SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2336-2024 Radicación n.° 96057 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM GIRALDO ALARCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y en forma solidaria a REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR SAS- trámite al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Reconócese personería a los doctores Héctor Mauricio Medina Casas y Germán Andrés Cajamarca Castro, con T.P. n.º 108.945 y n.º 234.541, respectivamente, expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderados Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 2 judiciales de Liberty Seguros S. A., en la forma y para los efectos del mandato a ellos otorgado.
I.
ANTECEDENTES William Giraldo Alarcón llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar SAS con el fin de que se declarara que, i) con la primera de las mencionadas, existió una relación laboral, entre el 31 de enero de 2012 y el 11 de agosto de 2014, ii) el despido fue ineficaz por cuanto se encontraba en debilidad manifiesta y iii) la bonificación por asistencia y demás bonos extralegales tenían incidencia salarial.
En consecuencia, fuesen condenadas en forma solidaria a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de mejores condiciones junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando fuese efectivamente incorporado. Asimismo, al reconocimiento de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la reliquidación de las prestaciones sociales, los recargos por trabajo suplementario y aportes a la seguridad social, con fundamento al carácter salarial del bono de asistencia y demás bonificaciones extralegales y de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios.
En subsidio, pidió la indemnización por despido sin justa causa, el reajuste de los mismos conceptos antes Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 3 descritos, con apoyo en la connotación salarial de los bonos aludidos, la sanción moratoria e indexación. Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombiana S. A.; que laboró entre el 31 de enero de 2012 y el 11 de agosto de 2014, mediante convenio de obra o labor; que ejerció el cargo de mecánico; que durante la existencia del nexo laboral se efectuaron varias modificaciones al vínculo laboral, mutando en uno a término fijo inferior a un año; que la empleadora le dio por terminado nexo laboral, aduciendo ajustes administrativos y de organización. Dijo que, estando al servicio de la convocada, comenzó a padecer problemas de salud, consistentes en dolores en su región lumbar y cervical, situación que lo llevó a acudir a varias citas con médicos generales y especialistas a través de la EPS tratante; que le fueron practicados varios exámenes médicos tales como electromiografía, radiografías, resonancias magnéticas de columna lumbar y columna cervical simple, entre otros.
Precisó, que dichos exámenes arrojaron los siguientes diagnósticos: i) poloneuropatía desmielinizante segmentario grado 1; ii) cambios artrósicos degenerativos; iii) disminución en la altura del interespacio L5-S1; iv) trastorno de disco lumbar con radiculopatia; v) rectificación de la lordosis cervical; vi) osteocondrosis, espondilosis y osteoartosis multinivel; vii) canal cervical estrecho en C5-C6 y C6-C7 sin mielopatía compresiva; viii) estenosis de los canales laterales Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 4 en C5-C6 y C6-C7, en forma bilateral; ix) estenosis de los canales laterales en L2-L3 izquierdo, L4-L5 y L5-S1 bilateral; x) canal lumbar estrecho en L2-L3, L3-L4 y L5 de tipo multifactorial; xi) protrusión paracentral izquierda en L5-S1 que contacta la raíz descendiente de S1; xii) rectificación de la lordosis lumbar y xiii) síndrome de espalda plana.
Refirió, que además de los padecimientos mencionados, la empleadora al valorarlo para los trabajos en altura le diagnosticó problemas de glicemia y lo envió a la EPS para los controles pre y posprandial; que en razón a los dolores físicos y la imposibilidad de laborar le fueron otorgadas varias incapacidades médicas y la remisión a salud ocupacional, neurología, fisiatría, ortopedia y fisioterapia; que en la historia clínica de 31 de julio de 2014 se dejó constancia de la necesidad de reubicarlo debido a las limitaciones que presentaba por la enfermedad degenerativa de la columna cervical, pero la demandada omitió tal situación. Arguyó, que a pesar de que la accionada tenía conocimiento de su estado de salud, le dio por fenecido el nexo laboral, sin solicitar permiso al Ministerio del Trabajo; que se encontraba desempleado, sin sustento para solventar sus gastos personales y familiares, y en pleno proceso de tratamiento y recuperación; que para el momento del finiquito laboral no había cesado las labores que justificaron su contratación, siendo asignadas a otros trabajadores de la nómina de la empleadora e incluso se vincularon a nuevos trabajadores.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo, que el 12 de agosto de 2014 se le practicó el examen de retiro y en el que se hicieron como observaciones «DOLOR EN NUCA HACE 8-12 MESES (…) OSTEOARTRITIS Y OSTEOCONDRITIS FACETARIA L2 A S1», acorde con los diagnósticos médicos ofrecidos por los profesionales de la salud, también se anotaron como hallazgos: lumbago no especificado, pterigión y presbicia; que en las historias clínicas posteriores al rompimiento del nexo laboral se constató que las afectaciones a salud fueron persistentes, pues así se desprendió del examen de TAC de pelvis, en el que se determinó «CAMBIOS POR SACROILEITIS BILATERAL DE PREDOMINIO DERECHO, SIGNOS DE ENFERMEDAD DISCAL DEGENERATIVA L5-S1 CON PRESENCIA DE GAS INTRADISCAL (…)».
Expuso, que el 10 de noviembre de 2015, Salud Total EPS en comunicación enviada a la ARL SURA notificó la calificación de origen en primera oportunidad de las enfermedades padecidas así: «a. Cervicalgia. b. Lumbago no especificado. c. Otras degenerativas de disco cervical y d. trastorno disco lumbar con radiculopatía» como enfermedad profesional.
Indicó, que tenía un componente denominado salario básico que ascendía a $1.947.100 y otro fijo llamado bonificación de asistencia equivalente a $876.195; que, hasta el mes de mayo de 2011, reconoció como salarial todos los dineros devengados por los trabajadores que le prestaban servicios personales y conforme a ello liquidó sus acreencias Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 6 laborales; que la accionada no incluyó el valor de la bonificación por asistencia ni el incentivo por productividad para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario.
Señaló, que entre los acuerdos de CBI Colombiana S. A. y Refinería de Cartagena SAS esta última exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera y a favor de los trabajadores que prestaban los servicios personales en el proyecto de expansión de Reficar; que, de acuerdo con dicho documento, la bonificación por asistencia debió incorporarse a la remuneración como factor salarial; que la omisión afectó la liquidación y pago de sus acreencias laborales y de los aportes a la seguridad social durante la existencia del nexo laboral.
Manifestó, que la empleadora era contratista de la empresa Refinería de Cartagena SAS; que la primera desarrollaba actividades del objeto social de la segunda, por lo que esta era solidariamente responsable de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en los términos del artículo 34 del CST (f.º 1 a 16, archivo: «Tomo 1_Expediente Primera Instancia_2022125359134.pdf,» del expediente digital).
CBI Colombiana S. A. se resistió a las peticiones del actor. Admitió, la vinculación laboral del accionante, el extremo inicial, el cargo desempeñado por este, la modalidad del vínculo inicial a través de un contrato de obra y luego a término fijo inferior a un año, las incapacidades médicas Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 7 expedidas y los eventuales auxilios económicos asociados a ellas, las cuales fueron atendidas y recobradas a la EPS del actor, el monto recibido por salario básico.
En cuanto a la bonificación por asistencia aclaró que no era fija y su causación estaba condicionada, el acuerdo suscrito con Reficar SAS; y el ser contratista independiente de esta empresa. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas y/o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, prescripción, buena fe, la genérica, y «LA IMPOSIBILIDAD DE UN REINTEGRO, DADA LA TEMPORALIDAD CUMPLIDA DE LA FUENTE DE TRABAJO QUE PROVEYÓ CBI COLOMBIA EN EL PROYECTO DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» (f.º 157 a 184, ib.) Por su parte, Reficar SAS, se opuso a los pedimentos del demandante.
Aceptó, la suscripción con CBI Colombiana S. A. de los acuerdos sobre la implementación salarial a cargo de esta y a favor de los trabajadores y el ser contratista independiente. Respecto de las demás afirmaciones aludió no ser ciertas y/o no constarle. A su favor, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 271 a 283, archivo: «Tomo2_ExpedientePrimera Instancia_2022125647595.pdf» del expediente digital).
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 8 En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., con el fin de que, en una eventual prosperidad de las peticiones del actor, aquellas fuesen condenadas a cubrir el valor de aquellos conceptos que fueron amparados a través de la Póliza n.º 01EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, (f.° 313 a 316, ib.).
El juzgado de conocimiento, por auto del 21 de julio de 2017, admitió el llamamiento en garantía que la Refinería de Cartagena SAS efectuó a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.º 328, ib.). La primera de las llamadas se abstuvo de pronunciarse respecto de los pedimentos del libelo gestor y sobre los hechos advirtió que ninguno le constaba.
De cara al llamamiento de garantía que se le hizo, se enfrentó a sus pretensiones. Asintió, la existencia de la póliza en la que otorgó un amparo denominado pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, aclarando que se contrae a la contenida en el artículo 64 del CST, mas no a la cobertura de tipo moratorio ni derivadas por accidente de trabajo; que aquella fue expedida en coaseguro, con una participación del 19.30 % por parte de Liberty Seguros S. A. y un 80.70 %, de Confianza S. A. y su vigencia hasta el 29 de agosto de 2018.
En cuanto a las demás aseveraciones indicó que no le constaban y/o no eran ciertas. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 9 Excepcionó las de ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (artículo 64 CST); ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal; coaseguro y la genérica (f.º 342 a 354, ib.).
Por su parte, Liberty Seguros S. A. indicó que se oponía a las pretensiones incoadas en la demanda, sobre los hechos manifestó que no le constaban ni eran ciertos y propuso como excepciones las de inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial; improcedencia de condena a indemnización del artículo 64 del CST, improcedencia de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; inexistencia de despido injusto; improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST; coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción, prescripción y la genérica (f.º 372 a 394, ib.).
Frente al llamamiento en garantía se opuso a las peticiones y aceptó que entre CBI Colombiana S. A. y la aseguradora Confianza S. A., se celebró un contrato de seguro, expidiéndose el 16 de julio de 2010 la Póliza de cumplimiento EX000898, el valor asegurado para pago de salarios y prestaciones sociales, la distribución de los porcentajes, y su vigencia hasta el 11 de agosto de 2014.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 10 Como medios exceptivos planteó los «DE FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898», improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar SAS; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; la de suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; la de responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse de fuente de enriquecimiento; y la improcedencia del pago de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a cargo de la aseguradora (f.º 395 a 403, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 25 de junio de 2019, (f.º 466, en relación al acta, archivo: «Tomo2_ExpedientePrimera Instancia_2022125647595.pdf» del expediente digital), dispuso:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA, REFINERÍA DE CARTAGENA REFICAR y como llamadas en garantía SEGUROS CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., de todas las pretensiones de la demanda interpuesta por WILLIAN GIRALDO ALARCÓN, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas al demandante. Para tales efectos se señalan como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 11 TERCERO: De no ser apelada esta sentencia envíense al Superior en consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 17 de febrero de 2022, confirmó la providencia del a quo y la gravó en costas (f.° 81 a 93 archivo: «SegundaInstancia_ApeaciónSentencia_ExpedienteSegundaIn stancia_2022011019129.pdf» del expediente del Tribunal).
El Tribunal determinó como problemas jurídicos a definir i) si el demandante era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en caso negativo; ii) establecer si ante el desistimiento parcial de las pretensiones principales operó la excepción de cosa juzgada respecto de la incidencia salarial de la bonificación de asistencia propuesta igualmente como subsidiaria, y en caso no operar esta figura jurídica; iii) determinar la procedencia de la reliquidación del trabajo suplementario, dominicales y festivos, de las prestaciones sociales, de las vacaciones y iv) la viabilidad de la sanción moratoria.
Como marco normativo y jurisprudencial citó los artículos 127 y 128 del CST y 314 del CGP y las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985; CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL1101-2019, CSJ SL2707- Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 12 2019;
CSJ SL172-2019, CSJ SL1360-2018; CSJ SL3772- 2018; CSJ SL2586-2020; CSJ SL12220-2017, CSJ SL2088- 2018; CSJ SL1798-2018; CSJ SL2067-2019, CSJ SL4313- 2020; CSJ SL3886-2020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328- 2019; CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018. Advirtió, que en este asunto no existía discusión, en que: i) las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo, bajo la modalidad a término fijo inferior a un año; ii) este rigió entre el «11 de julio de 2013 al 30 de agosto de 2014» y iii) el cargo que desempeñó fue el de «Tubero A».
Del fuero de estabilidad laboral reforzada Precisó, que, la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en condición de discapacidad, para no ser despedidas debido a su limitación a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada y a efecto recordó lo dicho en la sentencia CSJ SL2586-2020. Arguyó, que: La intelección que amerite ofrecerle a la citada disposición debe avenirse a la nueva realidad normativa vigente a partir del 10 de junio de 2011, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en situación de Discapacidad, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aceptada en Colombia por la Ley 1346 de 2009 (complementada posteriormente con la Ley 1618 de 2013, la sentencia CC SC- 458-2015 y la Ley 1996 de 2019).
En el referido instrumento internacional abrió paso a una concepción de discapacidad distinta a la tradicional perspectiva médica, en el entendido que la deficiencia o limitación física, intelectual, mental o sensorial de una persona, no es la que la pone en situación de discapacidad, sino, exactamente la imposibilidad de participar Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 13 efectivamente en la sociedad, a causa de las limitaciones o deficiencias del entorno social.
Adicionó, que, de acuerdo con la concepción legal y jurisprudencial actual sobre protección laboral de personas en condiciones de discapacidad, para que proceda tal garantía, se debía acreditar que a) el trabajador padezca de un estado de discapacidad independientemente de su origen; b) el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; c) el dador del empleo despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa y d) no se haya solicitado la correspondiente autorización del Ministerio de Trabajo, sobre este aspecto, se refirió a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3772-2018. i) Del estado de discapacidad al momento de la terminación del contrato.
Recordó la definición de personas con discapacidad o en situación de discapacidad en los términos de la Ley 1618 de 2013 y lo expuesto en la sentencia CC C458-2015. Arguyó, que pese la aplicación de los nuevos abordajes y conceptos sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad no relevaba al trabajador de acreditar al menos una deficiencia física, psíquica o sensorial que dé lugar a demostrar la condición generatriz de la protección especial, no solo a través de los dictámenes de PCL sino también mediante los distintos medios probatorios.
Refirió, que no se requería de prueba solemne para demostrar la condición de discapacidad, sin embargo, en Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 14 virtud del principio de la libertad probatoria y formación del convencimiento, de tal condición que afecta al trabajador en el ejercicio de sus labores se puede inferir su estado de salud, siempre y cuando sea notoria, evidente y perceptible, antepuesto a restricciones médicas, incapacidades, concepto de no rehabilitación, historia ocupacional, entre otros (CSJ SL572-2021).
Resaltó lo dicho en la sentencia CSJ SL1360-2018, sobre la existencia de una presunción en favor del trabajador, en punto a que si acredita la condición de discapacidad, conocida por el empleador, el despido se presume discriminatorio y daría lugar a invocar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, imponiéndole la carga al empleador de acreditar las justas causas alegadas, so pena de que tal acto se declare ineficaz y se disponga el reintegro, junto con el pagos de los salarios y prestaciones y la sanción de 180 días de salario.
Dijo, que, en este asunto, para demostrar tal condición se aportaron: 1. pruebas documentales1 que dan cuenta que, desde septiembre de 2013, el actor venía presentando dolor en la región cervical posterior, en ambos brazos, manos y en la región lumbar2, siendo diagnosticado a partir del 1.º de marzo de 2014, con «columna cervical y columna lumbosacra unos cambios discretos degenerativos en las vértebras 1 f.º 33 a 81, del expediente del juzgado. 2 Historia Clínica, f.º 45, ib.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 15 cervicales y lumbares»3, por lo que se realizó tratamiento con fisioterapia, en el que se consignó que, el 7 de marzo de esa anualidad, al actor se le dieron recomendaciones, y el 20 siguiente, finaliza el tratamiento, presentando mejoría en un 40 % en cuanto al dolor y funcionalidad, dolor 4/10, en región cervical y sacra, continuó con sensaciones de parestesia, mejoró flexibilidad y se dieron recomendaciones y plan casero.
También, observó que; i) el 21 de mayo le otorgaron al actor dos días de incapacidad, por dolor cervical, indicándose que debe ser visto por fisiatría, ortopedia y salud ocupacional; ii) en la Historia Clínica, el 9 de junio de 2014, se determinó una mejoría en la cervicalgia, pero continuó con los problemas en miembros inferiores y espalda, que el dolor persistió a nivel lumbar4; iii) el 30 de julio de 2014, se expidió solicitud de permiso por causa médica, suscrito por el capataz, médico y el trabajador, en donde se indicó «se envía paciente a su EPS para valoración médica por presentar cuadro de dolor exacerbado en región lumbar y sensación de parestesia en miembros inferiores además de dolor cervical, el cual no 3 f.º 35, ib. 4 f.º 51, ib.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 16 mejora a pesar del tratamiento médico en su EPS»5, seguido de la incapacidad otorgada en esa data por dos días6; y iv) en la Historia Clínica de 31 de julio de 20147 se precisó que se «realiza constancia del paciente en la cual se sugiere reubicación laboral debido a los problemas de salud y limitaciones por enfermedad degenerativa de la columna cervical» y en el concepto médico de esa misma calenda, se determinó que, el demandante presentó complicaciones varias, por lo que requirió reubicación laboral con menos desempeño físico. 2.
Dictámenes n.º 16614740-14102, emanados de la JNCI, de 14 de septiembre de 20168 y el expedido por la JRCI de Bolívar9, en el que se estableció una PCL 23.30 %, por patología de trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía, con fecha de estructuración, 19 de enero de 2017, esto es, con posterioridad al fenecimiento del nexo laboral.
Acorde, con lo anterior indicó la existencia de una patología en vigencia del vínculo laboral, que se agudizó previa finalización del contrato ante la evidencia de la prueba de recomendaciones de reubicación, datada el 31 de julio de 2014. ii) Del conocimiento del empleador 5 f.º 59 ib. 6 f.º 60, ib. 7 f.º 61, ib. 8 f.º 266 a 270, ib. 9 f.º 446 a 449, ib Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 17 Adujo, que a pesar de que este conoció de la patología del demandante, puesto que lo remitió para ser atendido por la EPS, el 30 de julio de 2014, por presentar dolor de espalda, sin que se pudiera afirmar que tal padecimiento le impedía realizar las funciones para las cuales fue contratado, ya que no se acreditó que la convocada CBI Colombiana, tenía conocimiento de la recomendación de reubicación expedida, el 31 de julio de 2014, por el especialista tratante, pues no obraba en el expediente que sobre esa decisión se le hubiese notificado al dador del empleo.
Advirtió, asimismo que no demostró que para la data de terminación del nexo laboral, fuera notorio, evidente y perceptible o que los padecimientos del demandante le dificultaran desempeñar el cargo para el cual fue contratado, puesto que no se advertían restricciones médicas, conceptos de rehabilitación, historia ocupacional, pues solo se tenía constancia de dos incapacidades, de 21 de mayo y 30 de julio, ambas de 2014 y solo por dos días, densidad insuficiente para hacer presumir que el empleador conocía del verdadero estado de salud meritorio de ser protegido.
Razonó, que tal conocimiento tampoco podía extraerse de los dictámenes obrantes en el proceso, emitidos por la JNCI y JRCI de Bolívar, puesto que fueron expedidos con posterioridad a la terminación del contrato. Agregó, que, en el interrogatorio de parte absuelto por el accionante, adujo que, para el momento del finiquito laboral a pesar de desempeñarse como mecánico, cargo para el cual fue Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 18 contratado, le fueron asignadas funciones más suaves, pero que tal afirmación carecía de respaldo probatorio, que le permitiera imprimirle fuerza a lo aducido y concluir que efectivamente el empleador tenía conocimiento de que sus afecciones físicas le dificultaban sustancialmente el ejercicio de sus labores.
Sumó, que si bien el actor acreditó que para la data del fenecimiento laboral contaba con una afectación en su salud, no fue de conocimiento del empleador que aquella fuera un obstáculo para desempeñar su labor, en la medida que no existían incapacidades ni restricciones médicas vigentes y las recomendaciones de reubicación del demandante fueron expedidas 11 días antes de finalizar el vínculo10, sin que el actor o la EPS hubiese puesto en conocimiento del empleador tal situación, y consideró que en este asunto no se activó la presunción del despido discriminatorio.
Del desistimiento y la cosa juzgada Hizo referencia al artículo 314 del CGP, que establece que cuando el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si solo proviene de uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las demás peticiones y personas no comprendidas en él. También citó y reprodujo lo dicho en la sentencia CSJ SL3907-2021, sobre los efectos de la cosa juzgada. 10 31 de julio de 2014.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 19 Señaló que en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones, saneamiento y fijación del litigio el demandante desistió de las pretensiones principales, contenidas en los numerales 6, 7, 8 y 9, relacionadas con la incidencia salarial del bono de asistencia y demás bonos extralegales, la reliquidación de prestaciones sociales, trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones, de la declaratoria de responsabilidad de CBI Colombiana S. A., frente a la enfermedad del demandante y la indemnización plena y ordinaria de perjuicios.
Estimó que lo anterior configuraba una decisión desfavorable al actor con efectos de cosa juzgada y que al ser idénticas las pretensiones subsidiarias a las principales «desistidas» en lo que respecta a la «la incidencia salarial de la bonificación de asistencia son su correspondiente reliquidación de prestaciones sociales, trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones», concluyó que sobre tales pedimentos operó igualmente la cosa juzgada, sin que resultara válido reabrir una discusión sobre la determinación de si la bonificación asistencia constituye o no factor salarial.
Apreció que, al existir un desistimiento parcial, el proceso subsistió con respecto a las restantes pretensiones que no fueron objeto de la misma, «posición que adoptó el juez de primera instancia, sino que al estudiar las pretensiones subsidiarias y percatarse que eran equivalente a las principales desistidas, estableció que sobre tales había operado la cosa juzgada».
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 20 Adicionó, que contrario a lo manifestado por el recurrente al momento de desistir de las pretensiones, no hizo alusión alguna a que la intención era que tales pedimentos fueran estudiados en forma subsidiaria, por lo que en esta oportunidad no podía modificar su solicitud de desistimiento «para no surtir los efectos propios de esta figura».
Acorde con lo dicho, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia, en este aspecto y precisó que «resulta inane referirse sobre los restantes puntos de la apelación, esto es, incidencia salarial de la bonificación de asistencia, la indemnización moratoria y la solidaridad de REFICAR S. A.». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por William Giraldo Alarcón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La plantea, así: […] persigue que la honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, proferida la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, sentencia que ordenó en el numeral primero CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena el 25 de junio de 2019, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 21 Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2022 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A., de tales condenas.
Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias. (Resaltado y mayúsculas en el texto). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Liberty Seguros S. A. y se estudiarán a continuación (f.° 1 a 17,archivo:«RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memori al_2023082238750.pdf» del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia cuestionada de ser violatoria de la ley sustancial, de los artículos 127, 159 y 160 CST, lo que consecuencialmente generó la aplicación «indebida de los artículos 186, 253, 306, todo como por cuanto se aplicó de manera equivocada el artículo 314 del CGP del cual se hace uso por remisión del artículo 145 del CPTSS».
Indica, como error de hecho: 1. Entender que el desistimiento presentado por la apoderada demandante no tenía como finalidad eliminar el análisis de las pretensiones principales contenida en los numerales 6°, 7°, 8° y 9°, relacionadas a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, la reliquidación de prestaciones sociales, trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones, no tenía como finalidad excluirlas del debate probatorio, si no que las mismas, fueran estudiadas como pretensiones subsidiarias.
En el desarrollo del cargo, expone que, tanto los jueces de primera y segunda, determinaron que su intención había Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 22 sido la de desistir del grupo de pretensiones principales referentes al análisis jurídico de la denominada bonificación de asistencia, su carácter salarial y su impacto en el ejercicio del cálculo que el empleador hacía sobre el trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones; pedimentos que se plantearon en la demanda como principales en armonía con la principal de reintegro, pero que debido a la posibilidad de una indebida acumulación de peticiones, se formularon como subsidiarias adicionándose la indemnización por despido.
Dice que «si bien en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, se desistió de un grupo de pretensiones que están planteadas de manera dual, primero como principales y luego como subsidiarias, siendo idénticas». Trascribe lo expuesto por el ad quem frente al tema y agrega que para desvirtuar la argumentación del a quo que, luego valida el superior, corresponde examinar diligencia de fijación del litigio que realizó el juez singular, en la audiencia obligatoria de conciliación, realizada el 20 de febrero de 2019, en la que determinó: SE CONTINUA LA ETAPA DE FIJACIÓN DEL LITIGIO: El litigio en el presenta caso, se centrará en determinar si existió una justa causa para despido, establecer si es procedente el reintegro del demandante, si hay lugar a la procedencia del pago de salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales como consecuencia del reintegro, si hay lugar a la sanción del art. 26 de la ley 361 de 1997.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Determinar la existencia de un despido injusto, si hay lugar a la indemnización por despido injusto, si debe tener el BONO DE ASISTENCIA Y EL INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD para la liquidación de recargo por trabajo supletorio, dominical, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempos, cesantías, intereses de cesantías, Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 23 primas, si hay lugar a la reliquidación de seguridad social, indemnización moratoria.
SE DA TRASLADO DE LA DECISION. PRETENSIONES CONJUNTAS: Determinar si existe solidaridad entre las codemandadas, y si hay algún tipo de responsabilidad de las llamadas en garantía. LAS PARTES QUEDAN NOTIFICADAS EN ESTRADO. (Mayúscula y resaltado en el texto). Agrega, que también debe analizarse el ejercicio probatorio y los alegatos presentados en las instancias, en las que inequívocamente, su interés fue obtener un pronunciamiento sobre las «excepciones» que subsistían, pero de manera supletoria.
Refiere, la incorrecta aplicación del artículo 314 del CGP, en cuanto al entendimiento excesivamente ritualista, que llevó a que se omitiera un pronunciamiento jurídico relacionado con el análisis del carácter salarial de la bonificación de asistencia, contenido en tales términos en la cláusula 4 del contrato de trabajo, el cual se pagaba en proporción al tiempo de servicios y trascribe su contenido; así como con el artículo 5º de dicho documento.
Reitera el carácter salarial de tal bonificación y mencionada la providencia CSJ SL12220-2017, en la que determinó la carga de la prueba del empleador de desvirtuar que ese rubro no tenía otra causación diferente a la prestación directa del servicio por parte del trabajador. VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. inicialmente plantea que los derechos laborales perseguidos no fueron objeto de amparo Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 24 por parte del seguro, además de que no se cumple con los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar SAS, en su condición de asegurado.
Dice, además, que el ataque encaminado por la vía indirecta, presenta falencias de orden técnico que imposibilitan su estudio. Rememora, que el error de hecho debe ser evidente, protuberante u ostensible para que proceda la prosperidad del recurso y recuerda al respecto lo expuesto en la sentencia CSJ SL1240-2019. Expone, que una simple divergencia en la valoración de la prueba, de manera alguna configura un yerro en los términos atrás mencionados.
Explica, que el desistimiento de las pretensiones principales contenidas en los numerales 6°, 7°, 8° y 9°, conllevó a que se declarara la cosa juzgada, por lo que aduce que el impugnante se equivocó al atacar el supuesto yerro por la vía indirecta como si se tratara de un desacierto en la valoración probatoria, pues el desistimiento de las pretensiones no tiene la categoría de prueba del proceso, sino una actuación judicial que realizó la parte actora, hoy recurrente en sede de casación. Trascribe lo dicho en la decisión cuestionada y expone que en la etapa de fijación del litigio el recurrente desistió de unas pretensiones, solicitud que no puede modificar en esta instancia para darle un alcance diferente y de esa forma Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 25 evitar los efectos del pronunciamiento del a quo, que a su vez fue confirmado por el ad quem.
Detalla que al momento de efectuarse el desistimiento de las pretensiones principales, en desarrollo de la audiencia del art. 77 del CST, en ninguna parte hace alusión a la intención de que las mismas fueran estudiadas de manera subsidiaria, de modo que cuando el a quo se adentró a analizar las pretensiones y evidenciar la exactitud entre las principales desistidas y las subsidiarias aplicó el fenómeno de la cosa juzgada, dando por hecho superado la discusión en torno a la consideración o no del bono de asistencia para la liquidación laboral (f.º 1 a 10, archivo: «13001310500720160048201-0012.Memorial.pdf», del expediente digital de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Pese a que el cargo evidencia deficiencias de orden técnico, como bien lo expresa la opositora y lo observa la Sala, en tanto que i) no indica el modo de quebranto que se dio respecto de los artículos 127, 159 y 160 del CST; e ii) incluye además temas que no fueron abordados por el Tribunal, relacionados con el carácter salarial del bono de asistencia y la carga probatoria, no impide a la Corte adentrase en el fondo del asunto.
Esto último, por cuanto de su argumentación se logra extraer un claro juicio de legalidad de cara a la sentencia fustigada, pues advierte que en este asunto el ad quem aplicó Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 26 indebidamente el artículo 314 del CGP, al entender que el desistimiento que se presentó respecto de las pretensiones principales, discriminadas en los numerales 6°, 7°, 8° y 9°, relacionadas con i) la incidencia salarial del bono de asistencia y demás beneficios extralegales, ii) la reliquidación de prestaciones sociales, trabajo suplementario, festivos y vacaciones; iii) de la declaratoria de la responsabilidad de la empleadora en la ocurrencia de la enfermedad y iv) la indemnización plena y ordinaria de perjuicios, se extendía a esas mismas peticiones, pero reclamadas como subsidiarias, tales como «la incidencia salarial de la bonificación de asistencia son su correspondiente reliquidación de prestaciones sociales, trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones», por lo que operaron respecto de estas los efectos de la cosa juzgada.
Yerro aquel que lo soporta en lo que se determinó en la audiencia obligatoria de conciliación, celebrada el 20 de febrero de 2019. Sin alejarse de la senda de ataque seleccionada, el desistimiento de las pretensiones está regulado por el artículo 314 del CGP, antes 342 del CPC, aplicable a los procesos laborales conforme al artículo 145 del CPTSS.
La primera de las disposiciones enunciadas prevé: El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 27 El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones. o si solo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. Como se advierte, tal disposición adjetiva faculta el desistimiento de las pretensiones de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso, precisa que tal figura implica la renuncia de las pretensiones en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido los efectos de cosa juzgada, además, que el auto que acepte el desistimiento produce los efectos de la sentencia absolutoria, esto es, los de cosa juzgada.
Así, se tiene que, en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas y fijación del litigio y decreto de pruebas, llevada a cabo el 20 de febrero de 201911, la apoderada judicial del demandante, manifestó: (…) no obstante, en relación a las pretensiones desistimos de las pretensiones principales sexta, séptima. octava y novena planteadas en la demanda12.
(…) la Juez refiere, que la fijación del litigio en el presente asunto se centrará en primer lugar en determinar si efectivamente el contrato del demandante se dio sin una justa causa, establecer si hay lugar a la procedencia del reintegro del demandante, la procedencia del pago de salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, si hay lugar a la sanción del artículo 29 de la Ley 361 de 1997. 11 Archivo: Audio 2019-02-20.mp4, del expediente digital del Juzgado. 12 Archivo: Audio 2019-02-20.mp4. min. 00:08:55 a 00:09:05.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 28 De manera subsidiaria, entrar a verificar si existió un despido injusto, si hay lugar a la indemnización por despido injusto, si se debe tener el bono de asistencia y el incentivo de productividad para el pago del recargo por suplementario, nocturno, dominicales, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempos, y si hay lugar a la reliquidación de las vacaciones y de las prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social dad social.
Asimismo, dentro del presente asunto se deberá determinar si hay lugar a declarar la solidaridad entre las codemandadas y si están llamadas a responder, valga la redundancia, las llamadas en garantía. De esta forma queda fijado el litigo13. Acorde con lo precedente el querer de la parte actora fue la de desistir de las pretensiones principales, específicamente las reseñadas en los numerales 6°, 7°, 8° y 9°, respecto de las cuales no hay duda que operaron los efectos de la cosa juzgada, en los términos del artículo 314 del CGP, empero con desacierto entendió el ad quem que tal desistimiento incluía ciertas peticiones subsidiarias solo por el hecho de ser similares en relación con las que renunció el actor, cuando su voluntad sopesó únicamente respecto de aquellas principales, al punto que el juez singular en ese momento procesal así lo comprendió y fijó el litigio, siguiendo entonces la contención con anexión de los pedimentos no comprendidos en el desistimiento de marras.
Luego, al no recaer el desistimiento respecto de las subsidiarias, estas se mantienen incólumes y, por ende, debieron ser objeto de pronunciamiento por parte del juez de alzada, por lo que el ataque es fundado y se casará la sentencia en este aspecto. 13 Archivo: Audio 2019-02-20.mp4. min. 00:10:07 a 00:13:26, ib. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 29 IX.
CARGO SEGUNDO Acusa, la decisión recurrida, por la vía directa, bajo la modalidad de la aplicación indebida de la carga de la prueba al «desconocer la sucesiva normatividad» de los artículos 1º, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, y 93 de la CP y 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 CST, en especial, 127, 128, 130 y 65, ibidem. «Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias».
En el desarrollo del ataque, refiere como hechos del asunto, que: 1) CBI COLOMBIANA S. A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S. A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 3) CBI COLOMBIANA S. A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 4) CBI COLOMBIANA S. A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 5) CBI COLOMBIANA S. A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S. A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 30 7) CBI COLOMBIANA S. A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 8) CBI COLOMBIANA S. A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 9) CBI COLOMBIANA S. A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.
Destaca, que de la contestación de la demanda por parte de CBI Colombiana S. A., se logra establecer su mala fe al reconocer el bono de asistencia para unos casos - liquidación del contrato laboral e indemnizaciones-, mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador, por lo que se hace merecedora de la sanción moratoria e intereses moratorios que establece la ley para tal efecto.
X. RÉPLICA La opositora, refiere que este ataque devela deficiencias de orden técnico en su formulación, puesto que a pesar de que lo encamina por la de puro derecho la exposición es netamente fáctica, en la que refiere una serie de situaciones de hecho que a su juicio constituyen una mala fe en el actuar de CBI Colombiana S. A., que hace que el cargo carezca de la fundamentación requerida cuando se encauza el embate por la senda jurídica, por lo que está llamado a su desestimación. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 31 XI.
CONSIDERACIONES De entrada, encuentra la Sala que el cargo resulta inestimable, habida consideración que los temas traídos fueron ajenos a la decisión fustigada luego no resulta posible pretender su quiebre por aspectos que no fueron decididos, en tanto que las inconformidades del actor recayeron en el i) desistimiento y cosa juzgada y ii) fuero de estabilidad reforzada.
Es evidente el desenfoque del ataque, pues la argumentación de la acusación no corresponde con la realidad de lo analizado en el fallo que se impugna, por lo que carece de respaldo la imputación de la trasgresión de la ley que se le adjudica al juez de alzada, en tanto que no es posible enrostrarle la ocurrencia de yerros jurídicos que no tuvieron lugar, respecto de unas materias que no fueron abordadas y que por pura lógica se sigue que no pudo haber equívoco respecto de unos aspectos sobre los cuales no existió pronunciamiento alguno, -indemnización moratoria e intereses moratorios- máxime que la decisión estuvo soportada en los temas atrás aludidos.
Por lo previo se desestima el cargo. XII. CARGO TERCERO Atribuye, a la decisión fustigada la trasgresión de la ley, por la senda de los hechos, ante la aplicación indebida de los Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 32 artículos 13 y 53 de la CP, 13 y 55 del CST, 60 y 61 del CPTSS y 26 de la Ley 361 de 1997, inciso 1º. Expone, que tal quebranto se produjo al «No dar por no probado estándolo que el empleador conocía que el trabajador al momento de la terminación del contrato que tenía una afectación a la salud con la identidad suficiente para generar estabilidad laboral reforzada».
Indica, que tal yerro fue producto de la errada valoración, de los siguientes documentos: Historia clínica de 26 de marzo de 2014 (F. 49). Documentos que refieren a diagnostico a partir del primero de marzo de 2014 con “columna cervical y columna lumbosacra unos cambios discretos degenerativos en las vértebras cervicales y lumbares” (F.35). Evidencias de tratamiento con fisioterapia. Documento de fecha 7 de marzo de 2014, se le dan recomendaciones, pero al 20 de marzo de 2014. Documentos de fecha 21 de mayo de 2014 se le otorgan dos días de incapacidad al actor por dolor cervical lumbar, indicándosele que debe ser visto por fisiatría, ortopedia y salud ocupacional. Historia clínica de 9 de junio de 2014 se precisa que, en junio de esa anualidad, se presentó una mejoría en cuanto a la cervicalgia, pero continúa con los problemas en miembros inferiores y la espalda, que el dolor persiste a nivel lumbar (pág. 50) Documento denominado solicitud de permiso por causa médica, suscrito por el capataz, el médico y el trabajador, en donde se indicó “se envía paciente a su EPS para valoración médica por presentar cuadro de dolor exacerbado en región lumbar y sensación de parestesia en miembros inferiores además de dolor cervical, el cual no mejora a pesar del tratamiento médico en su EPS” FOLIO 59.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 33 Historia clínica de 31 de julio de 2014 (fol. 61) se precisa que se “realiza constancia del paciente en la cual se sugiere reubicación laboral debido a los problemas de salud y limitaciones por enfermedad degenerativa de la columna cervical”; específicamente en el concepto médico de esa misma calenda, se determinó que el actor presentó complicaciones varias, por lo cual sugiere reubicación laboral con menos empeño físico. Dictamen Pericial de la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar, folio 266 a 270 Expediente Expone, que del documento de f.º 59, firmado por el capataz, que claramente es representante del empleador, y por un médico, del cual se puede concluir que: i) se conocía de la sintomatología pues describe una parestesia, que es un término clínico asociado a las patologías que ya habían sido diagnosticadas y que generaron la pérdida de capacidad laboral, PCL, determinada posteriormente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, JRCI y ii) aquellos sabían que estaba en tratamiento médico y que no presentaba mejoría en el mismo, sin embargo, el ad quem determina que no existen pruebas del conocimiento del empleador sobre su patología, lo cual riñe con el contenido de dicha prueba.
XIII. RÉPLICA Expone, la opositora la existencia de defectos de orden técnico, de cara a este ataque, advierte que solo procede en casación laboral por la vía indirecta cuando el error de hecho producto de la valoración probatoria es evidente, grosero, protuberante y trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 52016. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 34 Dice, que acorde con dicha providencia, una simple divergencia en la valoración de la prueba de ninguna manera configura un error notorio que conlleve al quiebre de la decisión. Aduce, que, de las pruebas denunciadas, el Tribunal no incurrió en ninguna indebida valoración que pueda calificarse de crasa, manifiesta o de tal magnitud que merezca reproche alguno por parte de la Corte.
Detalla, acorde con la argumentación vertida en el cargo, que no existe la demostración de un yerro fáctico en las probanzas mencionadas, sino la molestia del recurrente en punto a que se les dio un valor probatorio distinto al que a su juicio debió ser concedido, mas no por eso es procedente el ataque. Resalta, que en la estimación de las pruebas militantes a f.º 33 a 85, los jueces de instancia determinaron como fecha de la PCL, 19 de enero de 2017, siendo posterior a la finalización del vínculo laboral que acá nos ocupa, por lo que la patología descrita como «columna cervical y columna lumbosacra con cambios discretos degenerativos en las vértebras cervicales y lumbares», se agudizó tiempo después del finiquito laboral.
Suma, además, la inexistencia del conocimiento del empleador sobre la estabilidad laboral reforzada al momento de la desvinculación laboral, pues los medios de convicción no dan certeza que CBI Colombiana S. A., conociera sobre la recomendación de reubicación realizada por el especialista Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 35 tratante, pues en ningún momento las afectaciones fueron un hecho notorio, evidente y perceptible, dado que de los dictámenes aportados y valorados en nada cambian las conclusiones del Tribunal, pues no es posible concluir de los mismos lo que dice el demandante más aun cuando fueron expedidos con posterioridad a la terminación del contrato.
XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal para definir el asunto sometido a su conocimiento, con sustento en las pruebas que analizó, halló que el actor desde septiembre de 2013, venía presentando dolor en la región cervical posterior, en ambos brazos, manos y en la región lumbar; que a partir del 1º de marzo de 2014 le fue diagnosticado «columna cervical y columna lumbosacra unos cambios discretos degenerativos en las vértebras cervicales y lumbares»; que se le efectuó tratamiento con fitoterapia, finalizando el 9 de marzo siguiente presentando mejoría en cuanto al dolor y funcionalidad, mejora flexibilidad y se le dieron recomendaciones y plan casero.
Asimismo, observó que el 21 de mayo de 2014, le otorgaron dos días de incapacidad, por dolor cervical indicándose que debía ser visto por fisiatría, ortopedia y salud ocupacional; que el 9 de junio de esa anualidad, en la historia clínica se determinó mejoría en la cervical, pero que continuaba con problemas en miembros inferiores y espalda; que el 30 de julio de 2014, se le expidió solicitud de permiso por causa médica, suscrito por el capataz, médico y trabajador, en la que se indicó «se envía paciente a su EPS Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 36 para valoración médica por presentar cuadro de dolor exacerbado en región lumbar y sensación de parestesia en miembros inferiores además de dolor cervical, el cual no mejora a pesar del tratamiento médico en su EPS», seguido de la incapacidad otorgada en esa data por dos días.
Igualmente, precisó que en la historia clínica de 31 de julio de 2014, se señaló, que: «realiza constancia del paciente en la cual se sugiere reubicación laboral debido a los problemas de salud y limitaciones por enfermedad degenerativa de la columna cervical»; que en el concepto médico se determinó que, el demandante presentó complicaciones varias, por lo que requiere reubicación laboral con menos desempeño físico; que conforme a los dictámenes allegados, expedidos por la JRCI de Bolívar y la JNCI se le estableció una PCL del 23.30 %, con fecha de estructuración, 19 de enero de 2017, con posterioridad al fenecimiento del nexo laboral.
Acorde con lo precedente, concluyó: i) la existencia de una patología en vigencia del vínculo laboral, ante la prueba de recomendaciones de reubicación datada el 31 de julio de 2014, contenida en la historia clínica; ii) que si bien el empleador, conocía de la patología del actor, pues el 30 de julio de esa anualidad lo remitió para ser atendido por la EPS, por presentar dolor de espalda, sin que se pudiera afirmar que tal padecimiento le impedía realizar las funciones para las cuales fue contratado, pues no se Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 37 acreditó por el actor dentro del proceso, que aquel hubiese tenido conocimiento de aquellas recomendaciones, dadas por el médico especialista; iii) que tampoco probó que para la data del finiquito laboral tal hecho fuera notorio, evidente y perceptible o que los padecimientos le dificultaran desempeñar el cargo para el cual fue contratado, puesto que no se advertían restricciones médicas, conceptos de rehabilitación, historia ocupacional, en tanto que, solo contaba con dos incapacidades, del 21 de mayo y 30 de julio, ambas de 2014 y solo por dos días, densidad insuficiente para hace presumir que el empleador conocía del verdadero estado de salud meritorio de ser protegido. iv) que, en el interrogatorio de parte absuelto por el accionante, refirió que, para la data de finalización del nexo laboral, a pesar de desempeñarse como mecánico, cargo para el cual fue contratado, le fueron asignadas funciones más suaves, pero que tal afirmación carecía de respaldo probatorio; y, v) que si bien el actor acreditó que para la fecha en que terminó el nexo laboral contaba con una afectación en su salud, no fue de conocimiento del empleador que aquella fuera un obstáculo para desempeñar su labor, en la medida que no existían incapacidades ni restricciones médicas vigentes y las recomendaciones de reubicación del demandante fueron expedidas 11 días antes de finalizar Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 38 aquel vínculo, sin que el actor o la EPS hubiese puesto en conocimiento del empleador tal situación. Por su parte, el censor le reprocha al ad quem su negativa de conceder el amparo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues desde el umbral de lo fáctico, dice que erró en «No dar por no probado estándolo que el empleador conocía que el trabajador al momento de la terminación del contrato que tenía una afectación a la salud con la identidad suficiente para generar estabilidad laboral reforzada», destacando que dicho equívoco partió de la errada estimación del elenco probatorio enlistado, desarrollando críticas que tienen que ver con el conocimiento que tenía el empleador de la sintomatología que padecía, la cual generó la PCL determinada por la JRCI, sin que presentara mejoría, aspecto que alude sabía el empleador, del documento firmado por el capataz y el médico militante a f.º 59.
En tales condiciones, percibe la Sala que no se avista alegato alguno en el cargo, de modo que se estima que el recurrente no agotó su carga argumentativa, que implicaba demostrar qué es lo que acredita, evidenciar cuál fue el yerro protuberante en la apreciación y su incidencia en la decisión. Al no cumplir con ese ejercicio, no puede la Corte actuar por iniciativa propia, dado que el recurso es eminentemente rogado, sin que dicha omisión del recurrente pueda ser suplida de oficio14. 14 CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 39 De otra parte, el censor parte de una premisa errada, puesto que el Tribunal en su decisión no desconoció la existencia de una patología en vigencia del contrato de trabajo, ni tampoco que fuera ignorada por el empleador, al punto que indicó que el 30 de julio de 2014, le fue otorgado un permiso por causa médica, suscrito por el capataz y el médico, sino que no se demostró que tal padecimiento para la fecha del fenecimiento del nexo laboral,15 fuera notorio, evidente y perceptible que le impidiera realizar la labor para la cual fue contratado, ni tampoco que las restricciones médicas expuestas en la historia clínica hubiesen sido puestas en conocimiento del empleador.
Aspectos estos últimos que en atención a la alocución del cargo no fueron atacados, lo que conlleva a la indemnidad de la decisión criticada16. Con todo, acorde con la nueva postura de la Corte, fijada en la sentencia CSJ SL1152-2023, en su función de unificación de la jurisprudencia, se apartó de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es aplicable a quienes sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, por ende, para que se surtan los efectos de la estabilidad laboral se debe establecer (a) la existencia de una deficiencia física, mental o sensorial a mediano y largo plazo;
(b) que exista una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural 15 11 agosto de 2014. 16 CSJ SL1474-2021, CSJ SL3326-2019, CSJ SL16794-2015. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 40 o económica, o de otra característica, que le impida, en su entorno laboral, realizar en igualdad su labor y (c) que esos elementos sean conocidos por el empleador, al momento del despido, a menos, que sean notorios.
En el marco de este nuevo criterio, en este asunto, desde la perspectiva fáctica, la Sala tampoco podría establecer que para el momento del fenecimiento del vínculo contractual presentara una situación de discapacidad, entendiendo que la deficiencia implicaba que debe presentarse una barrera que impida el ejercicio de su labor, en efecto, conforme lo estimó el ad quem, el padecimiento del actor no fue hecho ajeno para el empleador, solo que, para la fecha del finiquito laboral, no obraba medio persuasivo que acreditara que la patología que tenía representaba una barrera en el ejercicio efectivo de su labor, ni tampoco demostró que el empleador tuviera conocimiento de las restricciones expuestas en la historia clínica, que le permitiera determinar no solo la discapacidad, sino la necesidad de hacer ajustes razonables y la posible discriminación en el momento de desvinculación. En efecto, no obra en el expediente siquiera de forma somera que su salud representara limitaciones en su entorno laboral, que le impidieran su participación plena y efectiva, en igualdad de condiciones que la de los demás trabajadores.
Tampoco se avista medio de convicción alguno que permita establecer que el dador del trabajo, conocía plenamente del estado de salud del accionante con todas las Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 41 implicaciones y que por ello hubiese estado en la obligación de realizar alguna adecuación razonable para lograr la permanencia, antes de definir no prorrogarlo.
Así las cosas, ante los hechos no atacados, permite que la providencia fustigada se mantenga incólume, que, en todo caso, se acompasa con la postura actual de la Corte. Por lo expuesto, el cargo es infundado. Sin costas porque el cargo primero salió avante. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En atención a lo decidido en casación respecto al primer ataque, bastan las consideraciones ahí expuestas, para dar respuesta a la inconformidad del actor, de cara al pronunciamiento del a quo17, en tanto advierte la Sala tienen correspondencia en similares contornos al del Tribunal sobre el tema18.
En tales condiciones, en el sub examine, no está en discusión que el actor prestó sus servicios para CBI Colombiana S. A., inicialmente bajo la modalidad de un contrato de obra o labor contratada, luego a término fijo inferior a un año, nexo laboral que rigió, entre el 31 de enero de 2012 y el 11 de agosto de 2014, en el que desempeñó el 17 Archivo: Audio 25-07-2019 VI, min 00: 27:32 a 00:32:03. 18 archivo: Audio 25.07.2019 VII, min 00:27:32.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 42 cargo de mecánico, percibiendo un salario básico de $1.947.100, más una bonificación de asistencia de $876.195. Invoca el demandante que pese haber devengado durante la vigencia del nexo laboral la bonificación de asistencia y el incentivo de productividad no fueron integrados a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones sufragadas, agregó que, inclusive el primer rubro mencionado tampoco fue tenido en cuenta para efectos del trabajo suplementario, no obstante, tales conceptos tienen la connotación salarial respecto de los cuales predica así sean declarados19.
En contra de esa pretensión, CBI refiere que tales rubros carecen de dicha naturaleza salarial, que, se encuentran consagrados en distintos instrumentos con exclusión de efectos salariales en los términos del artículo 128 del CST. Añade, que, en relación a la bonificación por asistencia, que i) su pago estaba condicionado; ii) se cancelaba los 30 o 31 de cada mes; iii) hizo las veces de un factor únicamente para el cálculo de salarios promedios de la liquidación de acreencias laborales, y iv) no es considerado como parte del salario ordinario, de manera que no se podía incluir como base salarial del trabajo suplementario. 19 Hechos 24 a 30, de la demanda, f.º 1 a 16, del expediente digital del Juzgado, Tomo I. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 43 Planteado así el debate, deviene rememorar que la Corte ha establecido varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, en atención a lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST.
A efecto, en sentencia CSJ SL5159-2018, se dijo: 3.
2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.
De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;
(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.
Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.
Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En virtud de lo referido, el operador de segundo grado realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 44 de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar -conforme a la carga de la prueba aludida previamente- si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba el servicio prestado y no descartar su naturaleza por el hecho de que eran convencionales y no se aportó el texto respectivo.
Postura, que fue rememorada en la CSJ SL5146 -2020, en los siguientes términos: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).
Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».
Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;
(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.
En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 45 formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.
Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.
Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.
En hilo a lo anterior, la Corte también ha prohijado que si se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde al empleador acreditar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio. Al respecto, en la citada providencia, indicó: 6.
La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 46 finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).
Y, en pronunciamiento CSJ SL4313-2021, se dijo: El carácter salarial de un pago y la carga de la prueba Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».
Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.
De ahí que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021) Es así como si el demandante acredita que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le corresponde demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario (CSJ SL986-2021).
También se puede consultar la sentencia CSJ SL705- 2024. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 47 Así las cosas, se tiene que: i) En el contrato de trabajo, las partes acordaron, lo siguiente: B. CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO […] Remuneración Ordinaria y Bonificación -Salario Ordinario $1.518.180 -Bonificación condicionada: Hasta la suma de $683.190, pagadero como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato.
Asimismo, en la cláusula cuarta, se estipuló: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.
Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.
En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.
(subraya la Sala). ii) El 19 de julio de 2012, se adicionó un OTROSÍ AL CONTRATO, en el ordinal PRIMERO, se incluyeron Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 48 beneficios extralegales, entre ellos, el incentivo de productividad, cuyo reconocimiento sería a partir del 1.º de enero de 2012, y se pagaría en forma mensual, condicionado a que: […] el factor mensual de productividad de la disciplina del trabajador se haya desempeñado durante ese mes sea igual o superior al 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes se haya adelantado sin interrupción o disturbios constatados por el Ministerio de Trabajo […], lo cual permite lograr el cumplimiento de las Metas del Proyecto.
Este incentivo de productividad es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario, y en consecuencia, no será tenido en cuenta para efectos de calcular el pago de cualquier concepto laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»20. iii) Los volantes de pagos21 allegados al proceso, muestran que la bonificación de asistencia y el incentivo de productividad, fueron reconocidos, en el curso de la relación laboral, de donde es patente, que su desembolso se realizó en forma habitual y en sumas variables.
Ahora bien, de cara al contenido de la trascrita cláusula cuarta, que constituyó en esencia el argumento de defensa de CBI Colombiana S. A., se tiene que en los términos en que se estipuló el bono de asistencia, dicho beneficio era una parte esencial de la remuneración ordinaria, habida consideración que no solo se cancelaba mes a mes, esto es, de forma habitual, sino que estaba subordinada a la prestación directa del servicio, por manera que era salario, tanto así que, se le confirió incidencia salarial, respecto de algunas acreencias laborales, aportes a la seguridad social, 20 f.º 208, Primera Instancia-Cuaderno principal Tomo 2_Expediente Primera Instancia_2022125647595.pdf, del expediente digital 21 f.º 227 a 263, ib., Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 49 contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, mas no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.
Además, los volantes antes referidos, así lo confirman, en tanto que, reflejan su i) habitualidad, ii) cuantificación, dependiendo del número de días laborados; iii) desembolso y iv) otorgamiento en forma regular. Luego nada diferente puede inferirse que se requería de la prestación efectiva del servicio para su causación22, sin que la empleadora cumpliera con la carga que le incumbía de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por tanto, no tenía carácter remuneratorio23.
En adición a lo expuesto, en referencia que dicha bonificación de asistencia, solo sería base para calcular ciertos rubros24, excluyendo que: «(…) no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo», en sentencia CSJ SL3073-2023, sobre dicho tópico, refirió que: «Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que, si retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede dejar de serlo por acuerdo 22 CSL SL1259-2023 y CSJ SL705-2024. 23 CSJ SL5146-2020 y CSJ SL986-2021. 24 Auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicio, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 50 entre las partes, con mayor razón si se le connotó de incidencia para liquidar otros haberes». Igualmente, sobre el tema en sentencia CSJ SL2964- 2023, se prohijó: Sin embargo, como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo».
En cuanto al incentivo de productividad, siguiendo a la par los derroteros fijados en el precedente judicial antes referido, acorde con lo estipulado por las partes en el contrato de trabajo, nada diferente se extrae que el mismo se generaba por la prestación directa del servicio, condicionada a que no sufriera interrupciones, lo que afianza su causación, que, en todo caso requería de la labor o «desempeño» del actor «durante las diferentes jornadas», prerrogativa que fue cancelada como dan cuenta los volantes de pago, en los meses en que se generó, sin que tampoco la empleadora haya cumplido la carga de demostrar que dicha erogación no tenía por objeto remunerar el servicio prestado o que no estaba destinada a enriquecer el patrimonio del trabajador25.
Así las cosas, acreditado como está en este asunto la incidencia salarial del bono de asistencia e incentivo de productividad, habrán de tenerse en cuenta para efectos de 25 CSJ SL5146-2020 y CSJ SL4313-2021, entre muchas otras. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 51 las reliquidaciones pretendidas por el actor a la terminación del nexo laboral.
Como la demandada formuló la excepción de prescripción, se tiene que el nexo laboral, rigió entre 31 de enero de 2012 al 11 de agosto de 2014, la demanda se formuló el 5 de agosto de 201626, se admitió el 28 de octubre de 201627, y notificó el 1.º de diciembre de 201628, sin que obre reclamación alguna a CBI Colombiana S. A., sobre los derechos pretendidos, luego operó dicho fenómeno extintivo respecto de las acreencias causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2013, en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en consonancia con el 94 del CGP, a excepción de las cesantías, en tanto que estas solo son exigibles a partir del finiquito laboral, data en la que empieza a correr el término de los tres años.29 De otra parte, para efectos de las vacaciones se tendrá en cuenta lo dicho por la Corte30 al respecto y acorde con ello estarán prescriptas las causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2012.
Acorde con lo expuesto, se encuentran prescriptos los rubros correspondientes de trabajo suplementario, prima de 26 f.º 136, acta de reparto, 1 a 16, del cuaderno principal Tomo 1_Expediente Primera Instancia_2022125359134.pdf, del expediente digital. 27 f.º 140, ib. 28 f.º 155, ib. 29 CSL SL2169-2019. 30 CSJ SL467-2019 y CSJ SL3345-2021, en el sentido de que «una vez causadas las vacaciones, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute “de oficio o a petición del trabajador”; lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible».
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 52 servicios e intereses a las cesantías causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2013. Realizados los cálculos aritméticos correspondientes, atendiendo los pagos que se efectuaron durante la vigencia del nexo laboral y cotejados los valores que fueron cancelados por prestaciones sociales, se obtienen los siguientes resultados: Reliquidación del trabajo suplementario considerando el bono de asistencia. Reliquidación, por reajustes de prestaciones sociales y vacaciones, teniendo en cuenta la prescripción arrojaron los siguientes resultados: i) Cesantías e intereses a las cesantías: Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 53 ii) Prima de servicios: Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 54 iv) Vacaciones: Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 55 Valores cancelados por CBI Colombiana S. A., en vigencia de la relación laboral por prestaciones sociales y vacaciones, las diferencias surgidas, teniendo en cuenta la prescripción: En conclusión, se condenará a la demandada CBI Colombiana S. A., únicamente al reconocimiento y pago de las diferencias por trabajo suplementario $665.309.07; y vacaciones $120.483.82, para un total de $785.792.89, por cuanto el valor obtenido por reliquidación de cesantías, intereses a las mismas y primas de servicios contrastado con Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 56 lo sufragado por CBI por esos rubros no generó ninguna diferencia. Igualmente, se condenará a los reajustes a los aportes a la seguridad social, en consideración al salario realmente devengando por el actor, acorde con lo determinado, los que deberá cancelar a la administradora que está afiliado el actor a satisfacción de ella.
De cara a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, solicitada en el alcance de la impugnación, debe decirse que frente a su imposición la Corte ha señalado de forma reiterada y pacífica que esta no opera de manera automática, sino que el juzgador tiene la obligación de valorar la conducta con la cual actúa el empleador, en aras de verificar si su proceder estuvo revestido de buena fe y fue ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador lo que conllevaría a su exoneración.31 En la aludida sentencia CSJ SL3073-2023, en punto a la mencionada sanción moratoria, dijo: Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos.
En un caso de idénticos ribetes al que ocupa aquí la atención de la Sala, en punto a este tópico, la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023, así enseñó: 31 CSJ SL8216-2016, CSJ SL6621-2017, y CSJ SL4311-2022. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 57 […] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.
En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.
Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Mutatis mutandi, -cambiando lo que haya que cambiar- resulta pertinente la aplicación de las consideraciones arriba trascritas, al presente asunto, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado y las que se deducen aquí en sede de instancia, además, se vislumbra que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los rubros debatidos, sino, una firme convicción de estaban amparadas por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente arriba citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio». por lo tanto, se negará esta pretensión. Al resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente proceso, empero en su lugar se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente formula al momento de su pago: Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 58 VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.
IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Ahora, en cuanto a la responsabilidad solidaria que reclama el actor de cara a Refinería de Cartagena SAS, corresponde decir que solo podrá exonerarse cuando se acredite que la labor contratada es extraña a las actividades normales del beneficiario o dueño de la obra, en la sentencia CSJ SL7459-2017, se dijo: […] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.
Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo.
Por manera que cuando se endilga la responsabilidad solidaria en los términos del artículo 34 del CST, atañe a quien se le imputa acreditar las circunstancias que le permitan exonerarse, en tanto que, aquella se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, «a menos que se Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 59 trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio».
En tales condiciones se tiene que obra el certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena SAS cuyo objeto social se consigna en el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […].32 Igualmente, se tiene que la labor que desempeñó el actor fue el cargo de mecánico, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana S. A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y 32 f.º 300 a 312, Primera Instancia_CuadernoPrincipalTomo2_Expediente Primera Instancia_2022125647595.pdf., del expediente digital del Juzgado.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 60 petroquímicas»33, por ende, las funciones que desarrolló el accionante en dicha entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no eran ajenas o extrañas al giro ordinario de sus negocios, por cuanto la obra contratada con CBI Colombiana S. A. estaba dirigida a satisfacer una necesidad inherente y esencial para que aquella ejecutara su objeto social.
Por lo precedente, en este caso se configura la solidaridad de Reficar SAS. De otro lado, respecto a las llamadas en garantía al proceso, Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A., se tiene CBI Colombiana S. A., suscribió la Póliza Única de Seguro de cumplimiento EX000898, expedida el 16 de julio de 2010, en donde figura como tomador CBI Colombiana S. A. en tanto que como beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena SAS, cuya vigencia se extendió entre el 6 de octubre de 2010 y el 31 de enero de 201734, en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S. A. en un 80,70 % y por Liberty Seguros S. A. en un 19,30 %.
Asimismo, se desprende como objeto del aseguramiento, el siguiente: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, 33 f.º 90 a 93, Primera Instancia_CuadernoPrincipalTomo1_Expediente Primera Instancia_2022125359134.pdf., del expediente digital del Juzgado. 34 f.º 357 a 360, Primera Instancia_CuadernoPrincipalTomo2_Expediente Primera Instancia_2022125647595.pdf., del expediente digital del Juzgado.
Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 61 OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIA. A continuación, se establece que el amparo incluye, entre otros, pago de salarios y prestaciones, cuya vigencia es del 16 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, siendo en el valor asegurado nuevo en dólares US 76.800.000.00 y valor prima en dólares US 2.548.076.71.
Por ende, acorde con la vigencia de la póliza referida, del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, interregno dentro del cual el señor William Giraldo Alarcón, desarrolló su labor, 31 enero de 2012 al 11 de agosto de 2014, que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar SAS que como se advirtió en precedencia, las compañías aseguradoras convocadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena SAS fue condenada por salarios y prestaciones sociales, así: Confianza S. A. hasta el 80,70 %, y Liberty Seguros S. A. hasta un 19,30 %.
Sin costas en esta instancia. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 62 (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM GIRALDO ALARCÓN contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, trámite al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal primero de la sentencia emitida, el 25 de junio de 2019, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto absolvió a las convocadas al reconocimiento y pago de las pretensiones subsidiarias, específicamente a las reliquidaciones pretendidas de trabajo suplementario, vacaciones y aportes a la seguridad social.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A., a pagar en favor del señor WILLIAM GIRALDO ALARCÓN, acorde con lo expuesto en la parte considerativa, las diferencias surgidas únicamente por los siguientes rubros: a) Trabajo suplementario $665.309.07. b) Vacaciones $120.483.82. Para un total de $785.792.89. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 63 Asimismo, a las diferencias por aportes a la seguridad social en pensiones durante la vigencia del contrato de trabajo, en atención al salario realmente devengado por el actor, conforme lo definido en la parte considerativa, las que deberá cancelarse a la entidad de seguridad a la cual este afiliado al demandante, a satisfacción de ella.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción en forma parcial de los reajustes por intereses a las cesantías, prima de servicios, trabajo suplementario y vacaciones, conforme lo considerado en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, “REFICAR SAS” solidariamente de las obligaciones atrás impuestas, acorde con lo estimado en la parte motiva de la decisión.
QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., a cancelar las sumas a las que la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, fue condenada, así: CONFIANZA S. A. el 80.70 %, mientras que LIBERTY SEGUROS S. A., el 19.30 %.
SEXTO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia del a quo, y en su lugar, CONDENAR las costas a cargo de las demandadas.
SÉPTIMO: CONFIRMAR lo demás del fallo impugnado. Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 96057 SCLAJPT-10 V.00 64 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 123516B51AAD0B5F5A802C20458B10D2A4285FC1748E7A9CBAA623A2E1827F2E Documento generado en 2024-08-28