SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente Radicación n.° 77512 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP) vs. SILVIA EUGENIA PUYO DE MESA. Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él. La providencia establece: Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir Radicación n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 13 el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.
Aclaración de voto n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 2 Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho y allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros Aclaración de voto n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 3 motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 o 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido Aclaración de voto n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 4 difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE, Sala Plena, 28 ag. 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos a las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Aclaración de voto n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 5 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
( ) La lectura que aquí se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: Aclaración de voto n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 6 En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.
Aclaración de voto n.° 77512 SCLAJPT-10 V.00 7 Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 77512 Referencia: Revisión promovida por UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP a través del cual pretende invalidar la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el doce (12) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral que adelantó SILVIA EUGENIA PUYO DE MESA contra CAJANA EICE-EN LIQUIDACIÓN. Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, que dispuso invalidar la sentencia dictada por el Tribunal en el proceso de la referencia, pues a mi juicio ni si quiera ha debido ser admitida tal y como lo manifesté en la sesión donde se debatió el tema, por las razones que a continuación expongo: Respecto del término que tiene la UGPP para adelantar la presente acción, debe tenerse en cuenta que, la sentencia C-835 23 sept. 2003, emitida por la Corte Constitucional, EXP. 77512 Salvamento de Voto 2 declaró inexequible la expresión en «cualquier tiempo», que consagraba el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en donde se instituyó la figura de la acción de revisión, que ocupa nuestro estudio.
Como fundamento de dicha decisión, la mencionada Corporación sostuvo: Ahora bien, según se ha visto el inciso tercero del artículo 20 dispone que la revisión podrá solicitarse en cualquier tiempo. Es decir, que en relación con el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión no opera el término de dos años que prescribe el Código Contencioso Administrativo, ni el término de seis meses que prevé el artículo 32 de la ley 712 de 2001 para su interposición, cuando quiera que se trate de los actos estipulados como revisables en términos del artículo 20 de la ley 797 de 2003.
Entonces, la expresión "en cualquier tiempo", ¿es constitucional? La respuesta es no. En efecto, a partir del principio según el cual no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad, salta a la vista la inseguridad jurídica en que se desplomaría el universo de los derechos adquiridos, de las situaciones jurídicas subjetivas ya consolidadas en cabeza de una persona, de la confianza legítima, y por supuesto, de la inmutabilidad que toda sentencia ejecutoriada merece al cabo de un tiempo debidamente determinado por la ley: la resolución de los conflictos de derecho no puede abandonarse a la suerte de un ad calendas graecas.
Paradójicamente, considerando que el recurso extraordinario de revisión se instituyó para el restablecimiento de la justicia material, con la indeterminación que la norma exhibe se allanaría el camino para el advenimiento de lo contrario, pues, ¿de qué justicia social podría hablarse en un país en el que todos los actos que reconocen sumas periódicas de dinero o pensiones se hallarían sin remedio bajo la férula de una perpetua inseguridad jurídica? La norma bajo examen bien puede perseguir un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público.
Sin embargo, a la luz de sus consecuencias resulta notoriamente irracional y desproporcionada. Valga recordar que el procedimiento es vehículo impulsor y definitorio de los derechos, deberes y garantías que la Constitución Política y la ley establecen a favor de las personas. (Negrillas fuera de texto original). EXP. 77512 Salvamento de Voto 3 En este orden de ideas la locución reseñada resulta lesiva del debido proceso (art. 29 C.P.), de la pronta y debida justicia (art. 229 C.P.) y del imperio del Estado Social de Derecho que a todos nos concierne observar y mantener (art. 1 C.P.), en la medida en que desborda y contradice el campo de acción que el artículo 89 superior le demarca al legislador, el cual, precisamente, le encomienda a éste la función de propugnar por la integridad del orden jurídico, que de suyo debe proteger los derechos de todas las personas frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.
Consecuentemente, la Corporación declarará la inexequibilidad de la expresión examinada. Igualmente, los vicios que afectan a la expresión "en cualquier tiempo", contenida en el tercer inciso del artículo 20 impugnado, dada su conexidad temática y teleológica, hacen metástasis en la misma expresión "en cualquier tiempo", vertida en el primer inciso del mismo artículo; motivo por el cual la decisión de inexequibilidad las comprenderá por igual, según se verá en la parte resolutiva de esta sentencia. Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo. (Negrillas y subrayado fuera de texto original). Y más adelante agrega: El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra una acción especial o sui génesis de revisión y ordena que se tramite por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código, esto es el procedimiento contencioso administrativo o laboral, o normas que los modifiquen y como quiera que se declaró inexequible la expresión en cualquier tiempo, mientras el legislador establece un nuevo plazo, se tendrá como tal el que el legislador contempla actualmente para el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, según sea el órgano competente en cada caso.
(Negrillas fuera de texto original). También precisa la Corte que ese plazo, comenzará a contarse a partir del día siguiente de la notificación de esta sentencia. (Negrillas y subrayado fuera de texto original). EXP. 77512 Salvamento de Voto 4 De lo anterior, fácilmente se puede concluir entonces, que el término para adelantar el presente trámite, en materia laboral, es el establecido en el artículo 32 de la Ley 712 de 2001, esto es, cinco (5) años contados desde la ejecutoria de la sentencia, hecho que para el caso en cuestión, se infiere ya transcurrió, pues la sentencia del Tribunal objeto de revisión, data del 12 de marzo de 2011, y la misma se radicó tan solo hasta el 17 de abril de 2017, es decir, pasados más de cinco (5) años.
En este orden de ideas, en mi criterio, el término para impetrar la tantas veces mencionada revisión, ya caducó, sin que sea de recibo acoger lo indicado en la sentencia SU- 427/16, como en asuntos similares lo ha hecho la Sala mayoritaria, en donde contabiliza ese tiempo desde cuando la UGPP asumió la defensa judicial de estos asuntos, puesto que no puede el ciudadano sufrir las consecuencias de la omisión de la entidad encargada de ejercer las respectivas acciones para aquella época, por cuanto ello implica desconocer la sentencia de constitucionalidad, arriba referida, y de paso afectar los derechos adquiridos otorgados en virtud de las decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas, desconociéndose además el principio de confianza legítima y creando inseguridad jurídica.
Conforme a lo dicho en precedencia, no había lugar a adelantar trámite alguno por parte de la Sala. En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. EXP. 77512 Salvamento de Voto 5 Fecha ut supra. Magistrado