CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54208 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL234-2018 Radicación n.° 54208 Acta 2 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de los demandantes HÉCTOR ALONSO PARRA VELASCO, JORGE ELIECER SÁNCHEZ CUBILLOS, EDGAR HERNANDO ORTEGÓN URREGO, HERNANDO ROLDÁN GUTIÉRREZ, LUIS ALFONSO OLMOS AMAYA, LUIS HERNANDO ORJUELA VARELA, JOSÉ RODRIGO VÁSQUEZ VILLAGRANDE, ADÁN LARA PÉREZ, SERAFÍN ROJAS NIETO, IGNACIO DE JESÚS RODRÍGUEZ, ÁNGEL CUSTODIO JOYA REYES, PABLO ANTONIO RUÍZ, JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ PIRAJÁN, HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ GARZÓN, HÉCTOR HORACIO HERNÁNDEZ, ARQUÍMEDES GAITÁN PALACIOS, RAFAEL VILLAMIL VALBUENA, MISAEL RIAÑO AGUIRRE, FRANCISCO JAVIER CASTELLANOS COPAN, ABELARDO QUINTERO RODRÍGUEZ, ISAURO HUMBERTO GUATEQUE PARRA, HERNANDO OIDEN RODRÍGUEZ BASTIDAS, GUSTAVO RODRÍGUEZ BERNAL, ÁLVARO OLAYA MELO, LUIS EDUARDO NOVOA GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL VEGA TRIANA, JOSÉ DEL CARMEN ORTÍZ BERNAL, VÍCTOR JULIO ROJAS PUERTAS, UDELMIRO RIAÑO REYES, HÉCTOR ALFONSO VILLA GUTIÉRREZ, EDGAR ERNESTO PACHÓN CASTAÑEDA, ÁNGEL MARÍA OTÁLORA RIAÑO, LUIS ERNESTO LEÓN GONZÁLEZ, ERNESTO NIETO PERILLA, ELVER ALFREDO RODRÍGUEZ CANTOR, GERARDO SANTOS ALMONACID, JOSÉ DANIEL ORTÍZ CASTAÑEDA, DOLLY AMANDA VARGAS LÓPEZ, AGUSTÍN ROJAS FANDIÑO, CARLOS ARTURO ORDÓÑEZ, JOSÉ ENILIO VALLES CAJAMARCA y ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 19 de julio de 2011, en el proceso que instauraron los recurrentes en contra del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES Los referidos actores promovieron demanda laboral con el objeto de que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto n.° 00958 de 2 de mayo de 1996 y las actas de conciliación suscritas por ellos y, como consecuencia de ello, se les reconozca el derecho pensional establecido en el artículo 6 de la Ordenanza n.° 21 de 1946, desde la fecha en que se produjo su desvinculación laboral, junto con las mesadas causadas y no pagadas, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones indicaron que estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, por espacio superior a los 12 años; que la Gobernación de Cundinamarca estableció un plan de retiro voluntario con el fin de obtener la desvinculación masiva de trabajadores oficiales, de conformidad con el artículo 3 de la Ordenanza n.° 01 de 1996, desvinculación que se materializó a través del Decreto n.° 00958 de 2 de mayo de 1996; que algunos de los accionantes se acogieron al plan de retiro y otros, se desvincularon por supresión de los cargos que desempeñaban; que el citado artículo 3 de la Ordenanza n.° 01 de 1996 (Plan de Retiro Voluntario) expedido por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, fue declarado nulo por violación de los artículos 125 y 300 numeral 6 de la CP, mediante sentencia proferida el 4 de abril de 2002 por el Consejo de Estado y, que se encuentra agotada la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Departamento de Cundinamarca, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación laboral de los demandantes, el ofrecimiento del plan de retiro voluntario y el acogimiento de los accionantes al mismo a excepción de Jorge Eliecer Sánchez Cubillos y Francisco Javier Castellanos Casas, la declaratoria de nulidad del artículo 3 de la Ordenanza n.° 01 de 1996 y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Negó los restantes. Propuso en su defensa las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inconstitucionalidad de la Ordenanza 21 de 1946, inaplicabilidad de la ordenanza invocada, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, doble cobro de asignación pensional, falta de requisitos, cosa juzgada y aquellas que resulten probadas en el curso del proceso (f.° 146-170 cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 21 de junio de 2011 (f.° 685-705 cuaderno principal) absolvió al Departamento de Cundinamarca de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por los demandantes, declaró probadas las excepciones propuestas por el accionado y condenó en costas a los actores del juicio.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 19 de julio de 2011, confirmó la proferida por el juez de primera instancia y condenó en costas a los demandantes. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el artículo 6° de la Ordenanza 21 de 1946 fue suspendido inicialmente y luego, declarado nulo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debido a la falta de competencia funcional de las Asambleas Departamentales para fijar asuntos prestacionales, por lo que, teniendo en cuenta que las decisiones dictadas dentro de los procesos de nulidad producen efectos desde la expedición del acto administrativo, «la Sala concluye que no existía fuente normativa de la cual se pudiera derivar el derecho a las pensiones reclamadas».

Y a renglón seguido, anotó: En efecto, la Ordenanza 21 de 1946 (eventual fuente de los derechos reclamados) fue excluida del ordenamiento jurídico por suspensión provisional de sus efectos desde el 5 de febrero de 2001, fecha de expedición del auto dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (folio 176), razón por la cual, la posterior anulación del plan de retiro (Ordenanza 01 de 1996) ocurrida el 4 de abril de 2002 no podía producir los efectos que aducen los demandantes, pues para entonces no existía en el ordenamiento jurídico la norma que asignaba los derechos reclamados (Ordenanza 21 de 1046) (sic).

En otro giro del asunto, la anulación de la Ordenanza mediante la cual se creó el plan de retiro voluntario al que se acogieron los demandantes, no tornó en despido su retiro voluntario, pues con igual razonamiento al que se expresa en el párrafo anterior, se debe concluir que la anulación de la citada ordenanza 01 de 1996 no podía afectar situaciones jurídicas que se habían consolidado durante su vigencia, entre ellas, las de trabajadores como los demandantes, que antes de la anulación se acogieron al citado plan de retiro.

Como sustento de su decisión, se remitió a la sentencia proferida por esta Corte el 31 de mayo de 2004, rad. 22649, de la que transcribió algunos apartes, para concluir que «dado que no existía fuente normativa de la cual se pudiera derivar el derecho reclamado y que la declaración de nulidad del plan de retiro no afectó la validez del acuerdo conciliatorio, se deben negar las pretensiones formuladas, tal como lo hizo la Juez de primera instancia cuya decisión se confirma pero por las razones expuestas».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende en el recurso que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, concedan todas y cada una de las pretensiones del libelo inicial.

Con tal propósito formulan un cargo, que fue replicado y se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa «por inaplicación» de los artículos 4, 46, 58, 299 y 300 de la CP y por interpretación errónea de los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir los preceptos denunciados advierten que con la declaratoria de nulidad del artículo 3 de la Ordenanza 01 de 1996, para todos los efectos, debe entenderse que el plan de retiro voluntario no existió, pues los efectos de la nulidad, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia SU-563 de 4 de agosto de 1999, se retrotraen al momento de la expedición del acto viciado y, por lo tanto, la desvinculación de los accionantes deberá recibir el mismo tratamiento de la de los trabajadores que no se acogieron al plan, esto es, la de una supresión de cargos y no la de un retiro voluntario.

Que, por tal razón, los demandantes por efectos de la nulidad, «adquirieron plenamente el derecho y la facultad para solicitar y ser beneficiarios del derecho pensional creado por la Ordenanza 21 de 1946, por cuanto su retiro dejaría de ser voluntario convirtiéndose legalmente en un retiro por supresión de cargos», ya que las conciliaciones celebradas con su empleador deben tenerse como nulas o inválidas «por cuanto el acto que les dio fundamento o base salió del contexto jurídico».

Agregan, además, que de conformidad con los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación extralegal consagrada en el artículo 6 de la Ordenanza n.° 21 de 1946 tuvo eficacia hasta el 1 de enero de 1997, pues los dos años que establecía el inciso 2 del citado artículo 146 vigente al momento del retiro de los demandantes, debió empezar a contarse desde que entró a regir el nuevo sistema pensional en el Departamento de Cundinamarca, que lo fue el 1 de enero de 1995 por disposición del Gobernador.

De suerte que el derecho a la pensión reclamada constituye un derecho adquirido que no puede ser desconocido por normas posteriores. RÉPLICA Señala la entidad opositora que los recurrentes incurren en un error al incluir, en el mismo cargo, dos modalidades de violación de la ley, la inaplicación y la interpretación errónea, las que resultan distintas entre sí. Adicionalmente indica que la Ordenanza 21 de 1946 es inconstitucional desde el mismo momento de su expedición, ya que el único que tiene la facultad constitucional de legislar en materia de pensiones es el Congreso de la República, por lo que las Asambleas Departamentales no pueden atribuirse tal facultad y legislar sobre tales aspectos, como en efecto ocurrió con la mencionada ordenanza.

Agrega, que: Dada la inconstitucionalidad de la Ordenanza invocada para condenar al Departamento, ésta no tiene la virtud de constituirse en amparo de derecho y, por lo tanto, no tiene cabida la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues éste no convalidó actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, porque la ley carece de vocación para enmendar vicios de constitucionalidad.

Señala, además, que si bien es cierto se declaró la nulidad del artículo 3 de la Ordenanza 01 de 1996 por el Juez Contencioso Administrativo, también lo es que las actuaciones cumplidas en vigencia del acto que disponía el plan de retiro voluntario, surtieron plenos efectos por encontrarse amparados por la presunción de legalidad del acto administrativo vigente para cuando se suscribieron.

Como soporte de la oposición, la entidad se apoya en varias decisiones de esta Corporación que han definido con antelación el tema objeto de litigio (rad. 25020, 24005, 24203, 23901 y 33390). CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que el error de técnica que achaca la réplica a la demanda de casación, no es tal, en tanto resulta admisible, como lo ha señalado la jurisprudencia, que en un mismo cargo se acusen diferentes normas por distintos conceptos de violación de la ley, como ocurre en el sub lite.

Lo que sí resulta contrario a la técnica del recurso, es que respecto de una misma norma se acusen en forma simultánea, en un mismo cargo, las diferentes modalidades de violación de la ley. Para ello basta con remitirse, entre otras, a la sentencia CSJ SL 17988-2017. Ahora bien, la inconformidad de la censura radica en establecer si la declaratoria de nulidad por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del artículo 3 de la Ordenanza 01 de 1996, que autorizó al Gobernador de Cundinamarca para ofrecer planes de retiro voluntario a sus trabajadores, afectó la validez de las conciliaciones suscritas entre los demandantes y la entidad accionada.

Frente a tal asunto, la jurisprudencia de esta Corte para asuntos similares a los del sub examine: […] tiene establecido que la nulidad del acto administrativo proferido por la Asamblea de Cundinamarca, no quebranta la firmeza de aquellas actuaciones particulares que se produjeron con base en él, pues, bajo el principio de la seguridad jurídica, la ordenanza que sirvió de apoyo a las conciliaciones gozaba de presunción de legalidad por estar en vigor al momento de celebrar el acuerdo de voluntades.

Al respecto, esta Corporación al decidir casos de similares características al aquí estudiado, en el que también fungió como demandado el referido ente territorial, en sentencia CSJ SL 22649, 31 may. 2004, reiterada en CSJ SL 23775, 24 feb. 2005 y CSJ SL 24797, 29 ago. 2005, adoctrinó: La conciliación se hizo en plena vigencia del artículo 3° de la referida Ordenanza y del Decreto 0958 de 2 de mayo de 1996 que la reglamentó, pues el acta respectiva tiene fecha 12 de junio de ese año, y la sentencia de nulidad del Tribunal Contencioso Administrativo está calendada 18 de febrero de 2000 y la del Consejo de Estado es de 4 de abril de 2002, según lo afirma el mismo recurrente sin que haya alegado que en algún momento medió suspensión provisional; esto significa que los actos administrativos que sirvieron de apoyo al acuerdo de voluntades estaban en vigor y como bien lo anotó el Tribunal, en el momento en que éste se dio gozaban de presunción de legalidad.

Aunque en principio la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo de carácter general tiene efectos ex tunc, es decir que se retrotraen a la fecha misma de su expedición, esta regla ha sido atemperada por la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptando por excepción que queden en pie situaciones jurídicas particulares consolidadas durante el imperio del acto administrativo general, debido a que durante ese lapso estuvo amparado por la presunción de legalidad de que están revestidas esas decisiones, y por razones de seguridad jurídica de cara a los administrados.

Del mismo modo se ha aceptado que queden a salvo aquellos casos en que haya cosa juzgada, por los mismos motivos. Recientemente en sentencia de 5 de mayo de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, radicación 243-01, señaló esa alta Corporación: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación al precisar que éstos son ‘ex tunc’, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto.

“Igualmente se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa. “La declaratoria de nulidad de un acto administrativo general si bien como ya se vio tiene efectos retroactivos, no implica que se afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, si de otro lado se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o simplemente porque se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste (sic) no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme”.

La anterior doctrina del Consejo de Estado tiene plena aplicación frente a la Ordenanza de que aquí se trata, por cuanto en ella se dispone “…y para tal efecto el gobierno departamental ofrecerá un plan de retiro voluntario, es decir, el reconocimiento de una bonificación para aquellos trabajadores que decidan libre y voluntariamente acogerse al plan”.

Este es un acto general respecto del cual se ha de entender la restricción a los efectos ex tunc, por cuanto la misma en principio, no puede predicarse frente a actos individuales. Ahora bien, entendiendo que lo que se discute es la validez del acta de conciliación, dada su naturaleza, es evidente que en ella quedó expresamente consignada la voluntad del actor de retirarse de Entidad demandada a cambio de unos beneficios económicos; en nada afecta la esencia de lo acordado en la conciliación, el que se haya declarado nula la Ordenanza cuyo contenido central era dictar normas de la reestructuración del Departamento y dentro de ellas un Plan de Retiro Voluntario, si el trabajador que concilió los beneficios ofrecidos lo hizo voluntariamente.

Ciertamente, la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio con el Departamento no depende de esa Ordenanza (sic); de ella solamente surgía el monto de una retribución pecuniaria que fue efectivamente recibida. (CSJ SL 18958-2017). Adicionalmente, sostuvo esta Corporación en la sentencia anteriormente citada: […] que las vicisitudes de las reglas jurídicas que implementan los planes de retiro de trabajadores en entidades oficiales, carecen de efecto automático sobre el acuerdo al que arriben empleador y trabajador para terminar por consenso el vínculo contractual que los une.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 22104, 1.º jun. 2004, reiterada en CSJ SL 33390, 30 sep. 2008, sobre el particular, se expuso: En este orden de ideas y con independencia de si la Ordenanza que facultó a la Gobernadora de Cundinamarca para implementar planes de retiro de sus trabajadores mediante el pago de una bonificación haya sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que la conciliación suscrita entre las partes tiene autonomía y vida propia, separable por completo de cualquier otra fuente, pues lo fundamental para su existencia es el acuerdo libre de voluntades con sometimiento al funcionario competente, quien le debe impartir su aprobación. En otras palabras, no era necesario que para la conciliación, la Gobernadora de Cundinamarca tuviera autorización de la duma departamental, pues de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Política, el gobernador, además de ser el jefe de la administración seccional, es el representante legal del Departamento.

Lo anterior se corrobora con la sentencia C-033 del 1º de febrero de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 23 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que perentoriamente prescribía que la conciliación no procedía cuando intervinieran personas de derecho público, lo que a contrario indica que tales personas sí tienen la capacidad para celebrar acuerdos conciliatorios con sus trabajadores.

De otra parte, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral, al interpretar los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993, estableció que: […] el sistema de pensiones para los servidores públicos municipales y departamentales creado por disposiciones del mismo ámbito territorial tuvo vigencia hasta el 23 de diciembre de 1993 para quienes ya habían cumplido los requisitos y hasta el 23 de diciembre de 1995, para quienes hubieran cumplido los requisitos de acuerdo con el inciso 2.º del citado artículo 146 –declarado inexequible- (CSJ SL, 5 oct. 2006, rad 28469, reiterada en CSJ SL14880-2016 y CSJ SL 18958-2017).

Así las cosas, el juzgador de la apelación no incurrió en el error jurídico que se le endilga, toda vez que la materialización de los acuerdos de conciliación suscritos entre los demandantes y el Departamento de Cundinamarca, no dependían de la vigencia de la Ordenanza declarada nula, pues de ella tan solo surgía el pago de una retribución económica a los trabajadores, la que fue aceptada por los accionantes; por lo que, si tales acuerdos se efectuaron con el lleno de los requisitos legales y constitucionales, los mismos producen plenos efectos y gozan de fuerza vinculante.

Por lo anterior, el cargo no está llamado a la prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario instaurado por HÉCTOR ALONSO PARRA VELASCO, JORGE ELIECER SÁNCHEZ CUBILLOS, EDGAR HERNANDO ORTEGÓN URREGO, HERNANDO ROLDÁN GUTIÉRREZ, LUIS ALFONSO OLMOS AMAYA, LUIS HERNANDO ORJUELA VARELA, JOSÉ RODRIGO VÁSQUEZ VILLAGRANDE, ADÁN LARA PÉREZ, SERAFÍN ROJAS NIETO, IGNACIO DE JESÚS RODRÍGUEZ, ÁNGEL CUSTODIO JOYA REYES, PABLO ANTONIO RUÍZ, JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ PIRAJÁN, HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ GARZÓN, HÉCTOR HORACIO HERNÁNDEZ, ARQUÍMEDES GAITÁN PALACIOS, RAFAEL VILLAMIL VALBUENA, MISAEL RIAÑO AGUIRRE, FRANCISCO JAVIER CASTELLANOS COPAN, ABELARDO QUINTERO RODRÍGUEZ, ISAURO HUMBERTO GUATEQUE PARRA, HERNANDO OIDEN RODRÍGUEZ BASTIDAS, GUSTAVO RODRÍGUEZ BERNAL, ÁLVARO OLAYA MELO, LUIS EDUARDO NOVOA GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL VEGA TRIANA, JOSÉ DEL CARMEN ORTÍZ BERNAL, VÍCTOR JULIO ROJAS PUERTAS, UDELMIRO RIAÑO REYES, HÉCTOR ALFONSO VILLA GUTIÉRREZ, EDGAR ERNESTO PACHÓN CASTAÑEDA, ÁNGEL MARÍA OTÁLORA RIAÑO, LUIS ERNESTO LEÓN GONZÁLEZ, ERNESTO NIETO PERILLA, ELVER ALFREDO RODRÍGUEZ CANTOR, GERARDO SANTOS ALMONACID, JOSÉ DANIEL ORTÍZ CASTAÑEDA, DOLLY AMANDA VARGAS LÓPEZ, AGUSTÍN ROJAS FANDIÑO, CARLOS ARTURO ORDÓÑEZ, JOSÉ ENILIO VALLES CAJAMARCA y ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 2 SCLAJPT-10 V.00