2011, correspondiente al ciclo de agosto de 1998 y x) que la cotización realizada por las empleadoras en septiembre de 1998, con ocasión al referido periodo agosto en 1998, no incluye los aportes de la aquí accionante.

Bajo esos presupuestos, explicó que para iniciar el disfrute de una pensión es necesario que se reporte la novedad de retiro conforme lo disponen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, que la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de ordenar el disfrute de la pensión en aquellos momentos en que existe un retiro tácito, lo cual deberá analizarse en cada caso particular.

Indicó que en el presente asunto, la historia laboral de la Adelina Sánchez de Ballesteros «no reportaba la novedad del retiro a la afiliación del sistema de pensiones, ni tampoco, se daban las condiciones para verificar la existencia de un retiro tácito», ello porqué de las pruebas documentales obrantes en el expediente no era posible inferir, de manera inequívoca, como lo pretendía la apelante, que para el mes de agosto de 1998 la actora tenía la intención de cesar su vinculación al sistema de seguridad social, debido a que se encontró que su empleadora realizó cotizaciones con posterioridad a la indicada data, específicamente, el día 16 de febrero del año 2011, pretendiendo ligarlas al periodo de agosto de 1998, «cuando para el referido ciclo, el cuál fue cotizado en septiembre de la misma anualidad, se evidenció que no se efectuaron aportes a favor de la demandante».

En esas condiciones, precisó que no era posible tener como última cotización efectuada al sistema la del ciclo de agosto de 1998 y colegir que a partir de esa data se produjo el retiro del sistema; ya que, insistió que, se sufragaron cotizaciones posteriores a esa fecha, lo que impide, que pueda predicarse un retiro tácito como lo persigue la promotora del proceso.

Por lo anterior, concluyó que al no poderse tomar la fecha referida por la actora como la última cotización efectiva al sistema, se hace improcedente el reconocimiento del retroactivo pensional; por tanto, debía revocarse la sentencia impugnada, habida cuenta que la demandante no tenía derecho al pago del retroactivo solicitado entre el 30 de abril de 2004 y el 1º de diciembre 2009, en tanto no existe desafiliación expresa al sistema, ni tampoco era posible inferir una desafiliación tácita de la misma, dada la cotización que la empleadora de la demandante realizó con posterioridad al 16 de febrero de 2011.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, «en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicialmente presentada, en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago de las mesadas retroactivas, causadas y no pagadas, a partir de la fecha en que se consolidó el derecho pensional».

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que se encuentra oportunamente replicado y que a continuación se estudiará. CARGO ÚNICO Es formulado en los siguientes términos: Invoco como causal de casación contra la sentencia de fecha día veintiuno (21), del mes de marzo del año dos mil trece (2013), proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por proferirse sentencia sin la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, articulo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 24 de la Ley 100 de 1993, inciso final del artículo 22 de la Ley 100, articulo 53 de la Constitución Nacional.

Sostiene que la violación denunciada, se produjo cuando el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que el retiro de la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS del sistema de seguridad social ocurrió el 5 de agosto de 1998. 2. No dar por demostrado, estándolo que se dan las condiciones de un retiro tácito del sistema general de pensiones a favor de la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS a partir del 5 de agosto de 1998. 3.

No dar por demostrado estándolo que el retiro retroactivo de la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS efectuado en fecha 16 de febrero de 2011, corresponde al periodo de cotización del mes de agosto de 1998. Afirma que el «desviado» juicio del sentenciador de segundo grado, obedeció a la errónea apreciación de las siguientes pruebas: […] del expediente administrativo allegado en copia autentica por la entidad demanda; registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de la actora; renuncia presentada por la actora en fecha 6 de julio de 1998, liquidación de prestaciones sociales de fecha 5 de agosto de 1998, planillas de autoliquidación de enero de 1996 a agosto de 1998, resoluciones proferidas por el ISS, escrito radicado en el ISS, de fecha 11 de abril de 2007, por la demandante obrante a folio 43 del expediente administrativo, solicitando la convalidación de los periodos comprendidos entre enero de 1996 y agosto de 1998, recurso de reposición en subsidio apelación incoado por la demandante en fecha 4 de mayo de 2007, Oficio N° 1300, mediante el cual se comunica acto administrativo a la demandante,, expedido por el ISS, Oficio N° 1201 expedido por el ISS.

En la demostración del cargo, asegura que no existe discusión en el plenario que en efecto, a la señora Adelina Sánchez de Ballesteros, le asiste el derecho a la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, no obstante, lo que sí se cuestiona, es la fecha a partir de la cual esa prestación debe cancelarse, sí es desde del 30 de abril de 2004 « como se solicitó en la demanda inaugural » o en su defecto, desde el 1º de noviembre de 2009, como lo afirmó el ISS en el acto administrativo que otorgó la mesada pensional.

En la demostración afirma que el Tribunal en su decisión absolutoria, no valoró adecuadamente la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, particularmente, en relación con el retiro del sistema general de pensiones de la demandante, toda vez que desconoció que la renuncia al cargo presentada por Adelina Sánchez Ballesteros, determina de forma inequívoca su intención de no seguir laborando, es decir, su manifestación de no continuar cotizando al sistema de pensiones, debido a que «presentó la renuncia una vez había cumplido el requisito de edad 55 años de edad, el 3 de julio de 1998, por cuanto las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ya se habían cumplido».

Aduce que precisamente, la liquidación de prestaciones sociales realizada por la empleadora Rosa de Sánchez a la demandante (f.° 24), demuestra que la fecha de terminación del vínculo laboral coincide con el preaviso que la trabajadora empezó a cumplir desde que presentó su carta de renuncia, el 6 de julio de 1998. Después de enlistar las planillas de autoliquidación obrantes a folio 47 a 74 del plenario, asegura que en ellas se evidencia que «existen inconsistencias en nombre y número de cédula de la actora en más de 22 planillas, incluyendo la planilla correspondiente a agosto de 1998, mediante la cual la empleadora reportó la novedad de retiro », error que es atribuible a la empleadora misma, y de ninguna manera puede imputarse al afiliado, máxime, que dichas planillas fueron allegadas al ISS para su debido pago.

De suerte que tales inconsistencias, en momento alguno pueden dar lugar a que no se pague la mesada pensional en la fecha que legalmente se consolidó. Agrega que es importante recordar que fue la promotora del proceso la que puso en conocimiento del ISS las planillas de reportes de pensión, incluida la que contenía la novedad de retiro, por tanto, era deber de esa entidad subsanar las falencias o inconsistencias allí presentadas, no siendo dable desconocer que efectivamente el retiro de la afiliada aconteció en el mes de agosto de 1998.

Explicó que si bien, su última empleadora presentó una novedad de retiro fechada 16 de febrero de 2011, esto se hizo de buena fe y con miras a que se otorgara el derecho pensional, lo que no se puede considerar como una nueva cotización o, en su defecto, que el retiro produjese efectos desde esa data, ya que: […] desde esa citada fecha AGOSTO DE 1998 HASTA HOY MI REPRESENTADA NO REPORTA COTIZACION ALGUNA POR PARTE DE LA MISMA EMPLEADORA O UNA DIFERENTE QUE PERMITA INFERIR QUE SU INTENCIÓN NO ERA OTRA DIFERENTE A CESAR SU COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL POR CONSIDERAR CUMPLIDOS LOS REQUSITOS PARA ADQUIRIR LA PENSION DE VEJEZ EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ACUERDO 049 DE 1990, ART. 12, POR CUMPLIR CON EL REQUISITO DE 500 SEMANAS DENTRO DE LOS VEINTE AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD, ES DECIR 55 AÑOS QUE CUMPLIÓ EL 3 DE JULIO DE 1998 (mayúsculas del texto).

Finalmente, asegura que la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social Integral, consagrado como requisito por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, citado por el sentenciador de segunda instancia, en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación o retiro del régimen para disfrutar de la pensión de jubilación, no obstante, debe recordarse que dicha carga «INCUMBE AL EMPLEADOR», ya que con ello, lo que se persigue es evitar que se devengue salario y pensión simultáneamente; de ahí que, el incumplimiento en dicha labor no puede ser trasladada al trabajador, sobre todo cuando, en el presente asunto, ha quedado en evidencia, que existen inconsistencias en «más de 22 planillas» elaboradas por la empleadora que una vez convalidadas parcialmente permitieron a la actora acceder a su derecho pensional.

Considera que bajo esos presupuestos y al quedar demostrado los desaciertos en la valoración probatoria en que incurrió el Tribunal, el cargo debe prosperar y se debe casar la sentencia impugnada. LA RÉPLICA El opositor Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Colpensiones, asegura que el escrito con el cual se sustenta el recurso extraordinario adolece de deficiencias de orden técnico que impiden abordar su estudio de fondo.

Entre estas, menciona que el alcance de la impugnación formulado es deficiente, ya que en momento alguno indica cómo debe actuar la Corte siendo tribunal de instancia, es decir, si revoca, confirma o modifica la decisión del juez de primer grado, limitándose solamente a solicitar que se otorgara el pago del retroactivo pensional mencionado.

A renglón seguido, denuncia que la censura tampoco indicó bajo que modalidad de violación se dirigía el ataque, de conformidad con la senda indirecta seleccionada para dirigir la acusación. Finalmente, advierte que, en todo caso, si se superaran esas deficiencias técnicas, lo cierto es que se encontraría que la demandante no es beneficiaria del retroactivo pensional pretendido, ya que en las pruebas obrantes en el plenario no acreditó su retiro del servicio en las fechas que reclama, es decir, entre el 30 de abril de 2004 y el 30 de septiembre de 2009, puesto que como se observa en el plenario, su empleadora efectuó cotizaciones hasta el mes de febrero de 2011.

Razones por las cuales, solicita se desestime la acusación. CONSIDERACIONES Lo primero que debe indicar la Corte, es que si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues en efecto, tal como lo hace ver el opositor, contiene algunas impropiedades de técnica como la de no indicar en el alcance de la impugnación a la Sala, cuál debe ser su labor como Tribunal de instancia frente al fallo del a quo, es decir, si revocarlo, modificarlo o confirmarlo, así como no señalar la modalidad de violación; sin embargo, ello no impide que se emita una decisión de fondo; pues sin mayor dificultad la Sala entiende que, lo que pretende el recurrente de cara al fallo de primer grado, es que se modifique y acceda a las pretensiones de la demanda inaugural; así mismo, dado que la senda seleccionada para el ataque fue la indirecta es dable colegir que el concepto de violación es el de la aplicación indebida.

Superado lo anterior, debe decirse que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, SL, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El tema puesto a escrutinio de la Sala consiste en elucidar si, como afirma la censura, la actora tiene derecho al retroactivo pensional causado entre el «30 de abril de 2004» y el 1° de diciembre de 2009 fecha en que fue incluida en nómina de pensionados, ello por cuanto la desafiliación al sistema ocurrió en el mes de agosto de 1998; o si por el contrario, le asiste razón al Tribunal al concluir que la demandante no es acreedora al citado retroactivo, en tanto no existe desafiliación expresa, ni tampoco es posible inferir una « desafiliación tácita », dada la cotización que la empleadora de la demandante realizó mucho tiempo después al reconocimiento del derecho pensional, concretamente el 16 de febrero de 2011.

En el sub examen pese a que el cargo está dirigido por la vía indirecta, el recurrente no controvierte los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del proceso y dados por demostrados en la sentencia objeto del recurso: i) que el 30 de abril de 2007 la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez por cumplir los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990: ii) que mediante Resolución 026805 del 29 de junio de 2007, el ISS le negó a la señora Sánchez Ballesteros la pensión de vejez, en razón a que no completaba las semanas mínimas exigidas en el citado Acuerdo; iii) que el ISS al desatar el recurso de apelación, mediante Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009, ordenó conceder la pensión reclamada a partir del mes de noviembre de 2009, dado que la historia laboral de la actora no había reportado la novedad de retiro; iv) que la demandante entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998, cotizó un total de 605 semanas, de las cuales 557 lo fueron en los 20 años inmediatamente anteriores al 3 de julio de 1998, día en que el afiliado cumplió 55 años de edad, con las cuales se le reconoció la pensión al amparo del citado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; v) que la promotora del proceso es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto nació el 3 de julio de 1943, esto es, que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad.

Pues bien, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, norma que se denuncia, entre otras, como presuntamente infringida por el Tribunal, frente al reconocimiento de la pensión de vejez, señala lo siguiente: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo (Subraya la Sala). Aquí debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015, puntualizó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ante ese panorama, la Corte reitera que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema.

Ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL 15091-2015).

Ya esta corporación tiene precisado que, en principio, la falta de cotización no supone necesaria e imperiosamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la sentencia CSJ SL 6035-2015, dijo lo siguiente: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema.

Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “ La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016 reiterada en la sentencia SL17999-2017, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Entonces, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).

Así las cosas, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no únicamente con la prueba formal de la novedad de retiro. Entonces, como quiera que la recurrente cuestiona la indebida apreciación, por parte del Tribunal, de las pruebas que, en su criterio, acreditan su inequívoca intención de desafiliarse del sistema desde el 5 de agosto de 1998, la Corte procede a su análisis: 1.

Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009 « por medio de la cual se resuelve un RECURSO DE APELACIÓN en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida » Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Adelina Sánchez de Ballesteros, el derecho pensional a partir del 1º de noviembre de 2009.

En dicha resolución y para lo que el asunto de autos interesa, la entidad de seguridad social, deja en claro los siguientes hechos: i) que en la «Historia Laboral actualizada de la afiliada […] y previa imputación de pagos […] consta que ADELINA SÁNCHEZ BALLETEROS, cotizó de forma interrumpida un total de 605 semanas para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M), durante el periodo comprendido entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998 »;

(ii) que la asegurada « ha realizado aportes a sistema general de seguridad social durante 605 semanas de las cuales 557 corresponden a los 20 años inmediatamente anteriores al 3 de julio de 1998, día en que la afiliada cumplió los 55 años de edad » (el subrayado es de la Sala); y iii) que la prestación se reconocerá a «corte» de nómina de conformidad con el inciso 4 de la circular 521 del 2 de diciembre de 2002, en la que se indicó « que si al afiliado después de haber cumplido los requisitos para pensión de vejez no le aparece registro de retiro del sistema general de pensiones en su historia laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la inclusión en nómina».

Tales supuestos fácticos expresamente aceptados por el ISS en el citado acto administrativo, permiten evidenciar varios aspectos, así: i) que la accionante hasta el 9 de mayo de 1998, cotizó un total de 605 semanas de las cuales 557 correspondían a los 20 años inmediatamente anteriores a cumplir la edad de 55 años; ii) que la actora cumplió con el número de semanas requerido para adquirir el derecho pensional cotizando en forma interrumpida entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998; y iii) que a pesar de que la demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo para obtener el derecho a la pensión el 3 de julio de 1998, el ISS la incluyó en nómina solo hasta noviembre de 2009, por no existir la novedad del retiro.

En ese orden resulta equivocada la inferencia del Tribunal, respecto a que de las pruebas documentales obrantes en el expediente se encontró que la empleadora de la promotora del proceso realizó cotizaciones con posterioridad al ciclo agosto de 1998, específicamente, el día 16 de febrero del año 2011, pretendiendo ligarlas al periodo de agosto de 1998.

Lo anterior, por cuanto es el propio demandado ISS el que acepta que las cotizaciones que permitieron reconocerle el derecho pensional a la demandante, se hicieron entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998, aunque solo la incluyó nómina hasta noviembre de 2009, porque no la aparecía la formalidad del retiro. 2. Folio 27 del expediente.

Se trata de la novedad del retiro que la empleadora Rosa Cuervo de Sánchez hizo de la hoy demandante con fecha 16 de febrero de 2011, pero con efectos al ciclo agosto de 1998; esta documental efectivamente fue indebidamente apreciada por la alzada, en la medida que la misma en manera alguna puede constituir razón válida para que el ad quem considere que la demandante realizó cotizaciones al sistema con posterioridad a agosto de 1998 y menos que fuera ese el motivo por el que no accedió al reconocimiento del pretendido retroactivo; por el contrario, tal elemento demostrativo acredita que la novedad del retiro del sistema de Adelina Sánchez de Ballesteros, efectivamente se produjo en el mes de agosto de 1998, pues, se insiste, se está registrando ulteriormente el 16 de febrero de 2011, pero con fecha retroactiva al ciclo agosto de 1998, lo que resulta perfectamente válido.

La Corte en un asunto el que se discutía el pago del retroactivo pensional. a partir de la fecha del retiro definitivo del sistema de pensiones, existiendo una novedad de retiro del empleador en forma retroactiva, en sentencia SL607-2017, rad 47315, señaló: Le asiste razón al censor, en cuanto el tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho, al no haber dado por establecido que la demandante se retiró definitivamente del sistema de pensiones el 1º de diciembre de 2004; ese desatino fue consecuencia de la errónea apreciación de la historia de cotizaciones al Instituto obrante de folios 24 a 30, donde concretamente, en el folio 29, se registra una novedad de retiro del sistema efectuada en forma retroactiva el 21 de septiembre de 2005 y con efectos a partir del 1º de diciembre de 2004.

(Subraya la Sala). 3. Renuncia presentada por la demandante de 6 de julio de julio de 1998, a su empleadora Rosa de Sánchez (f.°239. Se trata de una comunicación en la que se indica: « con la presente estoy comunicando a ustedes mi renuncia al cargo que he venido desempeñando, a partir del día 5 de julio, fecha a partir de la cual empiezo a pagar el preaviso» De este documento se deduce la intención de la accionante de dar por terminado su contrato de trabajo a partir del 5 de julio de 1998; lo que, analizado en conjunto con los demás instrumentos probatorios, corrobora la voluntad de la demandante de cesar sus cotizaciones al sistema general de pensiones desde el año 1998. 4.

Oficio de abril 11 de 2007 (f.°43); es una comunicación que la accionante le dirige al ISS, en la que le solicita « me sean convalidados los periodos de cotización que no se registran en el reporte, para lo cual adjunto copia de los recibos de pago faltantes. Así mismo corregir el nombre en el reporte ». Planillas de auto liquidación de enero de 1996 al 5 de agosto de 1998 (f.° 45 a 74).

De estos documentos la censura aduce que en ellas se evidencia que «existen inconsistencias en nombre y número de cédula de la actora en más de 22 planillas, incluyendo la planilla correspondiente a agosto de 1998, mediante la cual la empleadora reportó la novedad de retiro », error que es atribuible a la empleadora misma y de ninguna manera puede imputarse al afiliado.

Tanto el oficio como las planillas de autoliquidación para la Sala son demostrativas de que la empleadora de la demandante Rosa Cuervo Sánchez, no elaboró adecuadamente las autoliquidaciones de aportes, incluyendo la planilla correspondiente al ciclo de agosto de 1998, mediante la cual aquella reportó la novedad de retiro (f.° 74), pues efectivamente a nombre de quien se hace esta novedad es Ballesteros Adele C.C. 23543866, cuando el nombre correcto de la demandante corresponde a Adelina Sánchez de Ballesteros C.C 23543868.

Sin embargo, el oficio del 11 de abril de 2007, que la actora remitió al ISS, también acredita inequívocamente que esas inconsistencias fueron puestas en conocimiento del ISS, inclusive antes de radicar la solitud de pensión, lo que ocurrió el 30 de abril de 2007, por lo que la entidad, así como convalidó los periodos de cotización para reconocer el derecho pensional, también debió corregir desde esa fecha lo relacionado con la novedad de retiro.

En ese orden de ideas, si el Tribunal hubiera apreciado adecuadamente la citada documental, habría podido inferir que desde agosto de 1998, la señora Adelina Sánchez de Ballesteros manifestó su voluntad inequívoca de retirase del sistema general de pensiones, pero que su empleadora diligenció indebidamente la planilla que contenía la novedad; situación que al ser puesta en conocimiento del ISS y solicitar su convalidación, tampoco obtuvo corrección alguna; por lo que la trabajadora no puede ser perjudicada con la actitud negligente del empleador, como tampoco con la actitud indiferente del ISS, como ocurrió en este caso. 5.

Liquidación definitiva de cesantía (f.° 24); de esta documental, el Tribunal dijo que no tenía valor probatorio por no contar con la firma de su creador; tal afirmación no carece de veracidad, toda vez que efectivamente se trata de una copia de la « liquidación de Adela Ballesteros », cuando el nombre correcto de la demandante es Adelina Sánchez de Ballesteros y en efecto no se encuentra suscrito por la empleadora.

En todo caso como lo que se discute respecto a este elemento demostrativo, es su validez por no estar rubricado por su creador, es un asunto que se debió plantear por la vía directa de violación de la ley, toda vez que la Sala tiene adoctrinado que los asuntos atinentes a la aducción, decreto, validez y asunción de los medios de prueba del proceso, conducentes a su eficacia jurídica que no a su fuerza probatoria, deben ser planteados por la senda directa o jurídica y no por la de los errores de hecho del juzgador, por comprometer el estudio de los marcos normativos que los regulan contenidos en los códigos procedimentales respectivos y no las apreciaciones o percepciones fácticas que sobre los mismos hubiere tenido el Tribunal. 6.

Frente a las documentales consistentes en el registro civil de nacimiento de la actora, su cédula de ciudadanía, así como el escrito contentivo del recurso de reposición y en subsidio apelación que presentó la demandante contra el acto administrativo que en principio negó su derecho pensional Resolución 026805 de 2007, hay que decir que no pudieron ser valorados con error por el Tribunal, porque ninguna referencia hizo de los mismos; a lo anterior se suma, que el recurrente tampoco le indicó a la Corte en que consistió el presunto equívoco valorativo de las citadas documentales y que es lo que en realidad demuestran.

Puestas así las cosas, analizado en conjunto el anterior acervo probatorio, es evidente que el juez de segundo grado incurrió en los errores fácticos enrostrados por el recurrente, pues es claro que se equivocó al concluir que la señora Adelina Sánchez de Ballesteros no tiene derecho a percibir el retroactivo pensional que reclama, porque su empleadora realizó una cotización el 6 de febrero de 2011, ya que como se vió se trata de la novedad del retiro del sistema efectuada en forma retroactiva en esa data, pero con efectos desde agosto de 1998, y lejos de ser una razón para considera que el actor no tiene derecho al retroactivo que reclama, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, es una de las pruebas que demuestran que la demandante se retiró definitivamente del sistema de pensiones en agosto de 1998.

Así, encontrándose demostrado el retiro de la actora, tanto con la citada novedad como con las demás manifestaciones de voluntad que muestran su intención inequívoca del retiro definitivo del sistema general de pensiones, como requisito para entrar a disfrutar de la pensión, no hay duda que la demandante tiene derecho al reconocimiento del retroactivo pensional que reclama, desde el momento de la desafiliación del sistema, esto es, septiembre de 1998, pues no se discute que reunió requisitos para causar la prestación el 3 de julio de la citada anualidad, de conformidad con el régimen que le era aplicable, esto es, el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, por ser beneficiaria del régimen de transición. Ahora cumple decir que si bien es cierto, según se dejó sentado, en la Resolución de reconocimiento pensional 005739 del 30 de septiembre de 2009, la solicitud de pensión fue elevada el 30 de abril de 2007 (f.° 19 a 21); no obstante ello no es óbice para reconocerle a la accionante de manera retroactiva, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho, esto es, desde el 1° de septiembre de 1998, pues la jurisprudencia de la Corte tiene establecido, que la entidad de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho.

En efecto en sentencia CSJ SL 20 oct. 2009, rad.35605, la Corte al estudiar un caso con supuestos fácticos similares al que hoy nos ocupa, señaló: En realidad, a juicio de la Sala, la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos reglamentarios referidos paladinamente enseñan, para efectos de que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir para que pueda recibir el pago del importe de la prestación, lo que no quiere decir que, si se omitió dar aviso al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o mejor, de su causación, pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese momento, y aquél en que se informe del retiro, ó se pida el reconocimiento de la pensión, porque así no está expresamente disciplinado por el conjunto normativo que gobierna el tema que se dilucida.

En últimas, la desafiliación no depende del aviso que se dé, sino de las circunstancias que rodeen cada caso en particular, como en el presente, en que el actor dejó de trabajar y cumplió el requisito de la edad. El sentido en que una norma pueda producir un efecto más benéfico al trabajador, debe prevalecer sobre aquél que le resulte desfavorable, en los términos de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política.

Por ello, interpretar el canon legal en la dirección propuesta por la censura, no es el más acertado para la Sala, por lo cual, la intelección que más atiende el principio aludido, conservando la añeja distinción entre la causación y el disfrute de una pensión, es que si la norma no sanciona la omisión comentada, con la pérdida de las mesadas no es dable que el intérprete infiera tal consecuencia. La intelección que mejor se aviene a los supuestos fácticos demostrados, es que la institución de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho.

Entender lo contrario, significaría, ni más ni menos, adicionar un nuevo requisito a los establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, iría en contravía de cualquier línea hermenéutica que se quiera emprender, menos en este caso en que EVANGELISTA IBAÑEZ BARRERA registraba para el 30 de junio de 2001, cuando dejó de cotizar, 1343 semanas cotizadas, de suerte que ya no abrigaba la expectativa de alcanzar una tasa de reemplazo superior al 90 % del salario mensual de base, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual, además, dejó de cotizar al Sistema desde aquella fecha, lo que supone que dejó de tener ingresos como trabajador dependiente.

Soluciones diferentes se han tomado en otros casos, cuando el afiliado, no obstante cumplir los requisitos, sigue cotizando, pues no se le puede impedir que amplíe cuantitativamente su pensión, como efecto de una mayor densidad de cotizaciones, siempre y cuando esos aportes adicionales no contribuyan a desmejorar el monto final de la prestación pensional, como se definió en sentencia de 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, ó en los eventos en que la permanencia del trabajador en el sistema, obedeció a error de la entidad de seguridad social (# 34514; sepbre 1/09).

En cambio, en este proceso, dado el supuesto fáctico no controvertido de que la última cotización se efectuó por el ciclo 06-01, no aflora dubitación respecto de que la pensión debe reconocerse desde la fecha en que alcanzó la edad legalmente exigida, por manera que, de otra parte, se atiende el mandato contenido en la parte final del mencionado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que, para liquidar la pensión, se debe colacionar hasta la última semana cotizada.

(subrayas fuera del texto) La citada jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia SL11005-2017 rad.53448 y más recientemente en sentencia SL231-2019 rad. 59768. Por lo expuesto se casará la sentencia. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto el cargo salió avante. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como las dos partes apelaron, por método se resolverá en primer lugar el recurso presentado por la parte demandante y en seguida se resolverá el de la demandada.

Apelación parte demandante. Su inconformidad tiene que ver con que el Tribunal hubiera declarado probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, en tal sentido aduce que tiene derecho al retroactivo pensional que reclama desde la demanda inicial, esto es, desde el «30 de abril de 2004» hasta el 30 de diciembre de 2009, ya que para cuando presentó la demanda 29 de noviembre de 2011, no había operado el fenómeno prescriptivo, como equivocadamente lo dedujo el a quo, toda vez que si bien la reclamación administrativa con la que interrumpió el término prescriptivo, se presentó el 30 de abril de 2007, esta quedó resuelta con la Resolución 5739 del 30 de septiembre de 2009, que desató el recurso de apelación, es decir, que para el momento que se presentó el libelo genitor no había transcurrido el término trienal.

Como quedó establecido ampliamente en sede casacional a la actora le asiste el derecho al retroactivo pensional desde el 1° de septiembre de 1998, tal como lo determinó el a quo. En ese orden, la Sala actuando como Tribunal de instancia entra a revisar si el sentenciador de primer grado se equivocó al declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y estimar prescritas todas las mesadas causadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2008.

Frente al tema de la prescripción debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS, las acciones emanadas de las leyes sociales del trabajo prescriben en un término de tres años contados a partir de su exigibilidad, con la posibilidad de que se interrumpa dicho plazo mediante la reclamación escrita de una prestación o derecho debidamente determinado.

En este asunto se tiene que el derecho pensional se hizo exigible el 1° de septiembre de 1998, igualmente es un supuesto fáctico indiscutido que la accionante presentó la reclamación administrativa el 30 de abril de 2007; es decir, que tal petición interrumpió el término prescriptivo. También se encuentra probado que la citada reclamación administrativa fue atendida negativamente mediante Resolución 026805 de 2007, acto administrativo contra el que se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, último que quedó resuelto mediante Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009 (f,°19 a 21) y fue notificada personalmente a la demandante el 4 de diciembre de la misma anualidad como consta en el folio 21 vuelto del cuaderno principal y además, así se acepta en los hechos de la demanda inaugural.

Así las cosas, es a partir del 4 de diciembre de 2009, cuando la demandada le notificó la resolución que desató el recurso de apelación, que empieza nuevamente el conteo del término de tres (3) años, pero como la demanda se presentó el 29 de noviembre de 2011, no había transcurrido el termino trienal de que tratan los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST.

En ese orden, las mesadas que se deben declarar prescritas son todas las causadas con anterioridad al 30 de abril de 2004 o, lo que es lo mismo, el actor tiene derecho al retroactivo pensional causado desde el 30 de abril de 2004 hasta el «1° de diciembre de 2009», calenda en la que fue incluido en nómina, lo que en últimas es la pretensión del actor desde la demanda inicial.

Por lo expuesto, el juez de primera instancia se equivocó al declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2008 y en ese sentido se modificará la decisión. Recurso del demandado. La pasiva por su parte reprocha la condena que hizo el a quo a los intereses moratorios, pues considera que el juzgador está aplicando indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 del 1993, el cual no puede llamarse a operar en el sub judice, en la medida que la pensión no fue reconocida bajo el nuevo régimen de seguridad social integral; que por ello en este asunto no procede la imposición de intereses moratorios y se debe revocar tal condena.

Sobre este tópico hay que decir, que si bien existe mora en el pago del retroactivo pensional, en este caso no se causan los intereses moratorios solicitados por la demandante, dado que el otorgamiento del mismo se obtiene en razón a la postura jurisprudencial de esta Corporación en cuanto a la validez de la novedad de retiro del sistema efectuada en forma retroactiva, lo cual es una circunstancia especial y excepcional que no puede dar lugar al pago de tales intereses, cuando el no reconocimiento de tal emolumento obedeció a que la actuación de la demandada estaba amparada en la aplicación rigurosa de la ley para el momento del reconocimiento pensional.

Tal postura fue adoptada por la Sala desde la sentencia CSJ SL787-2013 rad. 43602, y reiterada en sentencia SL17999-2017, en la primera de las citadas se morigeró el criterio frente a la imposición de los intereses moratorios y al efecto precisó que los mismos no proceden cuando: […] las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley» Como la línea jurisprudencial que se acaba de transcribir, mutatis mutandis, es aplicable al caso de autos, resulta claro para la Corte, que actuando como Tribunal de instancia, debe revocar lo decidido por el a quo en cuanto condenó a intereses moratorios, pues como se vio, no hay lugar al pago de tales intereses, quedando resuelta la apelación de la parte demandada.

Ahora como se solicitó en la demanda inicial y por procedente, se ordenará indexar el valor de la condena, a fin de que ésta mantenga el valor adquisitivo. Así quedan resueltos los recursos de apelación que presentaron las partes contra la decisión del a quo. Por todo lo expuesto, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó al ISS a pagar a la señora Adelina Sánchez de Ballesteros la suma de «$5’958.166», por concepto de retroactivo pensional causado entre el 29 noviembre 2008 y el 31 de octubre de 2009 suma que incluye los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; para, en su lugar, condenar a la citada entidad hoy Colpensiones a cancelar a la demandante la suma de $55.045.827, por el retroactivo pensional causado desde el 30 de abril de 2004 hasta el 1° de noviembre de 2009 cuando se le comenzó a pagar la prestación, valor que incluye además los reajustes legales y mesadas adicionales de junio y diciembre al igual que la indexación, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Así mismo, se revocará el numeral segundo del fallo del a quo que condenó al ISS al pago de los intereses moratorios a favor de la demandante, para, en su lugar, absolver por ese concepto; se confirmará en lo demás. No se generan costas en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADELINA SÁNCHEZ BALLESTEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al ISS a pagar a la señora Adelina Sánchez de Ballesteros la suma de «$5’958.166», por concepto de retroactivo pensional causado entre el 29 noviembre 2008 del 31 de octubre de 2009 suma que incluye los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; para, en su lugar, CONDENAR a la citada entidad hoy Colpensiones a cancelar a la demandante la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE – $55.045.827, por el retroactivo pensional causado desde el 30 de abril de 2004 hasta el 1° de noviembre de 2009, suma que además incluye la indexación, los reajustes legales y mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo que condenó al ISS al pago de los intereses moratorios a favor de la demandante, para, en su lugar, absolver frente a ese concepto.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás CUARTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 N°VALORVALOR DESDEHASTAPAGOSMESADAANUAL 30/04/200431/12/200410,03358.000,00$ 3.590.740$ 3.340.396$ 1/01/200531/12/200514381.500,00$ 5.341.000$ 4.430.960$ 1/01/200631/12/200614408.000,00$ 5.712.000$ 4.256.267$ 1/01/200731/12/200714433.700,00$ 6.071.800$ 4.069.977$ 1/01/200831/12/200814461.500,00$ 6.461.000$ 3.749.812$ 1/01/200931/10/200911496.900,00$ 5.465.900$ 2.555.974$ 32.642.440$ 22.403.387$ FECHAS INDEXACIÓN SUB TOTALES TOTAL RETROACTIVO INDEXADO55.045.827$