CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56912 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2341-2019 Radicación n.° 56912 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de diciembre de 2011, cuya lectura por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga se efectuó el 14 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo EVERTH ANDRÉS CANDELO PULECIO, adelanta contra la entidad recurrente y solidariamente contra el MUNICIPIO DE PRADERA - VALLE, y al cual fue llamada a integrar el litis consorcio necesario MILENA ERAZO GUERRA, en representación de la menor LINA MARCELA CANDELO ERAZO.
I.
ANTECEDENTES La señora Gloria Patricia Pulecio Correa, quien actúa en nombre propio y en representación del menor Everth Andrés Candelo Pulecio, convocó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «desde el momento del fallecimiento del señor EVERTH ORLANDO CANDELO», junto con los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que el señor Everth Orlando Candelo laboró al servicio del Municipio de Pradera, desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo; que ese ente municipal, como empleador, lo afilió al régimen de pensiones administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. « desde el 22 de julio (sic) de 1998 »; que antes de ser vinculado a esa entidad, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales «bajo otros patronales más de seis años aproximadamente» y que estando afiliado al régimen de pensiones falleció el 1º de febrero de 1999.
Expuso que el ente territorial, para la data del fallecimiento del citado trabajador, adeudaba las cotizaciones a pensión que debían sufragarse a Porvenir S.A., pues «a pesar que se les descontaban los correspondientes aportes por pensión, pero la empresa no los cancelaba al FONDO DE PENSIONES, sino que disponía de ellos»; y sólo hasta el 2 de febrero de 1999, el empleador sufragó a la citada administradora los aportes del afiliado ya fallecido.
Expuso que era la compañera permanente del señor Candelo; que convivieron bajo el mismo techo hasta el momento de su deceso; que de esa unión nació el menor Everth Andrés Candelo Pulecio; que le solicitó a la convocada al litigio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero ésta se abstuvo de otorgarla, bajo el argumento que el fallecido no se encontraba cotizando al momento de su deceso y tampoco reunió 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su muerte.
Indicó que la tesis expuesta por la entidad para negarle el derecho pensional no era válida, pues si bien existía deuda en el pago de aportes por parte del municipio empleador, lo cierto es que al tenor del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de los empleadores; conducta que no adoptó Porvenir S.A., pero que en ningún caso puede impedir el reconocimiento pensional perseguido.
Al dar contestación a la demanda, el Municipio de Pradera Valle se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, afirmó que ninguno de los relatados le constaba. En su defensa adujo, que la obligación pensional a favor del señor Everth Orlando Candelo estaba en cabeza de Porvenir S.A., en razón a que ese municipio cumplió con la obligación del pago de los aportes generados con ocasión de la relación laboral que lo ató al fallecido.
Propuso como excepción de mérito la de inexistencia de la obligación. A su turno, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al dar respuesta al libelo inaugural, también se opuso a la totalidad de pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos relatados, únicamente aceptó como cierto que para la data del fallecimiento del señor Candelo, su empleador el Municipio de Pradera no estaba cotizando para el riesgo de pensión, de los demás hechos dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no tenían tal carácter.
En su defensa señaló que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normativa que era la que se encontraba vigente para la fecha del deceso, exigía que para que un afiliado causara a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes, correspondía establecer, primeramente si era cotizante al sistema o no y, en caso afirmativo, se exigía un mínimo de aportes al sistema de 26 semanas en cualquier época, pero sí se trataba de afiliados que no estaban cotizando al momento de la muerte, se requería que éste hubiese sufragado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a tal contingencia. Dijo que el causante al 1º de febrero de 1999 (data del fallecimiento) no se encontraba cotizando al sistema de pensiones, es decir, que ostentaba la calidad de afiliado no cotizante, situación que le exigía demostrar 26 semanas en el año inmediatamente anterior; presupuesto que el trabajador no cumplió, por lo cual sus beneficiarios no tienen derecho a la pensión que reclaman.
Formuló como excepciones previas las de «ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones»; «no haberse presentado prueba de la calidad de heredero y en general de la calidad en que actúa la demandante»; y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. Como medios exceptivos de mérito, enlistó los de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa, cosa juzgada, compensación, buena fe de la demandada, mala fe de la parte actora y la innominada o genérica.
En audiencia celebrada el 15 de junio de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, quien conoció del proceso en primera instancia, declaró únicamente probada la excepción previa de falta de litisconsorcio necesario y, en consecuencia, ordenó vincular al sub examine a la señora Milena Erazo Guerra, en calidad de representante legal de su hija menor Lina Marcela Candelo Erazo hija del causante.
La convocada a integrar el litisconsorcio necesario, mediante documental allegada el 25 de agosto de 2006 (f.° 307 a 308) solicitó que « previa la conformación del litis consorcio necesario », se reconozca a la menor Lina Marcela Candelo Erazo como beneficiaria del causante por ser su hija; que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la AFP demandada y subsidiariamente al Municipio de Pradera el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su padre; que se le cancele el retroactivo pensional, intereses moratorios y lo que resulte probado ultra o extra petita.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira Valle, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo condenatorio en los siguientes términos:
PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representado legalmente por la señora Blanca Isabel Davino o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la ejecutoria de esta sentencia la pensión de sobreviviente del causante EVERTH ORLANDO CANDELO (q.e.p.d.) a favor de la demandante GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA, en forma vitalicia y a partir de la fecha del 1 de febrero de 1999, en un monto equivalente al 50% del salario mínimo vigente para esa época, con sus aumentos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre e intereses moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
La primera mesada será de $236.460, que se distribuirán así: el 50% o sea la suma de $118.230 para su compañera sobreviviente señora GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA y el otro 50% proporcionalmente para sus dos hijos EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO y LINA MARCELA CANDELO ERAZO representados legalmente por Gloria Patricia Pulecio Correa y Milena Erazo Guerra respectivamente, hasta que ellos cumplan los 18 años de edad y hasta los 25 años de edad si demostraren que están estudiando.
SEGUNDO: ABSOLVER A LA SOCIEDAD ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representando legalmente por la señora Blanca Isabel Davino o quien haga sus veces, de todas las demás pretensiones formuladas por la actora GLORIA PATRICIA PULECIO en su contra.
TERCERO: ABSOLVER AL MUNICIPIO DE PRADERA, representado legalmente por ORLANDO MINA o quien haga sus veces, de todas las demás pretensiones formuladas por la actora GLORIA PATRICIA PULECIO EN SU CONTRA.
CUARTO: la demandada PORVENIR S.A. podrá descontar de las mesadas debidas el pago efectuado a las representantes legales de los menores EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO y LINA MARCELA CANDELO ERAZO por concepto de devolución de aportes.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada PORVENIR S.A. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron el demandado Porvenir S.A. y la demandante Gloria Patricia Pulecio Correa y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 29 de diciembre de 2011, cuya lectura por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga se efectuó el 14 de febrero de 2012, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 130 proferida el 17 de agosto de 2010 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira – Valle, en el proceso ordinario laboral promovido por GLORIA PATRICIA PULECIO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y el MUNICIPIO DE PRADERA, y en su lugar se DISPONE:
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes del señor EVERTH ORLANDO CANDELO a sus menores hijos EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO representado legalmente por su señora madre y demandante en el presente procesos (sic) Sra. GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA en un porcentaje del 50% del valor de la a mesada pensional y a LINA MARCELA CANDELO ERAZO representada legalmente por su madre y Litisconsorte en la presente Litis Sra. MILENA ERZO GUERRA, TAMBIÉN EN UN PORCENTAJE DEL 50% del valor de la mesada pensional desde el 02 de febrero de 1999 hasta que los menores cumplan la mayoría de edad (18 años) o en su defecto hasta los 25 siempre y cuando acrediten estar estudiando, en un equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada año.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. a reconocer y pagar EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO representado legalmente por su señora madre y demandante en el presente procesos Sra. GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA en un porcentaje del 50% del valor de la mesada pensional, y a la menor LINA MARCELA CANDELO ERAZO representada legalmente por su madre y litisconsorte en la presente litis Sra. MILENA ERAZO GUERRA, la suma de $69.956.180 por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 02 de febrero de 1999, recordando que la referida suma se debe repartir en un porcentaje de $34.978.090 para cada uno de los derechohabientes..
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. a reconocer y pagar EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO representado legalmente por su señora madre y demandante en el presente procesos Sra. GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA en un porcentaje del 50% del valor de la mesada pensional, y a la menor LINA MARCELA CANDELA ERAZO representada legalmente por su madre y litisconsorte en la presente Litis Sra. MILENA ERAZO GUERRA, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 02 de febrero de 1999 hasta que se haga efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme a la liquidación obrante en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones en la demanda al MUNICIPIO DE PRADERA.
SEXTO: Sin costas en esta instancia por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a determinar los siguientes aspectos: (i) si era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el sub examine en cabeza de la AFP demandada o, por el contrario, le correspondía al Municipio de Pradera asumir tal prestación pensional y (ii) si la demandante tenía la calidad de compañera permanente del causante para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.
En tales condiciones abordó el estudio de los recursos de apelación interpuestos, así: 1. Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de la AFP demandada. Sobre este tópico el sentenciador explicó que al tenor de los pronunciamientos jurisprudenciales adoptados por la Sala de Casación Laboral de la Corte, se ha establecido que las administradoras de pensiones no podrán negar las prestaciones pensionales a las que los afiliados tengan derecho, bajo el argumento de que «la empleadora del trabajador fallecido no realizó los aportes a pensión del trabajador o que estos los hizo de manera posterior a la muerte del mismo», habida cuenta que la propia ley le otorga herramientas especiales a los Fondos de Pensiones y no a los afiliados para que realicen los controles, procedimientos y acciones para el recaudo efectivo de los aportes; es más, le impone términos específicos de tiempo para que adelanten las gestiones necesarias ante las autoridades correspondientes, para que de manera coercitiva se logre el recaudo de los aportes en mora.
Aseguró que ello tenía razón de ser en que no se le puede imponer cargas de índole administrativa al trabajador o sus herederos, pues como ya se afirmó, el trabajador no tiene los elementos necesarios para conseguir de manera efectiva el cumplimiento de las obligaciones tanto del empleador como del fondo de pensiones. Frente al caso concreto la alzada precisó, que si bien es cierto el empleador pagó de manera tardía los aportes a la seguridad social del afiliado, incurriendo de esta manera en un incumplimiento directo de las obligaciones que tiene en tal calidad, también lo era que no aparece dentro del plenario prueba alguna que acredite que el fondo de pensiones hubiere iniciado las acciones conducentes a la normalización de los aportes a pensión del trabajador fallecido, mucho menos que hubiere incoado las acciones judiciales correspondientes para lograr que, de manera coactiva, el empleador incumplido pagara las cotizaciones en mora. 2.
Calidad de compañera permanente de la demandante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y derecho de los menores hijos. Para resolver la controversia frente a este punto, luego de hacer transcripción de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, el juez plural consideró pertinente remitirse al literal b) del citado artículo 47, del cual coligió que «la cónyuge o compañera permanente deben acreditar que estuvieron casados o haciendo vida marital durante los dos años anteriores al fallecimiento del afiliado, a excepción de aquellas que acrediten haber procreado un hijo con el causante, pues ello las exonera automáticamente de la obligación de demostrar la convivencia durante los dos años anteriores a la muerte del afiliado», sin embargo, advirtió que ello no se podía confundir con el requisito de acreditar la calidad de compañera permanente, pues el hecho de haber concebido un hijo no implica que los padres sean cónyuges o compañeros permanentes para efectos de aspirar a derechos patrimoniales sobre los bienes del fallecido.
Visto lo anterior, aseguró que en el presente asunto no se encontraban cumplidos los presupuestos para afirmar que Gloria Patricia Pulecio Correa pudiese acceder a la pensión de sobrevivientes, pues únicamente acreditó haber tenido un hijo con el fallecido, mas no probó su calidad de compañera permanente; de ahí que se imponía revocar el fallo impugnado frente al reconocimiento otorgado a la promotora del proceso, para en su lugar, únicamente concederlo a favor de los menores «EVERTH ANDRÉS CANDELO PULECIO, representado legalmente por su señora madre GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA y LINA MARCELA CANDELO ERAZO representada legalmente por su señora madre MILENA ERAZO GUERRA», en un porcentaje del 50% para cada uno de ellos; pensión que se otorgará hasta que los menores cumplan los 18 años de edad o en su defecto hasta tanto sigan acreditando estudios sin que exceda de los 25 años. 3.
Liquidación de la pensión de sobrevivientes y prescripción. Determinado lo anterior y previo a realizar la liquidación de la mesada pensional, estudió la excepción de prescripción propuesta por Porvenir S.A., de la cual, afirmó que se declaraba no probada, lo que explicó así: Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene entonces que los dos beneficiarios son menores de edad, pues el menor EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO según el certificado de nacimiento visible a folio 298 se tiene que el menor nació el 13 de marzo de 1994, por lo que se entiende que el fenómeno prescriptivo para él se encuentra suspendido hasta el 13 de marzo de 2012 fecha en la cual cumple la mayoría de edad y para tal efecto desde la mentada calenda empieza a correr el término de prescripción de tres años.
En cuanto a la menor LINA MARCELA CANDELO nacida el 24 de septiembre de 1989 según se constata con e! registro civil de nacimiento (FI.306), se tiene que la misma cumplió la mayoría de edad, el 24 de septiembre de 2007, fecha a partir de la cual empezó a correr el término prescriptivo de 3 años establecido en el artículo 151 del CPT, y en atención a que para la fecha en que se presentó la demanda, los beneficiarios eran menores de edad, esto es el 16 de enero de 2006, se entiende interrumpido el término de prescripción, razón por la cual se declara como no probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada.
Una vez realizadas las operaciones de rigor, precisó que de la historia laboral del causante arrojó un IBL equivalente a $163.398,53 y que al aplicarse una tasa de reemplazo del 45% «tal como lo prevé la norma», la mesada inicial sería inferior al salario mínimo legal mensual vigente, razón por la cual, se debía ajustar la cuantía de la prestación a ese tope.
En ese orden, aseveró que el retroactivo pensional que se debía cancelar a los beneficiarios, ascendía a la suma de $69.956.180, el cual se reconocería a partir del 2 de febrero de 1999 y debía ser dividido en partes iguales, entre los hijos menores del causante. Finalmente, condenó a la AFP accionada al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por haber negado la pensión de sobrevivientes a los hijos del causante «sin razón valedera».
En los anteriores términos, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la AFP Porvenir S.A., a pagar la pensión de sobrevivientes solo a favor de los hijos menores del afiliado Everth Orlando Candelo, por partes iguales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura lo formula de la siguiente manera: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case parcialmente la sentencia acusada en cuanto condenó a Porvenir a pagar la pensión de sobrevivientes, junto con los intereses de mora causados, a Everth Andrés Cándelo Pulecio y a Lina Marcela Cándelo Erazo.
Luego, se pide que revoque la decisión del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, propone tres cargos que obtuvieron réplica únicamente de la parte actora, de los cuales se estudiará inicialmente el primero y, de ser necesario, los dos últimos en forma conjunta, porque a pesar de que están dirigidos por vías diferentes, denunciar similar elenco normativo, los mismos se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO PRIMERO Está propuesto en los siguientes términos: A causa de los errores de hecho que se señalan más adelante, el fallo recurrido aplicó indebidamente los artículos 24, 46, numeral 2°, literal b) (que rige por remisión expresa del artículo 73) y 141 de la Ley 100 de 1993 y 8°, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y dejó de aplicar los artículos 1°, 13, literal d), 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables al tenor de lo previsto por el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esta última codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida).
Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1) No dar por demostrado, estándolo, que aunque el contrato de trabajo de Everth Orlando Cándelo con el Municipio de Pradera comenzó el 23 de julio de 1998 sólo hasta el 11 de agosto de 1998 cumplió el dicho Municipio con su deber legal de afiliar a su empleado a la seguridad social. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Everth Orlando Cándelo, a la fecha de su muerte, contaba con al menos 26 semanas cotizadas dentro del año previo a su óbito. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que como Porvenir S.A. no adelantó una labor efectiva de cobranza de las cotizaciones morosas adeudadas por el patrono era la responsable de asumir el pago de la prestación reclamada. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el único verdadero responsable de erogar la prestación de sobrevivientes era el Municipio de Pradera, como consecuencia de su incuria al haber afiliado tardíamente al señor Cándelo al sistema de seguridad social.
Sostiene que esos dislates fácticos, se cometieron como consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: a) Relación histórica de movimientos (f.469, c.2, que aunque no la menciona expresamente el Tribunal es obvio que la tuvo en cuenta cuando expuso que los aportes adeudados por el patrono fueron consignados en forma extemporánea -fs.632 y 633, c.2-) b) Certificado de defunción de Everth Orlando Cándelo (f. 7, c. 1, al que tampoco alude explícitamente el sentenciador de segunda instancia pero no cabe duda que tuvo que examinarlo para imponer la condena a partir de la fecha de la defunción).
Y por dejar de apreciar las siguientes probanzas: a) Formulario de solicitud de vinculación de Everth Orlando Cándelo a Porvenir (f.95, c. 1) b) Certificación expedida por el Municipio de Pradera (f.402, c.2) En el desarrollo del cargo el recurrente aduce que se acepta sin discusión alguna « la tesis del juzgador de primer grado relacionada con que a la fecha del fallecimiento del señor Candelo éste no estaba cotizando en Porvenir » y que bajo esa óptica resulta importante desatacar que al expediente se allegó una certificación expedida por el municipio demandado, en la que reconoce haber afiliado al causante a Porvenir S.A. solo hasta el 11 de agosto de 1998, fecha que concuerda con la data consignada en el formulario de solicitud de vinculación de Everth Orlando Cándelo; que por ello cualquier obligación frente al Municipio en relación con el fallecido, nació a la vida jurídica a partir del referido 11 de agosto de 1998 y no antes.
Explica que al contabilizar el número de días transcurridos entre el citado 11 de agosto de 1998 y el 1º de febrero de 1999 (data del fallecimiento de Everth Orlando Candelo), tan sólo transcurrieron «174 días (año calendario) o 170 días (año comercial)», de manera que resultaba evidente que el causante únicamente pudo cotizar «24,86 semanas o 24,29 semanas» (según se tome como referencia el año calendario o el comercial), cifra que en todo caso, es inferior a las 26 semanas exigidas por la ley vigente, para que Everth Andrés Cándelo Pulecio y Lina Marcela Cándelo Erazo pudieran constituirse en legítimos acreedores de la pensión de sobrevivientes.
De acuerdo a ello, resalta que, en todo caso, a pesar de que se admitiera que Porvenir S.A. no «llevó a cabo una tarea de recaudo», lo cierto es que de cualquier forma el afiliado no alcanzó las 26 semanas requeridas por la ley para dejar causado el derecho para que sus hijos pudieran disfrutar de la prestación pretendida y, por consiguiente, no hay lugar a otorgar la pensión reclamada.
De otro lado, expone que fue certificado por el mismo Municipio de Pradera que el contrato de trabajo de Everth Orlando Candelo empezó el 23 de julio de 1998 (f.° 402), de suerte que, de haber cumplido el empleador con su obligación legal de afiliar a su empleado a partir del día que inició la relación de laboral, el fallecido hubiera podido computar el número necesario de semanas aportadas al sistema de seguridad social, para dejar causado el derecho a una pensión de sobrevivientes.
Esgrime que como el ente municipal afilió al trabajador hasta el 11 de agosto de 1998 y sólo desde esa fecha se originó la cobertura del sistema de seguridad social frente al riesgo de muerte, salta a la vista que a causa de la negligencia del Municipio de Pradera, y que se traduce en la inscripción tardía a la que se viene haciendo alusión, éste dejó en cabeza suya cualquier responsabilidad derivada del deceso de su empleado que no puede ser asumido por el sistema de seguridad social en pensiones.
Afirma que estando comprobado con suficiencia que aun si se atribuyera alguna responsabilidad a Porvenir S.A. por no haber cobrado las cotizaciones adeudadas por el Municipio de Pradera, en todo caso, éstas no cumplirían el requisito de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso, por lo que resulta forzoso concluir que el único compelido a pagar la pensión de sobrevivientes es el ente municipal también demandado, dada su exclusiva «desidia» al no haber afiliado en forma oportuna a Everth Orlando Cándelo al sistema de seguridad social, omisión que trajo como consecuencia que el referido afiliado no hubiera completado las 26 semanas aportadas para cumplir con la exigencia prevista en el artículo 46, numeral 2º, literal b), de la Ley 100 de 1993.
VII. LA RÉPLICA La opositora Gloria Patricia Pulecio Correa, quien actúa en nombre propio y de su hijo menor Everth Andrés Candelo Pulecio, asegura que la AFP recurrente no puede afirmar que la demora en la afiliación del causante es atribuible al Municipio de Pradera, porque de ser así, no debió aceptar la afiliación desde julio de 1998, tal como lo hizo y, en consecuencia, el cargo no puede prosperar.
VIII. CONSIDERACIONES En este ataque la censura pone a consideración de la Sala el tema de la afiliación tardía por parte del empleador, para lo cual pretende demostrar que el Tribunal se equivocó al condenar a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los hijos menores del afiliado Everth Orlando Candelo, pues afirma que aun aceptando en gracia de discusión que la AFP «no llevó a cabo una tarea de recaudo», es al municipio demandado a quien le corresponde asumir la obligación pensional reclamada, en la medida que no cumplió con el deber de afiliar a su trabajador fallecido desde la misma fecha de inicio de labores, pues de haberlo hecho se hubiese podido computar y completar el número necesario de semanas para que el sistema de seguridad social integral reconociera la prestación con 26 semanas cotizadas en el último año anterior a la muerte, como lo exige el literal b ) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por haber dejado de cotizar al sistema; yerros de la alzada que obedecieron a la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea valoración de otras.
Argumenta la AFP recurrente, que lo anterior obedece a que la cobertura del riesgo y por ende cualquier obligación en cabeza del fondo demandado, relacionada con su afiliado Everth Orlando Candelo, nació a la vida jurídica desde el momento mismo de la afiliación, que lo fue el 11 de agosto de 1998 y terminó el 1° de febrero de 1999 fecha del fallecimiento del asegurado.
Que por lo anterior es el Municipio de Pradera – Valle, quien debe responder por la pensión de sobrevivientes, por no cumplir con afiliar oportunamente a dicho trabajador desde el día en que inició la relación laboral, esto es, el 23 de julio de 1998, pues tal omisión no permite computar el tiempo que transcurrió hasta la fecha de la afiliación (2.57 semanas), para con ello satisfacer las 26 semanas exigidas para poder dejar causado el derecho a una pensión de sobrevivientes a sus causahabientes; negligencia del empleador, que se traduce en la inscripción tardía del causante, que lleva a que la responsabilidad recae exclusivamente en el ente territorial empleador, frente a cualquier obligación derivada del deceso de su empleado que no puede ser asumida por el sistema de seguridad social.
Ahora bien, frente al cumplimiento de las 26 semanas cotizadas, para dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de Everth Orlando Candelo, la Sala advierte que, si bien el Tribunal no desarrolló ningún pronunciamiento concreto sobre el tema, hizo suyas las consideraciones del a quo, según los cuales, de las pruebas obrantes a folios 140 y siguientes y 468, se desprende que el Municipio de Pradera sí hizo las consignaciones de los aportes a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, cosa distinta es que las efectuó con posterioridad a la muerte del causante, además para el juez de primer grado « En relación a las semanas cotizadas se tiene que teniendo en cuenta el periodo de cotización de junio de 1998 a enero de 1999, dicho lapso equivale a 34 semanas cotizadas, por lo que cumple y supera las 26 semanas requeridas por la Ley 100 ».
Planteadas así las cosas del análisis objetivo de las pruebas que denuncia el recurrente, se tiene lo siguiente: A. Pruebas erróneamente valoradas 1. Certificado de defunción de Everth Orlando Candelo (f.° 7). En este documento se registra que el citado afiliado falleció el 1° de febrero de 1999, lo cual no fue objeto de discusión. 2. Relación histórica de movimientos (f.°469).
En esta documental se observa que el 4 de febrero de 1999, el empleador Municipio de Pradera efectuó los aportes obligatorios a favor de Everth Orlando Candelo, correspondientes a los ciclos de junio a noviembre de 1998 y enero de 1999; al día siguiente, esto es, 5 de febrero de la citada anualidad, se sufragó lo correspondiente al mes de diciembre de 1998.
Esta documental no fue valorada con error por parte del Tribunal, pues no desconoció que para el momento en que se presentó el deceso del trabajador, su empleador se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones generadas, que cubrió con posterioridad a la muerte. B. Pruebas no valoradas: 1. Formulario de solicitud de vinculación a Porvenir (f.° 95).
En esta documental se observa que la fecha de solicitud de vinculación o afiliación del señor Everth Orlando Cándelo a la AFP Porvenir, corresponde al 11 de agosto de 1998, también se indica que el empleador es la Alcaldía Municipal de Pradera, que el cargo que éste desempeñó fue el de auxiliar administrativo y que su asignación mensual equivale a la suma de $520.716. 2.
Certificación expedida por el Municipio de Pradera (f.° 402). En la citada documental dicho empleador hace constar lo siguiente: Que el señor EVERTH ORLANDO CANDELO identificado con la cédula de ciudadanía No.6.403.448 expedida en Pradera Valle, prestó los servicios en la Administración Municipal desde el 23 de julio de 1998, hasta el 31 de enero de 1999, desempeñando el cargo de TÉCNICO con una asignación mensual de $598.823 y por lo tanto fue afiliado al fondo de pensiones PORVENIR desde el 11 de agosto de 1998.
Los citados elementos demostrativos, esto es, el formulario y la certificación en comento, de haber sido valorados por el Tribunal, le hubiera permitido establecer que el municipio empleador del señor Everth Orlando Candelo, faltó a su obligación de afiliarlo oportunamente y efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde la misma fecha de vinculación laboral, toda vez que como lo certifica el propio ente territorial la relación de trabajo comenzó a ejecutarse el 23 de julio de 1998, pero la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en cuanto al contrato laboral que nos ocupa se llevó a cabo ulteriormente el 11 de agosto de la misma anualidad, aspecto este último que se encuentra corroborado con la solicitud de vinculación a Porvenir.
Lo anterior condujo a que, sin advertir el ad quem, que el empleador efectuó la afiliación al sistema en forma tardía, considerara, equívocamente, que, en principio, el responsable del pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios Everth Orlando Candelo era la AFP demandada, toda vez que no había ejercido ninguna acción tendiente a lograr la normalización y cobro de los aportes a pensión a favor del trabajador fallecido.
Se dice lo anterior, porque si el juez plural hubiera analizado en conjunto las pruebas aquí denunciadas, entre ellas, las que dejó de apreciar, habría concluido lo siguiente: i) que entre Everth Orlando Candelo y el Municipio de Pradera existió un contrato de trabajo desde el 23 de julio de 1998 hasta el 31 de enero de 1999; ii) que el trabajador fue afiliado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. hasta el 11 de agosto de 1998; iii) que el afiliado falleció 1 de febrero de 1999; y iv) que entre el momento que medió su afiliación a la AFP y la data del deceso, por ese vínculo laboral no transcurrió el número mínimo de 26 semanas necesarias para dejar causada la pensión de sobrevivientes, pues solo se contabilizan 24.29 semanas.
En este orden de ideas, la afiliación tardía a la seguridad social, en este asunto en un comienzo genera a cargo del Municipio de Pradera la obligación de asumir las prestaciones propias del sistema; puesto que, eventualmente, no quedarían en cabeza de la entidad administradora de pensiones, que para el caso corresponde a la pensión de sobrevivientes; pues si el ente municipal hubiera afiliado al citado trabajador al sistema general de pensiones desde el mismo momento que se inició la vinculación laboral en comento, 23 de julio de 1998, para la calenda que se presentó el fallecimiento del trabajador 1 de febrero de 1999, hubiera alcanzado a cotizar un total de 26.86 semanas, las que superarían la densidad que exige, pero el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante, norma aplicable al asunto, porque a contrario de lo sostenido por la censura, el afiliado era cotizante para el momento de la muerte.
En suma, las pruebas aquí analizadas acreditan que el Municipio de Pradera como empleador del señor Everth Orlando Candelo faltó a su obligación de afiliarlo oportunamente y efectuar los aportes a seguridad social por la citada relación laboral, y que por dicha omisión, en principio, no se cotizó ante la AFP demandada el número mínimo de semanas para dejar causada la pensión de sobrevivientes, por lo que la prestación eventualmente estaría a cargo de dicho empleador incumplido, pues tratándose de afiliación tardía éste no se subroga frente a los riesgos que cubre el sistema en materia pensional.
En tales condiciones resultaría palmaria la equivocación del Tribunal, pues, se itera, cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su trabajador (2.57 semanas) y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, en los términos que lo hubiere hecho el sistema de seguridad social; sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial.
En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, al estudiarse un caso de similares contornos, la Corte dijo lo siguiente: Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).
Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).
Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).
(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802) (Subraya la Sala).
De suerte que, como en el presente asunto, según lo demostró la AFP recurrente, medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador –hoy fallecido- al sistema de seguridad social en pensiones, tiempo que eventualmente pudo ser necesario para que dejara causada la pensión de sobrevivientes, pues como se vio, a pesar de que la relación laboral inició el 23 de julio de 1998, solo fue afiliado el 11 de agosto de la misma anualidad y desde esa data a la calenda en que ocurrió el deceso - 1 de febrero de 1999 - transcurrieron 24.29 semanas, las cuales podrían resultar insuficientes para que los beneficiarios puedan disfrutar de la pensión de sobrevivientes.
A lo anterior se suma que también se encuentra demostrado, que el empleador omisivo antes del acaecimiento del riesgo, en este caso la muerte del trabajador, no adelantó ni cumplió íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en que no medió la afiliación, ya que solo lo hizo el 4 de febrero de 1999, es decir, después del fallecimiento de aquel, circunstancia que, conforme a la línea jurisprudencial transcrita, impide, bajo esa perspectiva, que opere la subrogación del riesgo, por lo que sería el empleador omisivo quien en principio debería asumir el pago de la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama.
No obstante lo anterior, si bien quedan demostrados los yerros fácticos en que incurrió el Tribunal con el carácter de manifiestos, conforme se acaba de establecer, tal situación solo lleva a declarar fundado el cargo en el sentido que el ad quem estructuró la responsabilidad del fondo demandado en que éste no ejerció las acciones de cobro correspondientes para hacer efectivas las cotizaciones en mora, pero no advirtió que lo que realmente medió en este asunto fue una afiliación tardía en el aseguramiento oportuno del trabajador –hoy fallecido- al sistema de seguridad social en pensiones.
Las circunstancias expuestas en precedencia, hacen innecesario el estudio de los dos cargos restantes que persiguen igual cometido, por girar en torno a la no responsabilidad de la AFP Porvenir, así no haya ejercido acciones de cobro al municipio demandado, ello conforme a lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que para el caso no aplica, por no tratarse de un tema de mora en el pago de aportes, sino como quedó establecido, de una afiliación tardía, según lo resuelto en el primer ataque.
Sin embargo, pese a lo fundado del ataque, la Sala encontraría, en sede de instancia, por otras razones que, en todo caso, el riesgo sí fue subrogado en la administradora de pensiones demandada, en la medida que se trató de un afiliado que se encontraba cotizando al sistema y aportó por lo menos 26 semanas en cualquier tiempo al momento de producirse la muerte.
En efecto, al revisar en detalle el expediente, la Sala observa que a folio 576 aparece la historia laboral del ISS del causante Everth Orlando Candelo, en la que se advierte que éste cotizó con anterioridad un total de 195 semanas de forma interrumpida, en el periodo comprendido entre el 22 de septiembre de 1989 y el 18 de junio de 1993, con los empleadores «EMP NAL DE RECURSO HUMANOS», e incluso el mismo Municipio de Pradera- Valle, respecto de precedentes vínculos laborales.
Es decir, que a pesar de que se presentó una afiliación tardía por parte del empleador Municipio de Pradera esta no resulta relevante, toda vez, que se itera, el causante era cotizante activo al momento de su fallecimiento y cumplió con el mínimo de 26 semanas aportadas en cualquier tiempo al momento del fallecimiento, tal como lo exige el literal a) del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su versión original que prevé que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios respecto de un « […] afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte »; que, se itera, es la norma llamada a gobernar esta situación, toda vez que, como se recordará, el trabajador cotizante falleció el 1° de febrero de 1999.
En suma, si bien no se desconoce que hubo una omisión del empleador Municipio de Pradera al afiliar tardíamente a su trabajador Everth Orlando Candelo –hoy fallecido-, frente a la relación de trabajo que inició el 23 de julio de 1998, esta circunstancia no se traduce en la imposibilidad de acceder a la pretendida pensión de sobrevivientes a cargo del sistema general de pensiones; pues lo cierto es que, aunque no medió la afiliación oportuna, el causante de todos modos dejó consolidado el derecho prestacional pretendido, de allí que tal omisión no impidió que se estructurara el derecho a la prestación reclamada a cargo de la AFP accionada.
Aquí importa recordar lo dicho por la Corte Suprema en Sentencia CSJ SL2603-2017, rad. 39743, donde se manifestó: Desde ya debe advertirse que ha sido posición pacífica de la Corte Suprema de Justicia que el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones no siempre conlleva a que aquél asuma las prestaciones propias de la ley de seguridad social, dado que existirán algunos eventos en los que dicha omisión no genere perjuicio alguno; pero sí, por el contrario, produce algún daño debe repararlo, por ejemplo, reconociendo y pagando la respectiva prestación que el sistema hubiese otorgado […].
En este orden de ideas, no existe duda, se insiste, que, a pesar de mediar una afiliación tardía por parte del último empleador del trabajador fallecido, la pensión debe ser asumida por el sistema general de pensiones, en este caso la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., toda vez que cumplía el afiliado fallecido las exigencias del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de ser reformado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Cabe advertir que Porvenir S.A. podrá solicitar al ISS el traslado de las cotizaciones que se hicieron en el régimen de prima media, a efectos de financiar la pensión de sobrevivientes, que es objeto de estudio. Por todo lo expuesto, aunque la acusación es fundada, no hay lugar a casar la sentencia impugnada. No se fijan costas en casación toda vez que el ataque resultó fundado, aun cuando finalmente no prosperó. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de diciembre de 2011, cuya lectura por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga se efectuó el 14 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA PATRICIA PULECIO CORREA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo EVERTH ANDRES CANDELO PULECIO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y solidariamente contra el MUNICIPIO DE PRADERA – VALLE-, al cual fue llamada a integrar el litis consorcio necesario MILENA ERAZO GUERRA, en representación de la menor LINA MARCELA CANDELO ERAZO.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00