Radicación n.° 66886 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2339-2019 Radicación n.° 66886 Acta 18 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSY CANO CARMONA, actuando en su nombre propio y en el de la menor VCHC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, juicio al que se llamó como litis consorte necesario a la señora GLORIA INÉS ARÍAS MORALES.

I.

ANTECEDENTES ELSY CANO CARMONA, actuando en su nombre propio y en el de la menor VCHC, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente, a partir del 11 de octubre de 2006, con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones, en que el señor Edgar Chávez, cotizó desde el mes de julio de 1976 a agosto de 2005; que desde el 16 de julio de 1988, hasta el momento de su muerte (11 de octubre de 2006), convivieron en unión marital de hecho, relación de la que nació la menor VCHC; que solicitó la prestación que reclama en esta demanda, la que fue negada, no obstante reunir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y del 224 de 1966 (f.° 18 a 22 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones e indicó que, al momento de la muerte, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige una densidad de semanas que no se reunieron. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 37 a 39 ibídem ).

Por su parte, la señora GLORIA ÍNEZ ARÍAS, actuando en nombre propio y de su hijo CCCHA, quien fue integrada a la litis mediante auto del 18 de abril de 2008, solicitó el reconocimiento de la pensión, alegando que convivió con el señor Edgar Chávez, desde el año de 1982 hasta su muerte, procreando varios hijos (f.° 55 a 54 ibídem). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Cali-Valle del Cauca, mediante fallo del 31 de mayo de 2012 (f.° 146 a 157 del cuaderno principal), declaró probadas las excepciones formuladas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con decisión del 30 de julio de 2013 (f.° 18 a 33 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó, como problema jurídico a resolver, si los posibles beneficiarios del causante tenían derecho al pago de la pensión de sobrevivientes, así como en qué eventos podía aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, para acudir a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Precisó, que el señor Edgar Chávez reportó un total de 19,42 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su muerte y que falleció el 11 de octubre de 2006, estando vigente la Ley 797 de 2003, aplicable para definir este asunto. Citó el artículo 12 de esa de esa normativa e indicó que la recurrente, en su impugnación, había planteado que el de cujus había cotizado más de 1000 semanas en toda su vida laboral, supuesto que, de verificarse, tendría apoyo en el parágrafo de la disposición atrás mencionada.

No obstante, precisó que, al revisar la historia laboral, notaba que tan solo se habían alcanzado 616.42 semanas, «las cuales no alcanzan a las 1.075 que se exigían en el régimen de prima media para el momento de su deceso, para adquirir la pensión de vejez» y que era claro que no se acreditaron las 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento.

Frente a la aplicación de la condición más beneficiosa, con sustento en las sentencias con radiación 32642, 38674 y 32649, indicó que no podía realizarse un barrido histórico para encontrar la ley que beneficiara a los interesados en obtener la pensión; que no podía concluirse que la Ley 797 de 2003, fuera más gravosa que la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que, al estar excluido el requisito de fidelidad, las 50 semanas requeridas son más flexibles que las 26 requeridas en esta última; que aun de acudir a la norma inmediatamente anterior (artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin modificación), no se reunieron las 26 semanas en el ultimo año anterior a la muerte.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda las pretensiones de la demanda (f.° 8 a 14 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, replicado por COLPENSIONES y que se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 153 de 1887; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, «modificada por el artículo (sic) de la Ley 797 de 2003», y por la falta de aplicación del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990; del 48 de la Ley 100 de 1993 y el 53 de la CN.

En su desarrollo, cita la decisión cuestionada e indica, que los argumentos del Tribunal, para negar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo que incluye la posición de esta Corporación, es errado pues, el régimen de seguridad social integral no fue derogado, tanto así que el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 remite a unos requisitos, que no son otros sino los previstos en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990; que existen dos normas que regulan lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, siendo estas, el 46 y 48 de la citada ley y estando ambas vigentes, debe aplicarse la más favorable, siendo esta, la última de las mencionadas.

RÉPLICA Dice, que no se cometió ningún dislate en la providencia de segundo grado, porque la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, al estar vigente al momento del deceso, sin que sea viable acudir a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (f.° 26 a 30 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a lo expuesto en la acusación, le corresponde determinar si el Tribunal erró al no acudir a lo previsto en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, para definir, a favor de la demandante, la pensión de sobrevivientes solicitada, en atención a los principios de condición más beneficiosa y de favorabilidad.

Dada la senda de ataque seleccionada, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) el señor Edgar Chávez falleció el 11 de octubre de 2006 y, (ii) reunió 616.42 semanas cotizadas en toda su vida laboral, alcanzando tan solo 19,42 dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso. Para dar respuesta a la imputación, conviene precisar que la disposición que en principio es aplicable para definir sobre la procedencia de la prestación económica, no es otra, sino el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al estar vigente para el momento de la muerte del causante, como con acierto lo dedujo el ad quem.

Conforme a esa preceptiva, se deben acreditar 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte y, al no ser motivo de inconformidad que no se reunió es densidad, no se genera el reconocimiento de la prestación deprecada. Adicionalmente, la recurrente tampoco tendría derecho a la prestación reclamada al no acreditar las semanas exigidas por el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, conforme al cual, se puede acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento».

Lo anterior, en la medida que no se demostró que el afiliado fallecido hubiera sido beneficiario del régimen de transición pensional, en atención a que no se aportó documento con el que pueda constatarse su fecha de nacimiento y no alcanzó los 15 años de servicio o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 52 del cuaderno principal); siendo ello así, debía reunir las semanas exigidas en la Ley 100 de 1993, para la fecha del deceso, las cuales, para el 2006, eran de 1075 y como solo reunió 616.42 semanas, no hay lugar el reconocimiento de la pensión. Frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para acudir a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, basta reiterar el criterio sostenido por la Sala, respecto a la imposibilidad de estarse a esa normativa, cuando el fallecimiento ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Es así como en la sentencia de casación CSJ SL039-2018, reiterativa de la CSJ SL21546-2017, se anotó: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

En atención a lo anterior, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos formulados en la acusación, al precisar sobre la no aplicabilidad, en este asunto, del Acuerdo 049 de 1990, al no ser viable realizar un recuento historio de legislaciones anteriores, con la finalidad de hallar la que se ajuste a las condiciones particulares de la petente, en la medida en que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, por regla general, rigen hacia el futuro, tal como se dijo, entre otras, en las sentencias de casación CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017.

Por último, el artículo 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, no regula temas similares, dado que el primero trata lo atinente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, mientras el último lo hace respecto a los montos de esa prestación, que contiene la posibilidad especial de optar por un monto pensional del 65% del ingreso base de liquidación, dirigida, a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho, con arreglo a la normatividad anterior a la mencionada ley y, a la vez, con el sistema general de pensiones.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL2040-2018, que memoró lo dicho en la CSJ SL7142-2015, se dijo: Para el impugnante incurrió el sentenciador de segundo grado en un yerro jurídico, toda vez que dicho precepto hace referencia a una forma más favorable de calcular el monto de la pensión de sobrevivientes, pero no establece un régimen de transición para esa prestación, ni regula la exigencia de número de cotizaciones con invocación de las reglas previstas en reglamentos del instituto vigentes antes de la expedición de la Ley de seguridad social integral.

El texto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Monto de la pensión de sobrevivientes Art. 48.- El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

Para la Corte la razón está del lado del recurrente, para lo cual basta remitirse a lo expuesto por la Sala al resolver una controversia similar, sentencia CSJ SL7142-2015, en la cual dijo lo siguiente: El artículo 48 de la Ley 100 de 1993 simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELSY CANO CARMONA, actuando en su nombre propio y en el de la menor VCHC, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, juicio al que se llamó como litis consorte necesario a la señora GLORIA ÍNEZ ARÍAS MORALES.

Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00