CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2341-2021 Radicación n.° 83532 Acta 21 Bogotá, D. C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 18 de septiembre de 2018, en el proceso que promovió en su contra EDUARDO MOSOS ESPINOSA.
I.
ANTECEDENTES El actor promovió demanda en contra de la empresa recurrente, con el fin de que se le condenara a efectuar a Colpensiones los aportes a pensiones dejados de realizar por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, junto con los intereses moratorios. Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se desempeñó como trabajador de la sociedad demandada desde el 1 de junio de 1972 hasta el 2 de junio de 1994, devengando como último salario la suma de $227.181,00; que la demandada lo afilió al Instituto de Seguros Social a partir del 1 de enero de 1982; y que es una obligación de Bancolombia S.A. hacer a Colpensiones los aportes dejados de realizar por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 al 1 de enero de 1982.
La empresa demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la vinculación laboral del demandante desde el 1 de junio de 1972, el valor de su último salario, la existencia entre las partes de un contrato de trabajo a término indefinido, la afiliación al Seguro Social a partir del 1 de enero de 1982, negó otros o dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de carencia absoluta de causa o inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, Tolima, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de abril de 2016 (fl. 249), declaró que entre el señor Eduardo Mosos Espinosa y Bancolombia existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de Junio de 1972 hasta el 2 de junio de Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 3 1994; condenó a Bancolombia a trasladar al Instituto de seguros sociales hoy Colpensiones un bono o título pensional equivalente al 100% de los aportes que debieron ser efectuados durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982 con base en el cálculo actuarial respectivo; declaró que Bancolombia debe reconocer y cancelar al ISS hoy Colpensiones un interés moratorio igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios por los aportes que no efectuó y declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 18 de septiembre de 2018 (fl.10), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, reformó la sentencia de primer grado al revocar la condena al pago de los intereses moratorios y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandada estaba obligada a efectuar los aportes a pensión por el período no cotizado, con los correspondientes intereses moratorios, teniendo en cuenta que no le cotizó al actor por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, por cuanto para esa época no existía cobertura por parte del Instituto de seguros sociales.
Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 4 Planteó que sobre el tema existen dos posiciones, una de la Corte Constitucional contenida en la sentencia CC C- 506 de 2001, al declarar exequible el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, donde estableció que a los empleadores les correspondía el aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuariales por el tiempo de servicios prestados de sus trabajadores, siempre que la relación laboral se encontrara vigente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, o que se hubiese iniciado con posterioridad, para lo cual citó apartes de la providencia en mención. Y la otra, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido que, si bien era cierto que los empleadores no estaban obligados a afiliar a sus trabajadores al Seguro Social para la época en que no había cobertura, no es menos cierto que tenían responsabilidades respecto de los períodos en los que efectivamente laboraron sus servidores en esos lugares, pues ni la ley 90 de 1946 ni el acuerdo 224 de 1966, regularon el tema de la cobertura ni mucho menos excluyó este gravamen.
En ese sentido, indicó que esta Corporación también señaló la importancia de la asunción de los riesgos por el Seguro Social y su extensión de cobertura, pues de lo contrario estarían los trabajadores desprovistos de una atención plena e integral, en contravía de los principios del derecho al trabajo; y de otra parte, aseguró que la negligencia del legislador para regular el caso en concreto, no puede cargarse a la parte débil de la relación laboral, como es el Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajador, que se vería afectado en su derecho de recibir una pensión, razón por la cual se debía garantizar el acceso a la prestación trasladando el empleador un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social.
De igual manera, como complemento, destacó pasajes de las sentencias CSJ SL 16 jul. 2014 rad. 417545, CSJ SL 1 jul. 2015, rad. 59027 y CSJ SL-4272 de 2017. Aseveró que no podía la demandada sustraerse de su responsabilidad y obligación, por el hecho de que para la época en que el demandante le prestó sus servicios no existiría la obligación de efectuar los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales por no existir cobertura en el municipio de Saldaña, Tolima, lugar en donde el actor prestó sus servicios.
Indicó así, que para la época en que el demandante prestó sus servicios a la demandada ya estaba en vigencia la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, para quienes no llevaban diez años de servicios, pero que ello no traducía la liberación de toda carga económica, pues permanecía en cabeza del empleador la asunción de las contingencias hasta que fuera subrogada por el Seguro Social.
En tal sentido, señaló: Por lo tanto, considera esta colegiatura que para la fecha en que el actor prestó sus servicios para la entidad demandada que lo fue a partir del 1 de junio de 1972, ya estaban en vigencia los artículos 59 a 61 del acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo, en cuanto si bien los Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 6 patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por el Instituto de Seguros Sociales no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues de acuerdo con el presentado artículo 260 aún estaba en cabeza del empleador la asunción de las contingencias propias del trabajo, la cual se hizo cuando fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales.
Indicó que como el actor contaba con 1.159,86 semanas cotizadas desde el 1 de enero de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2016, comprendidas las cotizaciones que Bancolombia s.a. realizó del 1 de enero de 1982 al 31 de mayo de 1994 y las efectuadas como rabajador independiente del 1 de enero de 1997 al 31 de noviembre de 2016, procedía la condena al pago del cálculo actuarial, revocando lo correspondiente a intereses moratorios, por considerar: En cuanto a los intereses moratorios, inconformismo planteado por el recurrente, considera la sala que si los aportes no se realizaron en tiempo, a diferencia de la determinación del juez, no se genera un interés moratorio a cargo del empleador toda vez que los intereses que consagra el artículo 141 de la ley 1993, aplica para mesadas pensionales que en este caso no se encuentran acreditadas sino que se está ordenando es el pago de los aportes dejado de cotizar, los cuales proceden a ordenarse con el respectivo cálculo actuarial, motivo por el que se revoca los intereses ordenados en el numeral tercero en la parte resolutiva de la sentencia recurrida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia s.a., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «]…] en cuanto condenó a Bancolombia a trasladar al Instituto de seguros sociales hoy Colpensiones un bono o título pensional equivalente al 100% de los aportes que debieron ser efectuados durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982 con base en el cálculo actuarial respectivo, y que en sede de instancia se revoque esa misma condena del juez de primer grado, y en su lugar se absuelva a la demandada de las súplicas de la demanda, y se provea en costas como corresponda».
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, sin réplica, que se deciden conjuntamente, atendiendo la vía seleccionada, la similitud de su objeto y de los preceptos que indican. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, literalmente: (…), en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.
Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 8 Para la demostración del cargo parte de señalar que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló la obligación para el empleador del aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborados en zonas sin cobertura del Seguro Social, como equivocadamente lo consideró el Tribunal al asignar efectos pensionales al tiempo laborado en favor del empleador que no fue llamado a inscripción bajo la vigencia de la relación contractual de trabajo.
Afirma que la Ley 90 de 1946 previó el régimen del Seguro Social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada la legislación precedente, el cual debía aplicarse paulatinamente, previa aprobación de las regiones y actividades donde operaría el aseguramiento, sin entrar a regir de manera automática, «[…] ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores».
Arguye que la Ley 90 en sus artículos 16 y 66 estableció la contribución tripartita para cubrir las prestaciones y dispuso de las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Sostiene, que dada la transitoriedad de la pensión de jubilación instituida en 1951 por el Código Sustantivo de Trabajo, no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 9 hizo, que la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento para el empleador y, por consiguiente, la de un cálculo actuarial, dado que «[…] las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria»; en este sentido, agrega que: […] contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.
A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Asevera que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal, porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506 de 2001, en la cual aceptó que: El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.
Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 10 de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.
Aduce que lo precedente demuestra que no es posible entrelazar diferentes regímenes como el patronal, el seguro social y la seguridad social, pues no existía obligación para el empleador de aprovisionamiento por el tiempo de servicios del trabajador, «[…] con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho».
Plantea que de ser cierta la existencia de la obligación desde 1946 para las empresas del sector privado, de hacer aprovisionamientos para el régimen de los seguros sociales, surgiría la obligación de poner a disposición de los fondos de pensiones el valor de los cálculos actuariales respecto de los siguientes trabajadores: 1. Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales. 2.
Los de las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios. 3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS. 4.
Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 11 antes de del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.
Como se observa, adicionalmente, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST).
Finalmente, destaca consecuencias que a su juicio se desprenden de los fallos como el que aquí impugna, las cuales precisa de la siguiente manera: […] el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.
Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.
VII. CARGO SEGUNDO. Acusa la sentencia por aplicación indebida de: Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 12 (…) los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1, 2 y 12 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993 y 4 de la ley 797 de 2003.
En la demostración del cargo, advierte que: ESTE SEGUNDO CARGO PRETENDE QUE EN CASO DE CONDENARSE A MI REPRESENTADA NO SE HAGA EN FORMA TAN GRAVOSA E INJUSTA, COMO LO ES UN CALCULO ACTUARIAL LIQUIDADO CONFORME AL DECRETO 1887 DE 1994, QUE NO ES APLICABLE AL CASO SUB EXAMINE, SINO QUE SE CONDENE AL PAGO DE LAS COTIZACIONES INDEXADAS. ASÍ NO SE APLICA RETROACTIVAMENTE E INJUSTAMENTE LA LEY.
Asevera que el Tribunal aplicó indebidamente las normas enunciadas al condenar a pagar un cálculo actuarial desproporcionado, irracional e ilegal, sobre la base de un concepto que para la época ni siquiera existía; agrega que en la legislación anterior si el trabajador no cumplía los 20 años de servicios ningún derecho tenía y que, por lo tanto, fue el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 que reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia los seguros sociales, explicándolo de la siguiente manera: […] quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios (10 años, conforme al parágrafo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia) o más años de servicios a la respectiva empresa, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 13 Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir los requisitos señalados en los reglamentos del Instituto, y desde entonces éste podía otorgar la de vejez, siendo de cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión patronal primigenia y la otorgada por el ISS.
Nótese que aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella, pues ésta se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos, y al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador anterior al reglamento, porque el legislador los excluyó del nuevo sistema y los dejó exclusivamente sujetos a las contingencias del pretérito.
Así se asumiera, contra legem, en gracia de discusión, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 es el fundamento de una obligación de aprovisionamiento nótese que esta disposición: (i) reitera que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior; (ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llamare a inscripción y por ende asumier el riesgo deben afiliarse y cumplir “el aporte previo”.
Aporte previo que obviamente no es el cálculo actuarial a que se refieren los artículos 1y 2 del decreto 1887 de 1994. Manifiesta que el concepto de aporte previo, según lo señale el ISS para cada caso, que tendría que asumir el empleador privado cuando el Seguro Social fuera asumiendo las respectivas pensiones dista mucho del deber de hacer aprovisionamientos, en los siguientes términos: En efecto, hacer aprovisionamientos es contrario a hacer un aporte.
Por un lado, “hacer un aporte” es pagar una suma de dinero. Nunca fue, ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras y muchísimo menos estimado con base en tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 14 inexistentes antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso.
Precisa que solo con la Ley 100 de 1993 se vino a establecer el concepto de cálculo actuarial para convalidar tiempos de servicios en los eventos descritos por el artículo 33 ibídem, reglamentado para el régimen de prima media con prestación definida mediante el Decreto 1887 de 1994, determinando la obligación de trasladar cálculos actuariales al ISS, única y exclusivamente respecto de los siguientes empleadores: […]empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.
Si no se cumplen esos requisitos, así como los de vigencia normativa, no se puede condenar de manera ilegal a un cálculo actuarial, el cual es manifiestamente ilegal porque inclusio unios est exclusio alterius. Por ello afirma que no le es aplicable la normativa que precede, pues el recurrente no era de aquellos empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, siendo restrictivo su alcance para el régimen de prima media con prestación definida, razón por la que es improcedente en el presente caso realizar un cálculo actuarial.
Por lo anterior, considera que, «[…] Lo más ajustado a la ley y a la equidad, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 15 respetuosamente solamente para los efectos de este cargo».
Advierte sobre las nefastas consecuencias para las empresas por el pago del cálculo actuarial, insistiendo en que lo procedente sería, en gracia de discusión, el pago de cotizaciones indexadas, pues, De llegarse a mantener incólume la sentencia del Tribunal, es importante que la Corte tenga en cuenta las nefastas consecuencias que implica no solo el pago del cálculo actuarial de demandante sino de todas las demandas y consecuentes condenas que se avecinarían para las empresas que no hicieron nada diferente a cumplir la ley que se encontraba vigente para el momento de los hechos.
Nótese que en sentencias T-784 de 2010, la T-712 de 2011 o Auto 068 de 2014 (referido a una solicitud de nulidad), lo que la Corte Constitucional ha ordenado en casos análogos al presente es “hacer los aprovisionamientos de capital necesarios par[a] realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste” o las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que el empleador le transfiera el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que en el caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal que no cubría a mi representada porque ni siquiera había entrado en vigencia el Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería, en gracia de discusión, a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas, pero nunca el pago de un cálculo actuarial desproporcionado e irracional.
Recuérdese que la propia Corte Constitucional al decidir con efectos erga omnes, la constitucionalidad del artículo 33 de la ley 100 de 1993, mediante sentencia C 506, determinó que no podía aplicarse retroactivamente, y en consecuencia (acota el suscrito), mucho menos el decreto 1887 de 1994. Además, es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador “omiso” que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable.
Como colofón, infringió directamente el tribunal los artículos 17 de la ley 100 de 1993 y 4 de la ley 797 de 2003, sobre obligatoriedad de cotizaciones porque ambas disposiciones Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 16 establecen que durante la vigencia de la relación laboral, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y los empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen, lo que es muy diferente a la obligación de pago de un cálculo actuarial, que fue a lo que se condenó de manera ilegal y desproporcionada a mi representado.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada en sus ataques por el banco recurrente, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la empresa demandada desde el 1 de junio de 1972 hasta el 2 de junio de 1994; y ii) que durante el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, la accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del demandante, ya que a partir del día 1 del mismo mes y año fue afiliado al ISS.
Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar al banco recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, a favor del actor y con destino a Colpensiones. Pues bien, la posición de esta Corporación respecto al tema debatido ya ha sido definida claramente, pues, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia SL9856-2014 el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 17 servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
En la mentada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL220-2021, reflexionó la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 18 Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
De manera tal que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 19 laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones en calidad de trabajador independiente.
Es que, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.
Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 20 aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Conforme a lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los errores que se le endilgan porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que considera el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En cuanto al argumento de la censura relativo a que, ni durante el período en que no existió cobertura, ni al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, había norma que le impusiera la obligación de hacer aprovisionamientos para la pensión del actor o para entregárselos al ISS cuando la subrogara como deudora de la prestación, por lo que no tiene la obligación de sufragar el título pensional, es del caso destacar que, aún antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2138-2016, esta Sala enseñó lo siguiente: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 21 vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones (Subraya la Sala).
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
De ese modo, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino, cosa distinta, en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (CSJ SL17300-2014).
Por lo dicho tampoco es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al pago de Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 22 las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como lo alega en el segundo cargo, pues, amén de lo ya anotado por la jurisprudencia, lo cierto es que las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme a la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso para el cual lo procedente, ya se ha indicado, es el consabido título pensional.
Finalmente, no advierte la Sala error alguno por parte del Tribunal al condenar a la demandada a pagar el correspondiente cálculo actuarial, dado que esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.
Sobre el particular, esta Corte en sentencia SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL3005-2020, indicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 23 articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
De lo que viene, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado el silencio de la parte opositora. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 24 del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO MOSOS ESPINOSA contra BANCOLOMBIA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 83532 SCLAJPT-10 V.00 25