CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57301 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2340-2018 Radicación n.° 57301 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA GOYENECHE LLANOS, MARÍA ALICIA MARTÍN RIAÑO, FLOR MARINA PIÑEROS PIÑEROS, BLANCA CECILIA NOVOA BOHÓRQUEZ, NELSON ALONSO ZAMBRANO PINTO, GUILLERNO BEJARANO GUERRERO, ANA ISABEL MEDINA VACCA, BLANCA LILIA MORALES SALGADO, BLANCA SOFÍA MARTÍN ACOSTA, MIRYAM DEL CARMEN TORRES SÁNCHEZ, ROSA MARÍA NOVOA PERILLA, LAURA CECILIA DUEÑAS BARRETO, MARÍA INÉS ZAMORA BARRERA, ANA CECILIA ORTEGA RAMÍREZ, FREDY ALBEIRO PINTO, FLOR MARINA DUEÑAS RUÍZ, LUZ MARINA BONILLA VACCA y DUVÁN ALBERTO HURTADO ARAQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauraron contra el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ o EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ. I.

ANTECEDENTES LUZ MARINA GOYENECHE LLANOS, MARÍA ALICIA MARTÍN RIAÑO, FLOR MARINA PIÑEROS PIÑEROS, BLANCA CECILIA NOVOA BOHÓRQUEZ, NELSON ALONSO ZAMBRANO PINTO, GUILLERNO BEJARANO GUERRERO, ANA ISABEL MEDINA VACCA, BLANCA LILIA MORALES SALGADO, BLANCA SOFÍA MARTÍN ACOSTA, MIRYAM DEL CARMEN TORRES SÁNCHEZ, ROSA MARÍA NOVOA PERILLA, LAURA CECILIA DUEÑAS BARRETO, MARÍA INÉS ZAMORA BARRERA, ANA CECILIA ORTEGA RAMÍREZ, FREDY ALBEIRO PINTO, FLOR MARINA DUEÑAS RUÍZ, LUZ MARINA BONILLA VACCA y DUVÁN ALBERTO HURTADO ARAQUE, llamaron a juicio al HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ o EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, con el fin de que se condenara al pago de las siguientes acreencias laborales: i) el valor de la nivelación salarial ordenada en el Decreto 980 del 29 de mayo de 1998, de acuerdo con la actualización en las asignaciones básicas máximas mensuales establecidas para los empleados públicos del orden territorial del sector salud y a la escala establecida para el cargo desempeñado, a partir del 29 de mayo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002; ii) el valor del incremento salarial del 15% ordenado por el laudo arbitral del 29 de septiembre de 2000, aclarado el 7 de diciembre del mismo año; iii) la indemnización moratoria por la omisión del pago de la totalidad de las prestaciones sociales, como de los reajustes salariales, según el artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 modificado por el Decreto Legislativo 797 de 1949; iv) el incremento del 25% sobre el valor de la prima de alimentación y auxilio de transporte equivalente a los años de 1999 a 2002; v) la diferencia entre lo pagado y lo realmente devengado por los siguientes conceptos: el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las horas extras, el reajuste del auxilio de cesantía e intereses a la cesantía causados, desde el 29 de mayo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002; vi) indexación de los valores dejados de cancelar y vii) el pago de las costas del proceso (f.° 181, cuaderno n.° 1 del Juzgado).

Como petición especial, requirió que, al momento de dictar sentencia, se aplicara la excepción de inconstitucionalidad, respecto de las disposiciones establecidas por el Decreto 014 del 23 de junio de 1999, mediante el cual se creó la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN RAFAEL DE GUAYATÁ y demás normas de carácter municipal, en cuanto pretendan modificar las condiciones contractuales, salariales y prestacionales en su condición de antiguos trabajadores del HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que ingresaron a laborar al HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, por medio de contrato de trabajo ficto, a término indefinido, en las siguientes fechas y cargos: NOMBRES FECHA DE INGRESO CARGO DESEMPEÑADO Luz Marina Goyeneche Llano 1/sep./1984 Auxiliar de enfermería. María Alicia Martín Riaño 1/abr./1976 Auxiliar de enfermería. Flor Marina Piñeros Piñeros 2/en./1993 Auxiliar de enfermería. Blanca Cecilia Novoa 1/ag./1978 Promotora rural Nelson Alonso Zambrano Pinto 3/mar./1976 Auxiliar de administración Guillermo Bejarano Guerrero 1/jun./1981 Conductor Ana Isabel Medina Vacca 15/mar./1981 Promotora rural Blanca Lilia Morales Salgado 1/ag./1978 Promotora rural Blanca Sofía Martín Acosta 1/sep./1982 Promotora rural Miryam Del Carmen Torres 5/dic./1983 Promotora rural Rosa María Novoa Perilla 1/ag./1978 Promotora rural Laura Cecilia Dueñas Barreto 1/ag./1983 Promotora rural María Inés Zamora Barrera 10/mar./1982 Promotora rural Ana Cecilia Ortega Ramírez 4/feb./1991 Promotora rural Fredy Albeiro Pinto 1/abr./1989 Auxiliar de administración Flor Marina Dueñas Ruíz 1/en./1983 Auxiliar de laboratorio clínico Luz Marina Bonilla Vacca 15/mar./1974 Operario de servicios generales Duván Alberto Hurtado 1/ jun./1992 Técnico de saneamiento.

(f.° 182, ibídem ). Adujeron, que las asignaciones básicas para los años 1998 a 2000, según el cargo que desempeñaban, eran las siguientes: Cargo 1998 1999 2000 Auxiliares de enfermería $500.543 $575.624 $575.624 Auxiliares de administración $390.134 $448.654 $489.032 Conductor $372.800 $428.720 $467.304 Promotoras rurales $349.909 $402.720 $438.610 Auxiliar de laboratorio $409.095 $470.495 $512.800 Operario de servicios generales $315.005 $362.253 $394.855 Técnico de saneamiento 583.046 $670.502 $798.473 Manifestaron, que mediante el Decreto 014 del 23 de junio de 1999, el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, se convirtió en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, con identidad de establecimiento hospitalario, sin que se modificaran, extinguieran o suspendieran sus contratos de trabajo, es decir que continuaron con la prestación de sus servicios en esta entidad, con las mismas condiciones laborales, sin solución de continuidad; que, por consiguiente, se constituyó una sustitución patronal, que hace que el nuevo empleador responda solidariamente con el primero, de las obligaciones laborales, que a la fecha de la sustitución eran exigibles.

Señalaron, que al momento de la sustitución, no les fueron pagadas sus acreencias laborales, ni el total de sus cesantías, así como tampoco se les reconocieron los incrementos contemplados en el Decreto 980 de 1998 y en el Laudo Arbitral del 29 de septiembre del 2000, ni el equivalente al 25% sobre la prima de alimentos y auxilio de transporte.

Como consecuencia, la demandada, actuó de mala fe por omitir la cancelación de los valores a que tenían derecho. Dijeron, que trabajadores del HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, iniciaron proceso en contra de la entidad, ante el Juzgado Civil del Circuito de Guateque, en el que se profirieron sentencias de primera y segunda instancia, reconociendo que el origen de esa empresa era privado y que a dichos empleados les era aplicable la convención colectiva de trabajo.

En este sentido, señalaron, que fueron beneficiarios tanto del acuerdo colectivo como del laudo arbitral del 29 de septiembre de 2000 y su aclaración, desde el 19 de mayo de 1998 hasta el 18 de febrero de 2002; que el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, empresa privada sin ánimo de lucro, no fue objeto de disolución o liquidación y, que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ fue liquidada, a través del Decreto 002 del 11 de enero de 2005; que agotaron la vía gubernativa, mediante reclamación administrativa del 30 de abril de 2002; que recibieron respuesta negativa, el 21 de mayo, 12 de septiembre y 11 de octubre del mismo año (f.° 182 a 184, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ EN LIQUIDACIÓN, solicitó que se desestimaran las pretensiones. En cuanto a los hechos, sostuvo como ciertos los relacionados con la creación de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, con la continuidad de la prestación de los servicios de los demandantes y la sustitución patronal; que el antiguo hospital no fue objeto de disolución ni liquidación. Respecto los demás, manifestó que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban (f.° 197 a 199, ibídem ).

En su defensa, expresó que no tenía la obligación de cancelar las pretensiones aludidas en la demanda, toda vez que, fue una entidad pública que prestó sus servicios, hasta el 28 de febrero de 2005; que, de acuerdo con el Decreto 014 de 1999, la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, no fue incluida en el laudo arbitral del 29 de septiembre de 2000; sin embargo, aclaró, que aún, en gracia de discusión, esta entidad firmó un convenio con el departamento de Boyacá, para que este pagara los valores resultantes de las obligaciones derivadas del laudo, por lo que solicitó el llamamiento de este.

Agregó, que la ley prohibió que empleados públicos celebraran convenciones colectivas o laudos arbitrales; que el laudo contiene vicios de procedimiento, en el entendido de que no se tuvo en cuenta la naturaleza jurídica de los entes hospitalarios, que nunca participó como entidad pública en las negociaciones y el Tribunal de Arbitramento vulneró el artículo 460 del CST (f.° 199 a 200, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Guateque, Boyacá, mediante fallo del 15 de abril de 2009, resolvió:

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda presentada por LUZ MARINA GOYENECHE LLANOS, MARIA (sic) ALICIA MARTIN (sic) RIAÑO, FLOR MARINA PIÑEIROS PIÑEROS, BLANCA CECILIA NOVOA BOHORQUEZ, NELSON ALFONSO ZAMBRANO PINTO, GUILLERMO BEJARANO GUERRERO, ANA ISABEL MEDINA VACCA, BLANCA LILIA MORALES SALGADO, BLANCA SOFIA (sic) MARTIN (sic) ACOSTA, MIRIAM DEL CARMEN TORRES SÁNCHEZ, ROSA MARIA (sic) NOVOA PERILLA, LAURA CECILIA DUEÑAS BARRETO, MARIA (sic) INES(sic) ZAMORA BARRERA, ANA CECILIA ORTEGA RAMIREZ (sic) FREDY ALBEIRO PINTO, FLOR MARINA DUEÑAS RUIZ (sic), Y DUVAN (sic) ALBERTO HURTADO ARAQUE- contra EL HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYAT'A, E.SE en Liquidación.

SEGUNDO: Condenar a la empresa social del estado HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATA (sic) en liquidación, a pagar a favor de la señora LUZ MARINA BONILLA VACCA, las siguientes cantidades de dinero: 1.- el valor del incremento salarial correspondiente al año 1999: $1.175.928.00 2.- el incremento salarial año, 2000: $1.294.452.00 3.- la prima de alimentación correspondiente al año 1999: $64.356.00 4.- la prima de alimentación correspondiente al año 2000: $23. 759.00 5.- el auxilio de transporte correspondiente al año 1999: $72.636.00 6.- el auxilio de transporte año 2000: $ 29.255.00 7.- Reajuste Prima de servicios 1999: $ 139.664.00 8.- Reajuste Prima de servicios 2000: $ 273.673.00 9.- Reajuste Prima de navidad 1999: $ 197.798.00 10.-Reajuste Prima de navidad 2000: $ 233.498.00 11. -Reajuste vacaciones 1999: $ 87.125.00 12. -Reajuste Prima de vacaciones 1999: $ 116.620.00 13.- prima de antigüedad 1999: $ 107.047.00 14.- prima de antigüedad 2000: $ 376.757.00 15.- Reajuste vacaciones 2000: $ 25.604.00 16.- Reajuste Prima de vacaciones 2000: $ 93.688.00 17.- Reaj.

Bonificación servicios 1999: $ 55.856.00 18.- Reaj. Bonificación servicios 2000: $ 233.498.00 Las anteriores sumas deberán ser indexadas, desde cuando se hicieron exigibles.

TERCERO: Negar las demás pretensiones presentadas por la demandante LUZ MARINA BONILLA VACCA.

CUARTO: Declarar no prospera la objeción al dictamen pericial, propuesta por la apoderada del Hospital demandado.

QUINTO: Condenar en costas del proceso a La Empresa Social del Estado HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATA en liquidación, en el 75%. […] (f.° 564 a 373, cuaderno n.° 2). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de diciembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del quince (15) de abril de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Guateque- Boyacá, y en consecuencia se CONDENA a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ- BOYACÁ, a liquidar también los años 2001 en adelante, y los demás años en que se sigan causando hasta que se pague correctamente atendiendo el Laudo y la CCT., vigente, a favor de la demandante LUZ MARINA BONILLA VACCA […]

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia primigenia en todo lo demás.

TERCERO: No hay lugar a costas (f.° 47, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, si todos los demandantes ostentaban la calidad de trabajadores particulares, para obtener los derechos contenidos en las pretensiones de la demanda. Indicó, que no era objeto de discusión, que el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, mediante el Decreto 14 del 23 de junio de 1999, se organizó como una empresa social del Estado, sometida al régimen del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en la cual, los servidores se clasificaron en empleados públicos y, de forma excepcional, en trabajadores oficiales cuando desempeñaran funciones de mantenimiento y conservación de la planta física hospitalaria y servicios generales, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Consideró, que la transformación que sufrió el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ de entidad privada a empresa social del Estado es legal de acuerdo a lo señalado en el artículo 197 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, debe ceñirse a lo previsto en el mentado artículo 195 ibídem. Por lo tanto, los demandantes no podían mantener la calidad de trabajadores particulares, precisamente por la transformación del ente hospitalario que legalmente fue permitida por la Ley 100 de 1993, « sin que ahora pretenda el recurrente tildar de inconstitucional la decisión del burgomaestre.

Debió el recurrente en su momento atacar la decisión mediante las acciones administrativas pertinentes, por lo que no es de recibo sus argumentos por no ser ilícita una transformación permitida por la ley», razón por lo que se consideró que no existe motivo alguno para aplicar la excepción de inconstitucionalidad que depreca el recurrente.

Luego, concluyó que atinó el juez de primera instancia en el criterio adoptado para efectos de clasificar a los servidores públicos de la pasiva, no siendo esta la vía para atacar la inconstitucionalidad que predica el recurrente de la transformación del Hospital como ente privado a ESE y ante la presunción de legalidad de que goza el citado decreto de transformación, estima ajustado a derecho el criterio del a quo.

Aseveró, que no se puede pasar por alto, que antes de la creación y/o transformación, el hospital tenía el carácter de privado y, por tanto, todos los demandantes hasta el 23 de junio de 1999, tenían la calidad de trabajadores particulares; que como el laudo arbitral en comento, fue proferido el 29 de septiembre del 2000, no le era aplicable a los actores por su condición de empleados públicos, a excepción de LUZ MARINA BONILLA VACCA.

Acogió la tesis del recurrente, por cuanto la interpretación que debe dársele al artículo 461 del CST, es acertada, porque teniendo el laudo arbitral el carácter de convención colectiva, obligadamente debe tener el mismo tratamiento y efectos de la que tiene ella, acuerdos que también tienen término de vigencia, pero que si no se denuncian se prorrogan automáticamente « como así lo señalan los artículos 478 y 479 de la misma obra y sus beneficios no pierden vigencia y por lo tanto no deben continuar pues no otro entendimiento debe dársele a la sentencia del 23 de agosto de 1995, radicado 7590»; que los derechos logrados en el laudo arbitral, fungen como derechos adquiridos, salvo que se firme otro laudo o convención colectiva que los extinga o modifique.

Así las cosas, modifica la condena de la sentencia apelada a favor de LUZ MARINA BONILLA VACCA y, en consecuencia, condenó a la ESE a liquidar también los años 2001 en adelante y los demás años que se sigan causando, hasta que se pague correctamente atendiendo al laudo y la convención vigente. Por último, expresó que no se demostró la jornada suplementaria, pues no fueron siquiera establecidas las horas extras en la demanda.

Asimismo, no se indicaron las pruebas tendientes a probar las labores dominicales y festivas. Ahora bien, con respecto a la indemnización moratoria, señaló, que no operaba de manera automática y que, al no desvirtuarse la buena fe de la demandada, no procedía su reconocimiento (f.° 43 a 46, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende los recurrentes que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto, En el numeral segundo de la parte resolutiva confirmó la sentencia de primera instancia en todo lo demás y en el tercero se abstuvo de condenar en costas a la demandada, para que, convertida en sede de instancia, proceda a dictar sentencia en los siguientes términos: II.

Revoque en su totalidad los numerales primero y tercero y parcialmente el quinto- en cuanto solo condenó en costas por el 75%- de la sentencia de primera instancia, para que una vez revocados dichos numerales en el sentido indicado, se profiera sentencia condenado al Hospital San Rafael de Guayatá ESE en liquidación a: A.- Pagar a GOYENECHE LLANOS, MARÍA ALICIA MARTIN (sic) RIAÑO, FLOR MARINA PIÑEROS PIÑEROS, BLANCA CECILIA NOVOA BOHORQUEZ, NELSON ALONSO ZAMBRANO PINTO, GUILLERMO BEJARAMO GUERRERO, ANA ISABEL MEDINA VACCA, BLANCA LILIA MORALES SALGADO, BLANCA SOFIA MARTIN (sic) ACOSTA, MIRIAM DEL CARMEN TORRES SANCHEZ, ROSA MARIA (sic) NOVOA PERILLA, LAURA CECILIA DUEÑAS BARRETO, MARÍA INES ZAMORA BARRERA, ANA CECILIA ORTEGA RAMIREZ(sic), FREDY ALBEIRO PINTO, FLOR MARINA RUIZ (sic) Y DUVAN (sic) ALBERTO HURTADO ARAQUE las siguientes sumas de dinero, por concepto de acreencias laborales adeudadas: 1.- El valor de la nivelación salarial ordenada en el Decreto 980 del 29 de mayo de 1998 de acuerdo a la actualización en las asignaciones básicas máximas mensuales establecidas para los empleados del orden territorial del sector de la salud y a la escala salarial establecida para el cargo desempeñado por el actor, a partir del 29 de mayo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002. 2.- El valor del incremento salarial del 15% ordenado por el LAUDO ARBITRAL proferido el 29 de septiembre de 2000 y aclarado el 7 DE DICIEMBRE de 2000, constituido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según Resoluciones 001625 del 2 de agosto de 200 y 001930 del 13 de septiembre de 2000, correspondiente al año 1999, 2000, 2001 y 2002 hasta el 28 de febrero: 3.- El valor de la indemnización moratoria por no haber cancelado a totalidad del valor de las prestaciones sociales, como de los reajustes salariales, conforme lo ordena el artículo 52 del decreto (sic) reglamentario número 2127 de 1945 modificado por el decreto (sic) legislativo 797 de 1949. 4.- El valor del incremento del 25% sobre el valor de la prima de alimentación y el auxilio de transporte correspondiente al año 1999, 2000, 2001 y 2002 hasta el 28 de febrero; 5.- El valor de la diferencia entre lo pagado y lo realmente devengado y adeudado sobre los siguientes conceptos: Auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, reajuste del auxilio de cesantía e intereses a la cesantía, correspondientes al periodo entre el 29 de mayo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002, B. Pagar a los demandantes el valor de la indexación de los valores dejados de cancelar para actualizarlo a los valores presentes;

C. Pagar las costas procesales (f.° 11, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formulan dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta por perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusan que la sentencia impugnada viola por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 58 de la CN y 67, 68 y 69 del CST, en concordancia con los artículos 4°, 53, 55 de la CN, consecuencia de lo cual se aplicaron indebidamente los artículos 195, 197 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 10 de 1990.

Para la demostración del cargo, la parte recurrente manifiesta que la sentencia atacada reconoce que la entidad demandada se creó como una ESE en 1999, transformándose de entidad privada a pública, desconoció que la propiedad privada está garantizada en la Constitución y la única forma de hacer esta transformación es de acuerdo con el artículo 58 de la CN, mediante los procedimientos allí establecidos; que si hubiera tomado lo dispuesto en este artículo habría aplicado el artículo 4° de dicho ordenamiento, en lugar de lo dispuesto en los artículos 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 10 de 1990, pues estas normas no hacen referencia a la creación y transformación de entidades particulares en empresas sociales del estado, sino de entidades del estado como empresas sociales del estado, así como al régimen aplicable a los trabajadores de esas entidades, que se soslayó por el ad quem esta situación, empleando normas que no tenían aplicación al caso en controversia, ya que se trataba de trabajadores vinculados a una entidad particular y no a una de carácter estatal; que al haber constatado dicha situación el ad quem, debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Constitución en cumplimiento del artículo 53 ibídem.

Señala como evidente, que al desconocer la garantía de la propiedad privada y de los derechos adquiridos con justo título, establecidos en el artículo 58 de la Constitución Política y al aplicar las disposiciones de los artículos 195 y 197 de la Ley 100 de 1990 y 26 de la Ley 10 de 1990, se están menoscabando los derechos de los trabajadores demandantes, referentes a la contratación colectiva, pues por medio de una acción de hecho, al convertir en pública una entidad privada, sin cumplir con los trámites constitucionales y legales, se buscó eliminar la convención colectiva de trabajo, y se convierte a los trabajadores particulares, de la noche a la mañana, en empleados públicos con vinculación legal y reglamentaria, sin convención colectiva de trabajo y sin laudo arbitral producto del derecho a la negociación colectiva.

Agrega, que el ad quem desconoció el ordenamiento jurídico, pues partió de la base de que la transformación de la entidad privada HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, se hizo conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, lo cual no corresponde con la realidad y no tuvo en cuenta, que siendo el citado hospital una entidad de origen particular sus trabajadores por el simple cambio de empleador, a la luz del artículo 68 del CST, mantienen sus contratos de trabajo, los cuales no se extinguieron suspendieron ni modificaron, continuando por lo tanto vigentes, puesto que como lo dispone el artículo 67 ibídem, se configuró la sustitución patronal y, por lo tanto, dando aplicación al artículo 69 ibídem, el nuevo empleador responde solidariamente de las obligaciones laborales exigibles a su antecesor, existentes al momento de la sustitución. Alega, que al aplicar los artículos 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, sin consideración a lo dispuesto en los artículos 67, 68 y 69 del CST, el juzgador de segundo grado empleó normas desfavorables, ya que tratándose de trabajadores particulares su régimen laboral individual y colectivo es el del CST y no de los estatutos dictados para los empleados del sector estatal.

Indica, que si el ad quem hubiera aplicado las normas constitucionales y legales señaladas, habría concluido que los contratos de trabajo de los demandantes, continuaban vigentes y debían aplicarse las normas del Código Sustantivo del Trabajo, así como el laudo arbitral proferido con ocasión de la negociación colectiva. Por tanto, debió conceder las peticiones de la demanda.

Por último, citó las sentencias de la Corte Constitucional CC T-2610-2000; CC T-395- 2001 y CC T-205-2006 (f.°12 a 16, ibídem ). RÉPLICA El HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, manifiesta que la sentencia se encuentra ajustada a derecho como quiera que el fundamento para absolver a la demandada fue que la ley prohíbe expresamente que los empleados públicos y la entidad empleadora suscriban convenios, convenciones o pactos colectivos y, como quiera, que la obligación pretendida en la demanda nació de un pacto laboral es inexistente, pues no está autorizada legalmente (f.° 28, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa, que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 195, 197 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 10 de 1990, debido a lo cual se dejó de aplicar los artículos 4°, 53, 55, 58 de la CN y 67, 68 y 69 del CST (f.° 16, ibídem ). Para la demostración, al igual que en el cargo anterior, advierte que los artículos 195, 197 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 10 de 1990 determinan lo relativo a la creación y transformación de entidades estatales en empresas sociales del Estado y al régimen laboral de los empleados de las mismas, nada tienen que ver con la creación o transformación de entidades de carácter particular en entidades de carácter público.

Sin embargo, el ad quem interpreta erradamente estas disposiciones dándoles un alcance que no tienen, ya que las entidades de carácter privado prestadoras de servicio de salud no pueden transformarse en entidades estatales sino mediante expropiación por vía judicial o administrativa, previa indemnización a los particulares con derecho sobre ellas, pero el ad quem interpreta dichas normas como si hicieran referencia a la creación y transformación de entidades de carácter estatal prestadoras del servicio de salud, interpretación errónea que le lleva a concluir que atendiendo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, únicamente son trabajadores oficiales los de mantenimiento y conservación de la planta física hospitalaria, cuando en realidad todos los demandantes son trabajadores particulares, dada su vinculación al antiguo hospital asunto que no es materia de controversia.

Como consecuencia de lo anterior, afirmó que el Tribunal dejó de aplicar la siguiente normatividad: i) el artículo 4° de la CN, que establece la prevalencia de normas constitucionales, lo que significa, la posibilidad de omitir la aplicación de normas inferiores, para decidir, verbigracia, la legalidad de la transformación de una entidad privada a una pública sin cumplir con las condiciones para ello; ii) el artículo 53 ibídem que contempla la aplicación de la situación más favorable al trabajador, cuando haya controversia entre dos normas; iii) el artículo 55 ibídem, que consagra la garantía de la negociación colectiva, la cual fue desconocida en la sentencia de instancia, al dejar sin efectos la convención colectiva de trabajo suscrita por la organización sindical con el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, ya que, sólo se le reconoce el derecho a uno de los actores; iv) el artículo 58 ibídem que protege la propiedad privada y los derechos adquiridos, los cuales fueron vulnerados al legalizar la trasformación en mención, sin el lleno de los requisitos legales.

En este mismo orden de ideas, a la luz de los artículos 67, 68 y 69 del CST, la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE GUAYATÁ, se constituyó como deudor solidario de las acreencias existentes a la fecha de la sustitución patronal y las causadas con posterioridad. Por último, concluyó que, si el ad quem hubiera aplicado las normas legales y constitucionales, habría aceptado que los contratos de trabajo tuvieron vigencia sin solución de continuidad y que los actores fueron beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores (f.° 16 a 18, ibídem ).

RÉPLICA El opositor señala que este cargo entra en abierta contravía con el primero, puesto que por la vía directa no es permitido que se pretenda alegar la falta de aplicación de la norma y al mismo tiempo la interpretación errónea de la misma, estas circunstancias se repelen entre sí, por lo que técnicamente es un argumento suficiente para que no prospere la demanda de casación, como quiera que los cargos se excluyen, lo que resulta antitécnico y contradictorio más aun como es el caso, en que se alegan las mismas normas para los dos cargos (f.° 28 a 29, ibídem ).

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, como ya se mencionó, que los dos cargos formulados se estudiaran de manera conjunta, toda vez que están encaminados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de la misma argumentación y persiguen igual fin. Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes supuestos de hecho que dio por acreditados el Tribunal en el proceso: que el Hospital San Juan de Guayatá, mediante Decreto 14 del 23 de junio de 1999, se organizó como una Empresa Social del Estado y, por lo tanto, sometida al régimen jurídico previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, cuya clasificación de sus servidores fue de empleados públicos y por vía de excepción trabajadores oficiales, aquellos que se dediquen al mantenimiento y conservación de la planta física Revisada la acusación que formula la parte recurrente, se advierte que su inconformidad se concreta a la aplicación indebida de los artículos 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, porque considera que si bien dichas normas determinan lo relativo a la creación y transformación de entidades estatales en empresa social de estado y al régimen laboral de los empleados de las mismas, nada tiene que ver con la creación o transformación de entidades de carácter particular en entidades públicas, lo que llevó a que se dejaran de emplear las normas que relaciona en la proposición jurídica.

En suma, lo que pretende la censura es cuestionar el acto de transformación de la entidad privada a pública, sin que, en su sentir, la ley lo permitiera y desconociendo el mandato constitucional del artículo 58 CN, con lo que era posible considerar que los demandantes continuaron siendo trabajadores particulares y no se convirtieron en empleados públicos.

Planteadas así las cosas, es preciso señalar que la jurisdicción ordinaria laboral, carece de competencia para examinar la validez de los actos de carácter general emitidos por las entidades públicas, en ejercicio de la función administrativa, pues el análisis que procura la censura involucra normas administrativas de carácter general, expedidas para reglamentar la creación, funcionamiento y competencias de una empresa social de Estado, lo que se sitúa al margen de la competencia atribuida en el numeral 1º del art. 2º del CPTSS a los jueces del trabajo de resolver « los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», y encuadra, más bien, en el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de juzgar las controversias y litigios administrativos, originados en la actividad de las entidades públicas.

En consecuencia, le asiste razón al Tribunal cuando advirtió que esta no era la vía para atacar la inconstitucionalidad, que predica la parte recurrente de la transformación del hospital como ente privado a una ESE ante la presunción de legalidad de que goza el citado decreto de transformación, que solo puede ser desvirtuada mediante las acciones pertinentes, argumento que constituye pilar esencial de la sentencia de segundo grado y, que finalmente, dejaron libre de ataque los recurrentes, por lo que el fallo atacado se mantienen incólume, conservando su presunción de legalidad y acierto.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

En consecuencia, los cargos no pueden salir avantes. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA GOYENECHE LLANOS, MARÍA ALICIA MARTÍN RIAÑO, FLOR MARINA PIÑEROS PIÑEROS, BLANCA CECILIA NOVOA BOHÓRQUEZ, NELSON ALONSO ZAMBRANO PINTO, GUILLERNO BEJARANO GUERRERO, ANA ISABEL MEDINA VACCA, BLANCA LILIA MORALES SALGADO, BLANCA SOFÍA MARTÍN ACOSTA, MIRYAM DEL CARMEN TORRES SÁNCHEZ, ROSA MARÍA NOVOA PERILLA, LAURA CECILIA DUEÑAS BARRETO, MARÍA INÉS ZAMORA BARRERA, ANA CECILIA ORTEGA RAMÍREZ, FREDY ALBEIRO PINTO, FLOR MARINA DUEÑAS RUÍZ, LUZ MARINA BONILLA VACCA y DUVÁN ALBERTO HURTADO ARAQUE contra el INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES REINA S.A. INCOR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00