Radicación n.° 67204 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2340-2019 Radicación n.° 67204 Acta 18 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELIODORO GALINDO CASTIBLANCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.

I.

ANTECEDENTES HELIODORO GALINDO CASTIBLANCO llamo a juicio a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, con el fin de obtener el reajuste de su primera mesada pensional, así como los valores que se causen a futuro desde el reconocimiento de la pensión sanción, la sanción moratoria y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, precisó que prestó servicios a la Empresa Distrital de Servicios Púbicos -EDIS-, a través de un contrato de trabajo, finalizado por despido sin justa causa; que el accionado asumió las obligaciones de la entidad atrás mencionada y que por sentencia judicial se le ordenó el reconocimiento de la pensión sanción, tomando, para su liquidación, el valor promedio de lo devengado en el último año de servicio, sin aplicar la corrección monetaria generada desde el momento del retiro hasta el avenimiento de la edad (f.° 2 a 4 y 18 a 20 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, ya que la prestación se reconoció en los precisos términos de cumplimiento del fallo. Aceptó que el demandante estuvo vinculado a la EDIS, pero negó que no hubiera realizado el reajuste pretendido. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, prescripción, pago y compensación (f.° 23 a 30 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2013 (f.° 266 a 273 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que le asiste derecho al demandante, […], a la indexación de su primera mesada pensional sobre la pensión sanción que le fue concedida a partir de la fecha del reconocimiento de su pensión, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la parte demandada, […], a reliquidar la pensión del demandante […], elevando el monto de su primera mesada pensional y al pago de la correspondiente indexación conforme quedó expuesto en este proveído. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 28 de noviembre de 2013 (f.° 6 a 13 del cuaderno del Tribunal), revocó la de primer grado y absolvió al enjuiciado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó, que no fue motivo de discusión la calidad de pensionado del demandante, al estar acreditada con la Resolución n.° 0746 del 30 de marzo de 2007, con la que se reconoció la pensión sanción a partir del 1° de marzo de 2000, acatando lo ordenado por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 4 de junio de 2009, confirmada por el Tribunal de la misma ciudad, con fallo del 28 de julio de 1999.

Asentó, que lo pretendido, entre otras, era la reliquidación de la primera mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, pero advirtió que esa súplica no tenía vocación de prosperidad, ya que, al revisar la sentencia del Juzgado Noveno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, determinó, que esa suma se había fijado en $285.430,85, e indicó: De lo anterior expuesto, se concluye que al momento de ordenarse el reconocimiento pensional, se dispuso que el mismo fuera con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal y como lo pretende el accionante, razones más que suficientes para que esta Corporación se declare relevada del estudio de la pretensión objeto de pronunciamiento.

Luego, se ocupó del tema de la indexación de la primera mesada pensional y citó dos sentencias de esta Corporación, la primera frente a la que no indicó radicación y la segunda identificada con el número 31222, relativa a la forma como debía realizarse la actualización. Encontró, con sustento en lo anterior, que la Juez de instancia se había apartado por completo de los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia, al tomar como IPC final, el índice de precios al consumidor del 1° de marzo de 2000- fecha en la que se arribó a la edad para hacerse acreedor al pago de la pensión sanción, cuando debió tomar lo registrado al 31 de diciembre de 1999.

Después, señaló: Ahora bien, no se discute que el actor laboró para la extinta EDIS desde el (sic) durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1977 y el 31 de agosto de 1994, que la pensión se reconoció a partir del 1° de marzo de 2000 (folios 71 a 74), tampoco que el promedio salarial para liquidar la misma fue de $285.430,85, cifras y fechas sobre las cuales se debe proceder a la aplicación de la fórmula, todo esto ajustado a la jurisprudencia aplicable, dado que el actor no demuestra haber laborado entre la fecha de egreso y la fecha de reconocimiento de la pensión, lo que Conlleva (sic) a que al aplicar la formula VH.I.P.C.F (9.23 %) sobre IPCI (22.60 %) arroja un valor de $402.002,82, al cual le aplicamos el 63.59 %, lo anterior teniendo en cuenta que el promotor de la presente litis trabajo para la EDIS durante 16 años, 11 meses y 15 días, dando como resultado de la pensión inicial la suma de $255.634.oo, suma que resulta inferior al salario mínimo mensual legal vigente para la data en que se le reconoció el derecho pensional, el cual ascendía a la suma de $260.100.oo, razón por la cual la entidad enjuiciada le reconoció dicho guarismo como primera mesada pensional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 19 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2°, 4°, 13, 46, 48, 53, 228 (no indica a que corresponde), así como el precedente obligatorio de la sentencia CC C-891A-2006, que prevé la indexación de la primera mesada pensional requerida por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con el 11, 14, 21, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993; 178 del Código Contencioso Administrativo; 307 y 308 del CPC; 145 del CPTSS; 29 y 373 de la CN.

En su desarrollo precisa, que no se tuvieron en cuenta las normas relativas a la seguridad social y, en especial, el precedente de la Corte Constitucional atrás mencionado, que prevé la indexación de la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, siendo improcedente estarse a la Ley 100 de 1993, al prevalecer las normas constitucionales, razón está que conlleva a la prosperidad de la indexación de la primera mesada pensional.

Afirma, que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho y de derecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le indexaron la primera mesada de su pensión. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no le indexaron la primera mesada de su pensión. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor ganaba un salario mínimo legal en el año de 1994.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al actor le fijaron como pensión más del salario mínimo legal en el año 2000. No dar por demostrado, estándolo, que al actor le fijaron como pensión el salario mínimo legal en el año 2000. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ley (sic) 100 de 1993 entró en vigencia para los distritales en 1994, fecha de despido del trabajador.

No dar por demostrado, estándolo, que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para los trabajadores distritales, en junio de 1995. Señala que con las sentencias CC C-862 y CC C-891A, ambas de 2006, se subsanó la laguna normativa que afectaba a una determinada categoría de pensionados, en atención a que debía aplicarse el mecanismo de actualización acogido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Cita la sentencia CC T-799-2007 y la CC T-292-2006, e indica que no es cierto lo sostenido en segunda instancia, cuando informa «que no es posible ordenar la indexación de la mesada pensional», lo que conllevó a la vulneración de las normas denunciadas. CONSIDERACIONES Sea lo primero mencionar, que el accionante comete un dislate al presentar su acusación, ya que, si la senda seleccionada fue la de puro derecho, no le era dado acudir a situaciones fácticas ajenas a esa modalidad de violación, como cuando le formuló errores de hecho y de derecho.

De allí que, al haberse erigido la acusación por la senda de puro derecho, quiere decir que el error del sentenciador se origina por la aplicación o inaplicación de una disposición, más no por abstenerse de revisar determinado medio de convicción o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en la sentencia de casación CSJ SL1989 - 2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

A su vez, se hace necesario manifestar al impugnante que el error de derecho surge en dos casos precisos: a) aquel en el que el juzgador ha valorado como apta una prueba cualquiera, cuando el legislador exige, para la demostración del hecho, un medio ad substantiam actus, y b) donde el sentenciador no ha apreciado un elemento de esa naturaleza.

Corresponde igualmente aclarar, que el error en la apreciación de un mismo medio de convicción no puede ser simultáneamente de derecho y de hecho, como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL, 31 jul 1959, gaceta judicial 2211-2112, página 915 a 917. Ahora bien, si por laxitud se estudiara de fondo el cargo, el mismo no está llamado a prosperar, por lo siguiente: El recurrente, reprocha la decisión del Tribunal, por no haber ordenado la indexación de su primera mesada pensional, para lo cual soporta su inconformidad en la sentencia CC C-862 y CC C-891A, las dos de 2006.

Pues bien, de entrada se advierte, que ninguna razón asiste al demandante en las inconformidades presentadas contra la decisión de segundo grado, dado que, al revisar esa decisión, se constata que el Tribunal sí procedió a indexar la primera mesada pensional del demandante, para lo cual, soportó su juicio en dos sentencias proferidas por esta Corporación, la primera (no identificó número de radicación), que trató sobre la procedencia de esa figura, con sustento en los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, así como en el 1° del Código Sustantivo del Trabajo, para ultimar que en derecho laboral, la corrección monetaria no estaba consagrada en norma alguna, debiéndose acudir a la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera para su implementación, así como a normas análogas, teniendo presente la equidad y la justicia y acatando, además, lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Nacional, el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el 8° de la Ley 153 de 1887 y el 178 del Código Contencioso Administrativo.

La segunda providencia, identificada con la radicación 31222, fijó la formula a utilizar, a efectos de realizar la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual, examinó nuevamente esa temática, e indicó, con sustento en la sentencia CC T-425-2007, que al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, podía sostener que esa fórmula cumplía con los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el valor de la primera mesada pensional.

Luego, acogiendo dichas sentencias, concluyó que la Juez de primera instancia, al momento de realizar la indexación, se apartó de esos precedentes al tomar como IPC final, el de la fecha en la que el actor arribó a la edad, 1° de marzo de 2000, cuando en estrictez, era el del 31 de diciembre de 1999. Finalmente anotó: Ahora bien, no se discute que el actor laboró para la extinta EDIS desde el (sic) durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1977 y el 31 de agosto de 1994, que la pensión se reconoció a partir del 1° de marzo de 2000 (folios 71 a 74), tampoco que el promedio salarial para liquidar la misma fue de $285.430,85, cifras y fechas sobre las cuales se debe proceder a la aplicación de la fórmula, todo esto ajustado a la jurisprudencia aplicable, dado que el actor no demuestra haber laborado entre la fecha de egreso y la fecha de reconocimiento de la pensión, lo que Conlleva (sic) a que al aplicar la formula VH.I.P.C.F (9.23 %) sobre IPCI (22.60 %) arroja un valor de $402.002,82, al cual le aplicamos el 63.59 %, lo anterior teniendo en cuenta que el promotor de la presente litis trabajo para la EDIS durante 16 años, 11 meses y 15 días, dando como resultado de la pensión inicial la suma de $255.634.oo, suma que resulta inferior al salario mínimo mensual legal vigente para la data en que se le reconoció el derecho pensional, el cual ascendía a la suma de $260.100.oo, razón por la cual la entidad enjuiciada le reconoció dicho guarismo como primera mesada pensional.

Como se ve, el ad quem, contrario a lo afirmado en el recurso, precisó que la prestación del demandante debía indexarse; posición no solo respaldada en los fallos que trascribió en su decisión, sino que también encuentra soporte en pronunciamientos más recientes de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL1033-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709.

En efecto, en esa oportunidad, se anotó: Ahora bien, el problema jurídico que plantea la censura, esto es, si procede la indexación de la primera mesada de pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de innumerables pronunciamientos en esta sede, sin que a la fecha existe motivo que obligue a variar la línea jurisprudencial acogida por el Tribunal, menos si se observa que nada nuevo propone el recurrente que lleve a la Corte a revisar su postura.

Al punto baste remitirnos a la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, en la que se explicó que todas las pensiones sin interesar su origen o fuente como tampoco la fecha de su causación deben actualizarse si el valor del que se partió para su liquidación sufrió depreciación por el simple transcurrir del tiempo. A su vez, conviene destacar, que la fórmula utilizada en segunda instancia, sigue los lineamientos trazados por esta Corporación. Es así como en la sentencia en cita se anotó: No obstante lo anterior, ha de señalarse que el juzgador de la alzada se acopló a la actual jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular, la cual se consigna, entre otras, en la sentencia CSJ SL439-2013, en la que se dijo: Con todo, debe recordar la Corte que, si bien en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se había considerado que para actualizar el Salario Base de Liquidación se debía aplicar la siguiente fórmula:; es cierto que dicho criterio fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, al considerar que: Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” En el presente caso se tiene que el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia que había dispuesto la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, aplicando la fórmula señalada en la jurisprudencia transcrita y, como ésta coincide con el criterio fijado por la Sala a partir de las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2007, radicados 30602 y 31222, reiteradas en las del 14 de noviembre de 2012, (radicado 53712); 18 de septiembre del mismo año, (radicado 41130) y 30 de enero de 2013, (radicado 39662), entre otras, no encuentra la Sala razones para quebrar la sentencia impugnada.

Siendo ello así, ningún yerro jurídico cometió el Tribunal, al sostener la viabilidad de indexar la primera mesada pensional. De lo dicho primeramente, se sigue que el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELIODORO GALINDO CASTIBLANCO contra BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00