CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2339-2023 Radicación n.° 91576 Acta 034 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ESPERANZA CUÉLLAR SALAMANCA, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de julio de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería a Samir Vargas Moreno en calidad de apoderado de Colpensiones, y a Juan Francisco Hernández Roa como profesional del derecho que representa Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 2 a Porvenir S.A., en los términos y para los efectos de los poderes que les fueron conferidos. I.

ANTECEDENTES Flor Esperanza Cuéllar Salamanca llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declarara la nulidad del acto en virtud del cual se vinculó a Colpatria, hoy Porvenir SA, el 8 de junio de 1995, al no brindársele información, respecto de las ventajas y desventajas entre los regímenes. Igualmente, que se dejara sin efectos los traslados efectuados el 29 de febrero de 1996 a Colmena, hoy Protección SA, y el 29 de octubre de 1999 con destino a Porvenir SA, bajo las mismas razones, a partir de lo cual reclamó que se ordenara a Colpensiones tenerla por afiliada al RPM, como si nunca hubiera dejado de pertenecer a él. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se trasladó a Colpatria sin que el asesor le brindara información completa y oportuna con relación al RPM y el RAIS, ocurriendo lo propio cuando se dio su paso a Colmena y posteriormente a Porvenir, en la medida que solamente se le ilustró sobre los beneficios de cambiar de régimen.

Anotó que nació el 15 de octubre de 1965; que son las AFP del RAIS quienes tienen la carga de la prueba y están llamadas a acreditar que cumplieron con el deber de información; y que se le realizó simulación pensional que indicaba que la pensión sería equivalente al mínimo legal en Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir, mientras que en Colpensiones estaría en $3.169.002.

Dijo que contaba con 1.397 semanas cotizadas al sistema de pensiones; que presentó reclamación administrativa a Colpensiones, con el ánimo de que se declarara la nulidad de los traslados, sin que al momento de presentar la demanda contara con alguna respuesta. Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado de la accionante a Colpatria, posteriormente a Colmena y luego a Porvenir, además de su fecha de nacimiento y el agotamiento de reclamación administrativa.

Frente a los demás supuestos, indicó que no le constaban o no eran ciertos, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «excepción de error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe y prescripción. Por su parte Porvenir, al responder al escrito introductor, mostró desacuerdo con lo reclamado, luego de lo cual señaló que era cierto el traslado que la actora hiciere a Colpatria, así como el momento en que nació y la simulación pensional.

Frente a los demás acontecimientos narrados, dijo desconocerlos o que faltaban a la verdad, ante lo cual presentó como medios exceptivos los de prescripción, falta de Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 4 causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. Finalmente, Protección se resistió a lo peticionado, informó que efectivamente se había presentado la vinculación de la Sra. Cuéllar Salamanca a Colmena, mientras que, en torno a los demás eventos, manifestó que no correspondían a la realidad o no sabía si habían tenido lugar o no. En su defensa propuso las excepciones que denominó, validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de agosto de 2019, negó las pretensiones presentadas en la demanda, por lo que absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de julio de 2020, modificó la providencia conocida en apelación de la actora, en el sentido de declarar probada en forma oficiosa, la excepción de falta de legitimación en la causa por Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 5 pasiva a favor de las demandadas.

En lo demás confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal mencionó la figura de la falta de legitimación en la causa por pasiva, e indicó que según lo ha dicho esta corporación, corresponde a un aspecto propio del derecho sustancial, necesario para la prosperidad de las pretensiones, en razón a que en el proceso se pretende hacer efectivos, derechos y obligaciones, lo que conlleva dictar sentencia desestimatoria cuando se exige el derecho ante quien no es el llamado a contradecirlo.

Señaló que se había acreditado que la recurrente nunca estuvo afiliada al extinto ISS, por cuanto lo hizo al RPM a través de la desaparecida Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, a partir de lo cual entendió que se trató de una selección de régimen pensional y no de un traslado, de cara al Decreto 1068 de 1995, en la medida en que el artículo 2° dispuso que una vez entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, los servidores públicos tenían el deber de seleccionar entre alguno de los dos regímenes que conforman el Sistema.

Así mismo, indicó, En consecuencia, en el evento de que se accediera a declarar la ineficacia del traslado, el efecto es que las cosas se retrotraen al estado anterior, lo que implica adoptar la ficción de que la actora nunca se retiró de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, Entidad (sic) que como bien señaló la a quo (sic) se creó mediante la Ordenanza Departamental 22 del 18 de abril de 1936 y se liquidó en el año Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 6 2001 en virtud del Decreto Departamental 1687 de 2001, siendo sustituida por el FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ adscrito a la SECRETARIA (sic) DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (sic) en virtud de la Ordenanza Departamental 17 del 9 de junio de 1995 y los Decreto[s] Departamentales 1296 de 1994 y de 1995, Fondo que en la actualidad subsiste y es responsable de la afiliación, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, entre ellas las pensiónales, de aquellas personas que en su momento estuvieron afiliadas a la Caja de Previsión Social de dicho Departamento.

Conforme lo anterior, dio cuenta de la inexistencia de fundamento sustantivo que permitiera inferir que era Colpensiones la eventual llamada a responder por los derechos y obligaciones derivadas de la declaratoria de ineficacia de traslado, por lo que estableció como configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Flor Esperanza Cuéllar Salamanca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Porvenir y Colpensiones. La Corte los estudia conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo, y denuncian normas similares.

Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del «artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, literal b del artículo 13, 33, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución política». No controvierte los supuestos fácticos a los que arribó el sentenciador de alzada, pues su reparo recae en que este brindó un razonamiento errado al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el traslado correspondía era a una selección inicial de régimen, pues el sistema de pensiones para los servidores departamentales, distritales y municipales regiría hasta el 30 de junio de 1995, por lo que al 1° de julio de ese año debían escoger entre el RAIS y el RPM, cuando en realidad la determinación fue tomada ante la falta de información. Resalta como un yerro, que se afirme que como la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá se encuentra extinta, quien asumiría el reconocimiento sería el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá, dada la calidad de servidora pública de la demandante, siendo que aquel no es una entidad ni persona jurídica con facultades para responder por todas las obligaciones que la Ley 100 de 1993 impone al Régimen de Prima Media, tal como lo contempla la Ordenanza 017 de 1995 de la Asamblea de Boyacá y el Decreto 1687 de 2001, que suprimió la Caja de Previsión, y que determinó en su artículo 8, que el fondo Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 8 territorial solo respondería por las cuotas partes de las pensiones ya reconocidas.

Concluye, manifestando que el ad quem no accede a lo pretendido, con el argumento superfluo de que ella nunca estuvo afiliada al ISS, a pesar de que lo buscado es la ineficacia del traslado ante la falta en el deber de información y el retorno al RPM que hoy únicamente administra Colpensiones. VII. CARGO SEGUNDO Bajo la senda de puro derecho, denuncia la infracción directa «del artículo 128 de la ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 11, literal b del artículo 13, 33, 60, 271 y 272 de la misma ley 100 de 1993, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Pregona que el juez plural pasa por alto el derecho de los servidores públicos, de escoger entre dos regímenes consagrados en la Ley 100 de 1993, al afirmar que como no se afilió al ISS, no puede regresar al RPM administrado hoy por Colpensiones, pues, a su parecer, lo que ocurrió en 1995 fue una selección inicial y no un traslado, cuando lo que el precepto consagra es la escogencia de régimen pensional en virtud de un consentimiento informado, situación que en este caso no se dio.

Presenta este entendimiento como un nuevo dislate del tribunal, por cuanto desconoce el derecho a la libertad de Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 9 elección, así como que estaba afiliada y haciendo aportes al RPM hasta la fecha del traslado el 8 de junio de 1995, por lo que, no fue lo ocurrido en ese momento una vinculación inicial sino un cambio de régimen, pues eso implicaría que «[…] si una persona estaba afiliada a Cajanal a nivel nacional, no podría ser beneficiada con la aplicación del Régimen de Prima Media por parte del ISS hoy Colpensiones, situación ésta ya decantada suficientemente con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia».

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN. Refiere que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá solo responde por las cuotas partes que le correspondían a la Caja de Previsión Social de Boyacá por concepto de pensiones ya reconocidas. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá no es una entidad ni persona jurídica con facultades para responder por las prestaciones del Régimen de Prima Media. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado hecho a Colpatria en el año de 1995 fue una selección inicial de régimen pensional. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que lo realizado por mi poderdante en el año de 1995 es un traslado de Régimen Pensional el cual debió llenar todos los requisitos de información para poder plasmar un consentimiento informado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante antes de su traslado en el año de 1995 ya venía afiliada al Régimen de Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 10 Prima Media desde el año de 1992 en la Caja de Previsión Social de Boyacá. Como pruebas calificadas no estimadas o erróneamente apreciadas, relaciona, la demanda, las contestaciones a la demanda, el interrogatorio de parte que absolvió en su momento, los formularios de afiliación por ella firmados, además de la «Ordenanza 017 de 1995, Decreto 1687 de 2001 pruebas solicitadas de oficio por el propio Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá en la audiencia del día 22 de enero de 2019».

Refiere que las pruebas permiten establecer que no hubo una información debida al momento de darse el traslado desde el RPM administrado por la Caja de Previsión Social de Boyacá al RAIS, en cabeza de Colpatria. Manifiesta que el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta que con los medios de convicción solicitados de oficio y aportados al plenario, se acredita que con la liquidación de «[…] la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, el Fondo Territorial de Pensiones del mismo departamento solo asumió las cuotas partes de las pensiones ya reconocidas, lo que quiere decir, que en este momento no administra el Régimen de Prima Media con Prestación definida», por lo que resalta que la conclusión de que en este momento deba cumplir con obligaciones venideras, es contraria a lo demostrado.

IX. RÉPLICA Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 11 Porvenir SA, resalta el artículo 83 de la CN para indicar que, si la recurrente acepta haber recibido una instrucción sobre los beneficios del RAIS, nada obsta para suponer que tal ilustración se suministró de buena fe y de manera completa, por lo que le correspondía a ella derrumbar esa presunción, máxime cuando confiesa haber realizado el cambio en forma libre, voluntaria y sin presiones, a través de un formulario que satisfacía las exigencias legales.

Anota que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, para el momento de vinculación de la demandante al régimen de ahorro individual, no incluía lo atinente a la toma de decisiones informadas, que se da con la Ley 795 de 2003, por lo que entiende que el consentimiento calificado que reclama la jurisprudencia surgió después del traslado, sin que pudiera aplicarse en forma retroactiva, según lo establecido por el artículo 16 del CST, ocurriendo lo propio con la doble asesoría. A continuación, acude a un aparte jurisprudencial de la CC C1024-2004 para señalar que dada la interpretación que la Corte dio a la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la sentencia del colegiado, toda vez que, de hacerlo se incurre en violación de la cosa juzgada constitucional con relación al artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y del 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que no se demuestra existencia de vicio del consentimiento que afecte el acto realizado al cumplir con la entrega de la información que correspondía para la época y que, el traslado se llevó a cabo de manera voluntaria, no siendo de recibo que después de 20 años del Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 12 suceso, invoque la falta de información a pesar de que tampoco retornó al RPM una vez se habilitó ello con el Decreto 3800 de 2003, cuando al momento de la afiliación era imposible establecer a cuánto ascendería dicha mesada, en el entendido que apenas había cotizado 261 semanas.

Igualmente, manifiesta que «la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede servir como un mecanismo mediante el cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más», luego de lo cual plantea que en el año 2004 los medios de comunicación, realizaron una campaña ilustrativa para quienes quisieran regresar a prima media, sin que la desidia de la accionante pueda ser corregida a través de este proceso.

Indica que una negación indefinida consistente en que no se recibió información eficaz, no puede convertirse en tesis inamovible y de obligatorio cumplimiento para los jueces al dictar sentencia, condenando a las entidades de seguridad social en pensiones, a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando no se hubiere realizado un esfuerzo para probar la existencia del soporte de las pretensiones, «soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal».

Colpensiones, precisa que, la censura no ataca el pilar fundamental de la sentencia de segunda instancia, al no Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 13 cuestionar la falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones, al no haber estado afiliada al RPM, por cuanto su régimen pensional como servidora pública era la Ley 33 de 1985, mientras que el Acuerdo 049 de 1990, regulaba exclusivamente administración y reconocimiento de pensiones del sector privado, donde solo hasta la Ley 100 de 1993, se reguló la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados, por lo que «aun en el evento del desaparecimiento de la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, la responsabilidad se encontraría a cargo de Cajanal hoy UGPP y no de Colpensiones donde la demandante no se encontraba afiliada o realizó aporte alguno».

En este orden de ideas, refiere que una eventual declaratoria de ineficacia, resulta inoperante, debido a que en caso de prosperar tal pretensión, deberá corresponder a la encargada de asumir el derecho pensional para ese entonces, es decir, Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, sin que los efectos puedan recaer frente a terceros respecto de los cuales no es posible establecer responsabilidad, ni existió vinculo legal para el momento de la afiliación. Finalmente señala que la obligación de integrar el contradictorio o vincular a la totalidad de demandados se encuentra en cabeza de la demandante, cuya omisión no puede ser subsanada en casación. X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 14 El Tribunal fundamenta su decisión en dos pilares, como son, considerar que la vinculación de la demandante al RAIS correspondió a una selección inicial y no a un traslado de régimen, además de encontrar falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que si se retrotraen los efectos a partir de la declaratoria de ineficacia del traslado, se tendría como vinculada al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá, quien sustituyó a la Caja de Previsión Social del mismo ente territorial.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en que no se trata de una vinculación inicial, sino de un cambio de régimen, por lo que señala que la decisión del juez plural desconoce el derecho a la libre elección, además del hecho de que venía haciendo aportes al RPM, situación ya clarificada respecto de los que hicieron parte de Cajanal, a quienes se tuvo como pertenecientes a Colpensiones.

Además, remarca que el Fondo territorial no es una entidad o persona jurídica con facultades para responder por todas las obligaciones, de allí que la carga estuviere en cabeza de la entidad de la seguridad social de naturaleza pública que es accionada. Corresponde en esta oportunidad a la sala, determinar si los yerros que enrostra el recurso efectivamente están presentes y si los mismos son suficientes para derruir la presunción de acierto y legalidad que le asiste a la sentencia emitida por el funcionario de segundo grado.

Pese a que uno de los cargos se perfila por la vía de los hechos, es importante subrayar que en casación quedan Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 15 fuera de discusión los siguientes supuestos, que: i) Flor Esperanza Cuéllar Salamanca nació el 15 de octubre de 1965; ii) estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá; iii) se trasladó al RAIS el 8 de junio de 1995, a través de Colpatria hoy Porvenir; iv) se vinculó a Colmena hoy Protección el 29 de febrero de 1996; y v) finalmente pasó a Porvenir el 1° de diciembre de 1999.

Con base en estas premisas fácticas, procede la sala a revisar la sentencia enjuiciada, desde las dos aristas atrás propuestas. Al respecto debe decirse, que desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995, y conforme a los Decretos 348 de 1995 y 1642, y a los artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo año, podían seleccionar el RPMPD, del entonces ISS, hoy Colpensiones, o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, ello en virtud de lo previsto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera ‹‹necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna».

Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la actora resultó afiliada automáticamente al RPMPD, por pertenecer a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, siendo ésta su Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 16 primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6° y 34 del Decreto 693 de 1994 y 1° del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen.

Ahora, en cuanto a las administradoras del RPM, el citado artículo 52 de la Ley 100 de 1993, previó que el ISS sería el administrador general del régimen de prima media con prestación definida, y que las cajas, fondos o entidades de previsión públicas o privadas solo cumplirían dicha función únicamente respecto de sus afiliados, y mientras dichas entidades subsistieran, con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a estas.

Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2006, rad. 27166, en la que se reitera la CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 21053: La censura sostiene que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la pensión sanción únicamente a favor de los trabajadores despedidos sin justa causa que por culpa u omisión del empleador no hubiesen sido afiliados al Sistema General de Pensiones después de haber prestado sus servicios por más de 10 años continuos, y no considera como afiliados a dicho sistema a los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes anteriores a su entrada en vigencia, y en este asunto concreto, a los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social pues entiende, que esta última no hace parte de las entidades administradoras de pensiones reguladas en la citada ley.

Esta posición no es acertada, pues la mencionada Ley 100 de 1993 previó en su artículo 52 como regla general, que el régimen solidario de prima media con prestación definida sería administrado por el Instituto de Seguros Sociales y estableció que las cajas, fondos o entidades de seguridad existentes a su Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 17 entrada en vigencia en los sectores público o privado, administrarían este régimen respecto de sus afiliados mientras subsistieran, sin detrimento de que aquellos se acogiesen a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en la ley.

Siendo esto así, no cabe la menor duda de que la Caja de Previsión Social es una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de manera que sus afiliados lo son a este sistema y por tanto solo tienen derecho a percibir la pensión sanción dentro de las modalidades establecidas para esa figura jurídica en la Ley 100 de 1993.

En el mismo sentido, puede verse otras providencias, tales como son la CSJ SL11746-2014, la CSJ SL11438-2016, la CSJ SL4041-2017 y la CSJ SL3191-2021. En la segunda de las decisiones mencionadas, la Sala indica lo siguiente: [ ] cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Lejos de conculcar la libertad de elección de los usuarios, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías: en primer lugar, permitiendo a quienes lo estuvieren, a 31 de marzo de 1994, a una caja, fondo, o entidad de seguridad social de los sectores público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; y en segunda medida, avalando ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 18 mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. De lo anterior deviene que contrario a lo señalado por el ad quem, en el presente evento, no se trató de una afiliación inicial por parte de Flor Esperanza Cuéllar Salamanca al Sistema General de Pensiones a través de Colpatria, hoy Porvenir SA, el 8 de junio de 1995, sino de un traslado de régimen, ya que aquella con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, venía afiliada al RPMPD; en consecuencia, incurrió el sentenciador de segundo grado, en infracción de las normas denunciadas en la proposición jurídica, en lo que a este aspecto se refiere.

Derruido el primero de los fundamentos de la decisión, es del caso abordar el segundo, según el cual se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva, lo que conlleva inicialmente definir, en caso de haberse presentado alguna falencia en el proceso de cambio de régimen, qué pasaría con la persona natural involucrada y su vinculación al sistema.

En torno al tema, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la ineficacia del traslado, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras, de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 19 caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL2379-2022, se puntualizan los efectos que implica la declaratoria de ineficacia, al predicar lo siguiente: En el anterior contexto, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de la a quo en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Precisamente en la última sentencia referenciada, se explica de manera clara y precisa las consecuencias que trae dejar sin efectos el acto de vinculación al régimen de ahorro individual, para sostener finalmente lo que a continuación se destaca: En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

(Resaltado propio del texto). […] Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 20 de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

De esta manera, conforme los efectos que implica la aplicación de la figura de la ineficacia en estos eventos, es claro que la persona nunca perteneció al régimen de ahorro individual con solidaridad, por tanto, debía tenerse como vinculada al RPM. Conforme lo expresado, en el caso de Flor Esperanza Cuéllar, si se presentaren los supuestos para dejar sin efectos su pertenencia al régimen de ahorro individual, habría que preguntarse, qué sucedería en su relación con el sistema de pensiones, debido a que no puede quedar desvinculada o excluida de toda participación, en razón a que se vería desconocido su derecho irrenunciable a la seguridad social, de cara al artículo 48 de la CN.

En este orden de ideas, el ad quem parte de un supuesto, cual es que la recurrente hacía parte de una caja del orden departamental para el momento en que se trasladó al RAIS, por lo que su retorno, en caso de que hubiere lugar a este, debía darse a ella o a quien la hubiere sustituido, de allí que mencionara al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá como eventual obligado.

Ahora, se incurre en un error cuando simplemente se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa, con base en unas normas de naturaleza territorial que no obran dentro del plenario, por lo que resulta imposible su Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 21 análisis para definir su alcance, lo que hace evidente el dislate en que incurre el tribunal, que lleva a que la sentencia deba ser casada, acudiendo para ello a la aplicación del principio de la primacía de la norma sustancial sobre la procesal (Art. 228 CN), al estar en juego un derecho de raigambre fundamental.

Conforme lo expuesto en precedencia, los cargos están llamados a salir avantes. No se imponen costas en esta sede, ante la prosperidad de los cargos propuestos por la censura. Antes de proferir la decisión de instancia, y para mejor proveer, se dispondrá que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la Gobernación de Boyacá, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique las tareas y competencias que actualmente desarrolla el Fondo Territorial de Pensiones de dicho ente, además de lo cual deberá allegar los actos administrativos que regulan su funcionamiento, incluido el Decreto Departamental n.° 1687 de 2001.

Lo propio se dispone con relación a la Asamblea del mismo ente territorial, con el animo que remita la Ordenanza 17 de 1995. Lo anterior, con el ánimo de determinar la entidad o dependencia que dentro del régimen de prima media con prestación definida, eventualmente estaría llamada a recibir a la recurrente. Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 22 Finalmente, se precisa que será al entrar en instancia, que se analizará si se dan o no los presupuestos necesarios para dejar sin efectos la vinculación de la recurrente con el RAIS.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR ESPERANZA CUÉLLAR SALAMANCA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, por Secretaría de la Sala, ofíciese al Departamento de Boyacá en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Radicación n.° 91576 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva Voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL2339-2023 Radicación n.º 91576 ACTA n.º 34 Demandante: Flor Esperanza Cuéllar Salamanca.

Demandadas: Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías protección S.A., Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto salvo mi voto, con base en las siguientes razones: Para la Sala que la discusión principal que se propone se circunscribe en determinar si la vinculación efectuada por la señora Cuéllar Salamanca al Régimen de Ahorro Individual fue una selección inicial o un traslado desde el Régimen de Prima Media, con el fin de determinar sus consecuencias.

Debe advertirse que, para el Tribunal, se trató de una vinculación inicial, comoquiera que al ser la afiliada una servidora pública y realizar aportes a una caja de previsión social departamental, debía escoger a más tardar el 30 de 2 junio de 1995, alguno de los dos regímenes creados por el Sistema General de Pensiones, los cuales eliminaron el modelo de gestión pensional en el que ella se encontraba según los artículos 2 del Decreto 1068 de 1995 y 151 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, sea lo primero señalar que el sistema de previsión social administrado por las cajas, fondos o entidades del orden nacional y territorial, se encargaba de reconocer las pensiones causadas por las personas que tenían la condición de servidores públicos y que cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicios previamente fijados por la ley.

Además, operaba a través la modalidad de reparto simple, lo que significa que el pago de las prestaciones estaba financiado por un fondo común administrado por cada una de las cajas de previsión social en las que los afiliados hacían sus respectivas cotizaciones, lo cual guarda relación análoga con lo que hace actualmente Colpensiones en el Régimen de Prima Media (CSJ SL2208-2021).

Lo anterior, precisamente, fue lo que permitió que con la expedición de la Ley 100 de 1993 -siendo esta la norma que unificó el funcionamiento del sistema de pensiones por medio de la creación de dos regímenes coexistentes-, las cajas de previsión de orden nacional y territorial tuvieran la calidad de administradoras dentro del Régimen de Prima Media hasta tanto fuera ordenada su respectiva liquidación. El artículo 52 de la Ley 100 de 1993 dispuso: 3 Entidades administradoras.

El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria (negrillas fuera del texto). A su turno, el artículo 6º del Decreto 692 de 1994 indicó: Artículo 6o. Administradoras. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del sistema general de pensiones: a)En el régimen de ahorro individual, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, o las sociedades administradores de fondos de pensiones y cesantía, AFPC; y b)En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación (negrillas fuera del texto).

También la Ley 100 de 1993 les concedió la posibilidad a estas entidades para que conservaran a quienes eran sus afiliados al 31 de marzo de 1994, sin necesidad de que dieran su consentimiento expreso o diligenciaran un formulario de afiliación. Sobre este última prerrogativa, la parte final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, consagra: Artículo 11.

Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones 4 propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

Esto permite entender no solo la manera en que las cajas de previsión social ingresaron al Sistema General de Pensiones, sino también la posibilidad con la que contaban sus afiliados para permanecer allí en virtud de la modificación legislativa que trajo consigo la Ley 100 de 1993. No obstante, en modo alguno supuso una afiliación tácita de las personas al Régimen de Prima Media.

Al igual que los demás afiliados del sistema, los servidores públicos del orden territorial (como quien aquí recurre) podían elegir a partir de la vigencia del Sistema General de Pensiones, entre aquel administrado por Colpensiones y las cajas de previsión que siguieran funcionando o el de ahorro individual a cargo de los fondos privados.

En ese sentido, el artículo 2º del Decreto 1068 de 1995 prevé: Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado 5 por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

De igual manera, la Corte en la sentencia CSJ SL2208- 2021 señaló que, Así mismo, autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, para continuar administrando dicho régimen: «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», sin perjuicio de que sus afiliados se acogieran a alguno de los regímenes regulados en la misma ley.

De modo que, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones (negrillas fuera del texto).

Por lo tanto, el momento en que este tipo de afiliados podía hacer su selección inicial era a más tardar el 30 de junio de 1995 (conforme los artículos 151 y 1º de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1068 de 1995 respectivamente), a menos que la autoridad gubernamental de cada territorio decretara la vigencia de la norma en una fecha previa. En el caso de la demandante, no fue discutida la conclusión del Tribunal en la que afirma que para el 1º de abril de 1994, estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, de lo que se infiere su condición de servidora pública de dicho nivel territorial.

En segundo término, no hay dentro de las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas en el tercer cargo, el acto administrativo en el que se hubiera dispuesto por la 6 autoridad competente la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 en Boyacá. Con lo cual, solo era posible que la señora Cuéllar Salamanca pudiera escoger entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual a partir del 30 de junio de 1995, dada su condición de servidora pública en los términos del artículo 1º del Decreto 1068 de 1995.

De lo acreditado por el Tribunal, para esa fecha la demandante estaba haciendo cotizaciones a la AFP Colpatria S.A., pues suscribió con esta el formulario para su vinculación el 8 de junio de 1995 y permaneció allí hasta el 29 de febrero de 1996 cuando se trasladó a Protección S.A., lo que permite establecer que hizo su selección inicial al Régimen de Ahorro Individual el 30 de junio de 1995, pues en ese momento su empleador el Departamento de Boyacá remitía allí los correspondientes aportes para pensión. Por otra parte, no puede sostenerse que, previo a la vinculación de la demandante al fondo privado, hubo una afiliación al Régimen de Prima Media por ministerio de la ley.

Al respecto, esta figura procede solo en los casos en que la persona, pudiendo seleccionar cualquiera de los regímenes bajo la Ley 100 de 1993, no lo hizo pero continuó laborando en el sector público e hizo sus cotizaciones en la respectiva caja de previsión social a la cual venía adscrito. Eso está legitimado ante la ausencia de selección del afiliado y dado el rol de administradoras que les adjudicó a las cajas de previsión dentro del Régimen de Prima Media. 7 Frente a esta regla y su forma de aplicación en asuntos como el que aquí se debate, donde también media la vinculación de un afiliado a una caja de previsión territorial que administra el Régimen de Prima Media, esta Corporación en la decisión CSJ SL, 31 enero 2012, radicación 48031, reiterada en la CSJ SL2696-2022, aseguró que, […] el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor.

En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”.

De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante.

Los argumentos precedentes son suficientes para concluir en que no se equivocó al entender que la afiliación 8 de la señora Cuéllar Salamanca al Régimen de Ahorro Individual fue producto de una selección inicial y no de un traslado. Además, no sobra señalar que, para los escenarios en que hubo una selección inicial, no es posible aplicar la línea de criterio desarrollada por esta Corporación en lo concerniente a la ineficacia del traslado.

Concretamente, la sentencia CSJ SL4059-2022, que reiteró lo dicho en la CSJ SL1806-2022, determinó que, Con todo, es necesario explicar que este caso no se trata de un traslado entre regímenes pensionales, sino una vinculación inicial por parte del recurrente al Sistema General de Pensiones a través de Protección S.A. en agosto de 1998, la cual resulta ser permanente, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 octubre 2010, radicación 39722.

En otro asunto de iguales contornos al aquí discutido, esta Sala expuso en la providencia CSJ SL1806-2022 que: Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho (resalta la Sala) Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Ulloa Ulloa, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el 9 efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019).

Conviene precisar que, si lo pretendido era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 21 de marzo de 2009, tal y como lo señaló el ad quem.

Por las anteriores razones creo que no había lugar a acceder a la declaratoria de la ineficacia en los términos presentados. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA