SL2336-2023 — Corte Suprema

SL2336-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al respecto, debe precisarse que la actual línea de pensamiento de esta sala está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Ello, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, pues el empleador tenía la carga de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que, cuando los mismos fueron subrogados por el ISS, subsistía la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio a su favor. Así, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no haya afiliado a su trabajador al régimen de aseguramiento pensional, incluso por causa de la del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), por lo tanto, debe asumir la financiación pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL1342-2019). Sobre el punto en cuestión, la providencia CSJ SL2049-2021 reiterando las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2138-2016, en un caso de similares contornos, enseñó: “Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura del ISS es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran “habilitados” a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley… No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período «en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. […] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador. En igual sentido merece la pena traer a colación lo dicho en la sentencia antes citada, la cual recordó lo dicho en la CSJ SL2138-2016, así: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: 1. Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que “…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.” (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras). En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.” La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa “…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…” a la que hizo referencia el Tribunal. En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. Finalmente, frente al argumento expuesto por la recurrente, donde indica que el precedente no debe tener efectos retroactivos, como ya se indicó, en este caso encuentra plena justificación la orientación dispuesta por la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que la misma ha propendido insistentemente por la protección y satisfacción del derecho pensional, de cara al reconocimiento de las responsabilidades y obligaciones que radican en cabeza del empleador. Lo anterior adquiere mayor relevancia si se recuerda que, pese a no encontrarse vigente el precedente que hoy se expone, en relación a los tiempos objeto de reclamación, no debe obviarse o pasarse por alto la necesidad de respetar el precedente judicial estructurado por el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, el cual unifica la jurisprudencia, en pro de resolver las controversias de manera justa y efectiva. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala reitera el anterior criterio […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial Tesis: «Ahora, adicional a lo anterior, es importante destacar que el caso que se estudia en esta oportunidad, tiene características particulares que lo ubican bajo una postura que inclusive sostenía esta corporación con antelación al año 2014. Lo anterior, en consideración a que el contrato de trabajo mantenía vigencia para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, por tanto, encontraba aplicabilidad directa su artículo 33 original, particularmente el literal c) del parágrafo 1°, que establece que para el computo de semanas, se incluye “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925, donde se expresó: De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión. b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100. Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras éstos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES » CONCILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones no podían ser conciliables por tratarse de un derecho cierto e indiscutible y que por tal motivo existió mora del empleador la cual debía ser efectivamente cancelada mediante el correspondiente título pensional , pues no podían apreciarse inmersos en las sumas entregadas al trabajador en virtud del convenio conciliatorio Tesis: «De cara al texto de la conciliación, realmente el despacho estima que el ad quem no incurrió en los errores que le endilga la censura por dos razones fundamentales. La primera reside en que se comparte la distinción que realiza la providencia atacada, en el sentido de diferenciar la pensión de jubilación, que está a cargo del empleador y se gobierna por el artículo 260 del CST, del cálculo actuarial a efectos de materializar unas semanas como cotizadas ante el sistema, con la finalidad de que se proteja el derecho a la seguridad social, de cara a las contingencias vejez, invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, en razón a que si bien pueden parecer conceptos equiparables, no lo son, en vista precisamente de que atienden distintos supuestos, a lo que se suma el que una eventual prestación será responsabilidad de diferentes sujetos, esto es, por una parte el empleador y por otra, una entidad administradora de pensiones. De esta manera, realmente no se vislumbra un desatino en la providencia del tribunal, cuando hace la anterior distinción, entre pensión de jubilación y cálculo actuarial, máxime cuando el primer término hace alusión a un derecho consolidado en cabeza del patrono, y el segundo se refiere a la financiación para un derecho en construcción, cuyo reconocimiento y pago, en caso de causarse, corresponde a un tercero. El segundo de los sustentos, consiste en que, de entenderse que dicha obligación quedó incluida dentro de la conciliación celebrada entre trabajador y empleador, no tendría eficacia en lo que al aspecto analizado se refiere, debido a la condición de certeza e irrenunciabilidad que tienen los aportes al sistema de seguridad social. En ese orden de ideas, las obligaciones que tienen los empleadores de hacer cotizaciones a pensión no son transables ni conciliables, dado su carácter necesario para efectos de influir en la causación de un derecho fundamental como lo es la pensión de vejez. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que para el momento en que se celebró el acuerdo, producía efectos la Ley 100 de 1993 y particularmente el literal d) del parágrafo 1° del artículo 33, en donde claramente se identificaba que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, sería tenido en cuenta en el cómputo de semanas para acceder a una pensión de vejez, si la relación laboral se encontraba en desarrollo cuando entró en vigencia la mencionada norma, lo cual ocurrió en este evento. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL3568-2020, que referencia las providencias CSJ SL1185-2015 y CSJ SL12298-2017, adoctrina lo siguiente: “La Sala quiere aprovechar esta oportunidad, para resaltar como bien lo infirió el fallador de alzada, que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional no es transable ni conciliable por tener carácter cierto e indiscutible, consideración que no fue controvertida por la censura y que en consecuencia deja indemne lo decidido por el colegiado, dada la doble presunción de acierto y legalidad del fallo. […] En efecto, esta Corporación ha considerado que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como lo adoctrinó en sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051, CSJ SL10507-2014, y CSJ SL1185-2015 cuando dijo: Es bien sabido que la autonomía de la voluntad de las partes de un contrato de trabajo y su poder de disposición no son absolutos, sino que están expresamente limitados por el legislador, en los términos de los artículos 13, 14 y 15 del CST, en desarrollo de los principios fundamentales establecidos en el artículo 53 constitucional denominados “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales” y “facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”. De tal manera que los contratantes de la relación laboral subordinada deben respetar las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico laboral, las cuales constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor del trabajador, y tener en cuenta que, con su carácter de orden público, los derechos y prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables, por tanto i) no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca ese mínimo, y ii) se considera válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando verse sobre derechos ciertos e indiscutibles. […] “(…) el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra. Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador dispones de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”. Así las cosas, no puede considerarse que el cálculo actuarial que está llamado a sufragar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hacía parte del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, pues tal y como se explicó, las cotizaciones para pensión son derechos ciertos e irrenunciables que no pueden ser transados y que un eventual arreglo sobre su pago, no tiene la vocación de hacer tránsito a cosa juzgada. De conformidad con lo expuesto en precedencia, el cargo no prospera». PENSIONES » DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES » CONCILIACIÓN - El derecho al pago de los aportes al sistema pensional no es transable ni conciliable por tener carácter cierto e indiscutible PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A LOS DERECHOS MÍNIMOS LABORALES » APLICACIÓN - Las partes no pueden disponer de los derechos mínimos laborales con miras a derogarlos, reducirlos o restarles efectos; bien por acto unilateral, bilateral o colectivo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes Tesis: «Por último, en lo que se refiere a la afirmación de la recurrente, quien señala que el trabajador estaba llamado a participar en el pago de los aportes objeto de condena, es de precisar que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine, en que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no formuló apelación en lo referente a la obligación impuesta exclusivamente respecto del empleador, al pago del cálculo actuarial. Precisamente por ello, no se analizó por parte del juez de segundo grado, tal situación al desatar la alzada. Sobre el tema, esta corporación en la sentencia CSJ SL874-2019, precisó: “Aunado a los anteriores argumentos, importa recordar que las materias que resuelve el recurso extraordinario de casación, deben ser las que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice el recurrente mostró conformidad con el monto de la mesada establecida por el tribunal, no procede analizarla en esta sede. En la sentencia SL927-2018 Radicación n.° 63035 del 14 de marzo de 2018, se recordó lo expuesto en la providencia CSJ SL646-2013, en la que acerca del asunto dijo que “no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación” y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de “modificación gravosa” y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada. De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente”. A lo anterior se suma que tampoco fue presentada demanda de reconvención en este sentido, tal como lo reconoce la censura, por lo que no resulta posible para la sala abordar el estudio de un hecho nuevo, debido a que implicaría violentar el derecho al debido proceso del opositor».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2336-2023 Radicación n.° 96138 Acta 033 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de marzo de 2022 en el proceso que instauró en su contra y en la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, el señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE.

ANTECEDENTES Justo Severo Barajas Aguirre llamó a Juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones-, con el fin de que se declarara que sostuvo una Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 2 relación con la primera, entre el 8 de julio de 1971 y el 1° de julio de 1996, percibiendo como último salario la suma de $700.000, sin que hubiera sido afiliado a la seguridad social en pensiones entre el momento en que inició el vínculo y el 28 de febrero de 1985.

En consecuencia, que se condenara a la Federación al pago de los aportes por el periodo antes referido, previo cálculo actuarial que expidiera Colpensiones. Además, que se ordenara a la entidad de seguridad social, el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 60 años de edad, previa indexación de la primera mesada pensional reconocida, aunado a que dispusiera la actualización monetaria de las mesadas adeudadas.

De manera subsidiaria, reclamó que en el evento en que se declarara la prescripción de derechos pensionales a cargo de Colpensiones, fuese condenado su antiguo empleador al pago de las que se vieron afectadas por dicho fenómeno. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contrato de trabajo como funcionario del Comité Departamental de Cafeteros de Santander, con sede en la ciudad de Bucaramanga, el 8 de julio de 1971; que fue despedido el 23 de septiembre de 1992, pero mediante sentencia judicial se ordenó su reintegro, razón por la que acordó con su empleador, que la relación se extendía hasta el 1° de julio de 1996, con la cancelación de los salarios y prestaciones adeudadas.

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que su empleador no realizó aportes a la seguridad social en pensiones entre el 8 de julio de 1971 y el 30 de junio de 1996; que nació el 14 de mayo de 1946; que solicitó pensión de jubilación ante Colpensiones, quien dio respuesta negativa a la petición, por contar solo con 483 semanas cotizadas.

Agregó que peticionó a su antiguo empleador el pago del cálculo actuarial o el reconocimiento pensional, sin obtener decisión satisfactoria, lo cual, esgrime, le ha causado un perjuicio económico por no poder acceder a la seguridad social en salud. Adicionalmente mencionó que su último salario fue de $700.000, por lo que indexado al 30 de abril de 2006, corresponde a $1.450.073.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones que la involucraban y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la solicitud de pensión que elevó ante la entidad, mientras que con relación a los demás supuestos, informó que no eran tales o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que rotuló: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido.

Por su parte, la otra accionada, al contestar el libelo genitor, presentó resistencia a las reclamaciones y, en torno a los supuestos fácticos, aceptó la existencia del vínculo laboral sin que prestaran servicios en la ciudad de Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 4 Bucaramanga, sino en los municipios de San Vicente, Rionegro y Guadalupe, pertenecientes al departamento de Santander.

En cuanto a los demás hechos, indicó que no le constaban o no eran ciertos, para finalmente proponer como medios exceptivos, los que tituló: inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, pago y compensación, además de cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de julio de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE (sic) la cosa juzgada frente a la declaratoria de existencia un contrato que (sic) entre el señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, puesto que en la conciliación celebrada ante el JUEZ CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA (sic) el 17 de julio de 1996, se reconoció dicha figura por el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1971 y el 30 de junio de 1996.

SEGUNDO: DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA omitió el pago de los aportes a pensión de su extrabajador señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE durante el periodo laborado a su servicio, esto es, del 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985, y entre el 25 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 1996.

TERCERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a trasladar con base al cálculo actuarial, el correspondiente título pensional a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por el tiempo que laboró el señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE como empleado subordinado de dicha entidad, esto es desde el 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985, y entre el 25 de septiembre de 1992 y el 30 de Junio de Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 5 1996, en atención a la liquidación que para el afecto (sic) se realice (sic) esta última entidad, con observancia de las previsiones establecidas en la legislación entre otras en el Decreto 1887 de 1994.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a asumir el monto de las mesadas pensional que COLPENSIONES no reconozca como retroactivo al demandante en sede administrativa y que se declaren prescritas, esto a partir del 20 de septiembre de 2013.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN (sic) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, BUENA FE, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, PAGO y COMPENSACION (sic), propuestas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todos los cargos formulados en su contra; reiterando que frente al reconocimiento de la pensión de vejez, no hace tránsito a cosa juzgada. SEPTIMO (sic): CONDENAR en costas a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y fijar como agencias en derecho a su cargo y a favor del señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE, la suma de DOS MILLONES DE PESOS M/Cte ($2.000.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de marzo de 2022, revocó el numeral 4° de la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respecto del pago de mesadas pensionales en favor del demandante.

En lo demás, la confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por plantear unos supuestos que estaban fuera de discusión, tales como la existencia de contrato de trabajo Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 6 entre el Sr. Barajas Aguirre y la Federación, desde el 8 de julio de 1971; la terminación del contrato bajo despido con justa causa el 23 de septiembre de 1992; la orden de reintegro dispuesta por sentencia del 30 de noviembre de 1995; el acuerdo conciliatorio celebrado entre trabajador y empleador el 17 de julio de 1996, en donde se prescindió del reintegro y se reconoció al actor la suma de $33.409.761 por concepto de los salarios y prestaciones ordenados en la providencia judicial, y adicionalmente la suma de $29.966.710 para transar cualquier controversia relativa a la terminación del contrato de trabajo.

Expuso que conforme el artículo 260 del CST, los empleadores tuvieron la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación directamente a sus trabajadores hasta que entró en funcionamiento el ICSS, quien sustituyó al empleador en la cobertura de las prestaciones por los riesgos de vejez, invalidez, maternidad y riesgos profesionales, conforme el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que dispuso la implementación gradual del seguro social.

Con relación a la obligación del empleador relativa al pago de cotizaciones al sistema, por los periodos previos a la entrada en vigencia del ISS, hizo referencia a la posición de esta corporación, quien inicialmente sostuvo no había deber de efectuar dichas erogaciones en razón a que el ISS subrogó a los empleadores del riesgo de vejez, lo cual es modificado por la sentencia CSJ SL9856-2014, de cual transcribió unos aportes.

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 7 Explicó que el deber de solidaridad y reciprocidad se le impone al empleador para el sufragio de las contingencias de vejez de sus asalariados, por todo el tiempo de relación laboral, por lo que estaba llamado a realizar los aportes que financian la pensión, lo que implicaba para el caso concreto que se tuviese que pagar el cálculo actuarial entre 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985, teniendo en cuenta que el demandante laboró para la misma demandada antes de que el ISS tuviera cobertura en los municipios donde se ejecutó el contrato de trabajo, apoyándose para ello en las decisiones CSJ SL1556-2019 y CSJ SL14388-2015.

Además, en el discurrir de la sentencia, indicó: En ese sentido, la doctrina jurisprudencial emanada del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral reconoce que la subrogación de los riegos de IVM no se traduce en que los empleadores queden eximidos de la responsabilidad pensional respecto al tiempo en el que ellos tenían en cabeza propia la obligación de reconocer la prestación por los servicios prestados al no existir cobertura de ISS, como si esos tiempos no hubieran existido o no se hubiera laborado, razón por la cual deben contribuir con lo relativo al periodo efectivamente laborado por el trabajador para la financiación de la pensión de vejez, pues si bien el empleador no estaba obligado a efectuar los mencionados aportes al ISS por la falta de cobertura, si tenía la obligación de responder por los conceptos pensionales, razón por la cual se confirmará la condena impuesta a (sic) FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en cuanto al cálculo actuarial por el periodo del 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985.

Hay que resaltar que, contrario a lo pretendido por el recurrente, el cálculo actuarial debe liquidarse conforme lo ha establecido por (sic) el legislador, en razón a que las disposiciones reguladoras de los efectos relativos a la omisión de afiliaciones al ISS, por cualquier causa, son las que se encuentren vigentes cuando se cumplan los requisitos para acceder al derecho a la pensión, sin importar que las situaciones se hallan (sic) presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 8 Con relación al cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 1996, destacó que contrario a lo planteado por el apelante, el acuerdo conciliatorio fue claro al establecer como extremo temporal final del contrato de trabajo, el 1° de julio de 1996 y reconocer salarios hasta el 30 de junio del mismo año, luego de lo cual anotó: […] Asimismo, no se observa dentro del acta de conciliación que las partes hubieran decidido tranzar lo relativo a los aportes pensionales no efectuados por el empleador, pues las sumas reconocidas en el acuerdo conciliatorio por conceptos distintos a salarios y prestaciones sociales generados en el interregno antes dicho, corresponden a “…subsidios, viáticos, gastos de transporte, pensión de jubilación, indemnizaciones de cualquier género y en general cualquier concepto laboral, salarial, prestacional o indemnizatorio de carácter legal, contractual o convencional, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubiesen causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo proveniente de afiliaciones a entidades de creación empresarial o convencional como los extinguidos Fondos 5 Bienestar Social y Fondo de Asistencia Social FAS y de acciones convencionales o legales sobre reintegro.” (fs. 26 archivo 04 ED).

Particularmente, en torno a la inclusión en el acuerdo de la pensión de jubilación, explicó que se trataba de un concepto no equiparable al cálculo actuarial reclamado en el proceso, debido a que la primera correspondía a una prestación a cargo del empleador por los servicios prestados, lo cual resultaba distinto a los aportes necesarios para la garantía por la administradora del RPM, de la pensión de vejez.

Puntualizó, que si se llegase a admitir que la conciliación incluyó los aportes pensionales no sufragados por el empleador, se llegaría a la misma conclusión, de cara Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 9 al artículo 48 de la CN, que dispuso el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, lo que conllevaba la imposibilidad de declarar probadas las excepciones de compensación, pago o cosa juzgada.

Finalmente, consideró que no era posible ordenar al antiguo empleador, el pago de mesadas pensionales en favor del actor. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión condenatoria y se disponga una absolución plena.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones; los cuales se resuelven a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, de incurrir en una violación por la vía directa, ante una interpretación errónea Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 10 de las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: […] los artículos 12, 14 de la ley 6ª de 1945; 72, 76 de la ley 90 de 1946; 15, 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36, 60 de la ley 100 de 1993; 60, 61, 62 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 20 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1º Decreto 758 de 1990); 1613 del C.C.; como violación medio los artículos 303 CGP; 19, 78 CPT y SS.

Explica que la sentencia del tribunal se funda en expresiones jurisprudenciales de esta corporación, por lo que acude al modo de violación de la interpretación errónea para desarrollar la acusación, a lo que agrega que como el tema gira en torno a la subrogación del riesgo vejez, se incluye como proposición jurídica, las normas que regulan la figura a partir de 1945, aun cuando no se mencionan en la decisión cuestionada.

Refiere que el ad quem acepta la prestación de servicios en lugares donde el ISS no había iniciado el cubrimiento de la contingencia vejez, ante lo cual plantea que la obligación de hacer cotizaciones no existía por una imposibilidad de pago. Destaca que el yerro del juez colegiado se presenta, al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era deudora de unos aportes jurídicamente inexistentes y materialmente imposibles, donde el hecho que se quisiera proteger al trabajador, si bien resulta admisible desde el punto de vista social y desde la equidad, no lo es a la luz de la obligación que impone a los jueces el artículo 230 Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 11 de la CN, porque su deber prioritario es someterse al imperio de la ley, sin que existiere alguna que impusiera el pago de aportes, de cara a cómo ocurrieron los hechos.

Refiere que la única obligación pensional existente para el empleador antes de que el Seguro Social lo subrogara frente al riesgo vejez, era la derivada del artículo 260 del CST, que se traduce en tener en cuenta el tiempo servido por el trabajador, para abonarlo en el proceso de consolidación de su derecho a la pensión de jubilación. Anota entonces, que al no haber obligación para el empleador de pagar cotizaciones antes que el ISS asumiera el riesgo de vejez, se podría pensar en una compensación voluntaria que el empleador le reconozca al trabajador por el tiempo servido, en forma proporcional a los 20 años exigidos por la ley para consolidar el derecho a la pensión de jubilación, que fue como efectivamente se procedió al reconocer un dinero dentro de audiencia de conciliación, algo que destaca fue expresado por el tribunal, pero no aplicado, al hacer mención de dicho acuerdo.

Evidencia además como un segundo punto valorar la participación del actor en el pago de los aportes, porque su distribución proviene de la ley, razón por la cual debía tenerse en cuenta, aun cuando no se hubiese pedido mediante demanda de reconvención. Seguidamente, señala que el cálculo actuarial opera para convertir en pago único, los aportes que, debiéndose Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 12 realizar, no fueron cancelados en su oportunidad, por tanto, fue concebido ante omisión por incumplimiento del empleador, más no cuando no había posibilidad de efectuar la cotización, de allí que entienda que una persona que se ha ajustado al texto de la ley, no pueda ser condenado.

Refiere que la seguridad social y el derecho del trabajo son ciencias independientes, donde el haber asignado a los empleadores la responsabilidad de unas prestaciones, fue solamente coyuntural ante la inexistencia de un sistema de seguridad social, sin que se mirase como una carga que debiera asumir el empleador por vía del contrato de trabajo, al no tener nexo con los avatares que pueda sufrir el trabajador, por fuera de la relación. Finalmente cierra indicando: Ninguna disposición legal le impuso al empleador que tuviera a su cargo el pago de las pensiones, el deber de hacer una reserva o una provisión o apropiación que garantizara el cálculo actuarial de cada trabajador en el caso en que estos no alcanzaran a pensionarse estando al servicio de un empleador, mucho menos si ese trabajador sí logra pensionarse pero pretende mejorar el monto de sus mesadas.

Lo señalado es perfectamente lógico porque no tiene sentido que a la vez que se le imponía la responsabilidad por el pago de la pensión de jubilación, se le obligara a conformar una provisión para asegurar el pago de otra pensión a cargo de un tercero. Cuando la ley 90 de 1946 se refiere al deber de los empleadores de pagar los aportes (sic) naturalmente se refiere a los que se llegaran a causar cuando ya estuviera establecido el sistema de seguridad social, pues no es admisible el efecto retroactivo en el establecimiento de obligaciones laborales.

Por eso, la obligación de cotizar para los riesgos de cubrimiento pensional solamente aparece con el acuerdo 224 de 1966 del ISS en sus artículos 1º y 60 y en tal acuerdo puntualmente se señala, que los empleadores deben iniciar la atención del pago de cotizaciones en la medida en que en los correspondientes territorios de la Nación se fuera estableciendo el cubrimiento de los riesgos correspondientes.

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 13 […] No se ignora que en el tema que ahora se debate ya existen pronunciamientos de las Altas Cortes (sic) pero ello no impide una reconsideración en la ruta de enmendar un grave desacierto que, como en un momento se destacó, genera un grave perjuicio a un empleador que atendió debidamente sus obligaciones con su trabajador y, ante la inexistencia de un mandato sobre el particular, no pudo preparar las provisiones presupuestales que le permitan atender esta sorpresiva obligación. VII.

RÉPLICA Colpensiones con relación al primero de los embates, señala que aun cuando escapa de la esfera de competencia de la administradora, el tema ya ha sido abordado respecto de la misma recurrente por esta corporación, para lo cual referencia la sentencia CSJ SL244-2022, y anota: Desde la Ley 90 de 1946 se estableció que el ISS asumirá el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, empero, el empleador debía aportar las cuotas correspondientes con el objetivo que la administradora asumiera las responsabilidades propias de su calidad.

VIII. CONSIDERACIONES De cara a la acusación que presenta la recurrente, el problema a abordar por la sala, se orienta a determinar, si se equivocó el tribunal al considerar que la omisión de la empleadora en la afiliación de un trabajador en un sitio donde no existía cobertura por parte del ISS, daba lugar al reconocimiento del cálculo actuarial.

Atendiendo a que el cargo se encauzó por la vía directa, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que Justo Severo Barajas Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 14 Aguirre sostuvo un contrato de trabajo con la Federación Nacional de Cafeteros, que inició el 8 de julio de 1971; ii) que el vínculo se extendió hasta el 1° de julio de 1996, en consideración a que por decisión judicial ejecutoriada, se dispuso el reintegro del actor, quien había sido despedido el 23 de septiembre de 1992, y en conciliación, se acordó la finalización de la relación; iii) que en el lapso del 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985 y entre el 25 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 1996, no se presentó el pago de aportes al sistema de pensiones; y, iv) que la empleadora no hizo el pago de aportes pensionales, de cálculo actuarial o de título pensional alguno, por el periodo inicial atrás relacionado, por ausencia de cobertura del ISS en los municipios de San Vicente, Guadalupe y Rionegro (Santander), lugar de labores del accionante.

Al respecto, debe precisarse que la actual línea de pensamiento de esta sala está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Ello, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, pues el empleador tenía la carga de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que, cuando los mismos fueron subrogados por el ISS, Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 15 subsistía la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio a su favor.

Así, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no haya afiliado a su trabajador al régimen de aseguramiento pensional, incluso por causa de la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), por lo tanto, debe asumir la financiación pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL1342-2019).

Sobre el punto en cuestión, la providencia CSJ SL2049- 2021 reiterando las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2138-2016, en un caso de similares contornos, enseñó: Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura del ISS es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 16 completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley… No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 17 al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”.» Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. […] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 18 pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.

En igual sentido merece la pena traer a colación lo dicho en la sentencia antes citada, la cual recordó lo dicho en la CSJ SL2138-2016, así: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: 1.

Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 19 En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015, entre otras).

En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856- 2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» a la que hizo referencia el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 20 de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

Finalmente, frente al argumento expuesto por la recurrente, donde indica que el precedente no debe tener efectos retroactivos, como ya se indicó, en este caso encuentra plena justificación la orientación dispuesta por la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que la misma ha propendido insistentemente por la protección y satisfacción del derecho pensional, de cara al reconocimiento de las responsabilidades y obligaciones que radican en cabeza del empleador.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se recuerda que, pese a no encontrarse vigente el precedente que hoy se expone, en relación a los tiempos objeto de reclamación, no debe obviarse o pasarse por alto la necesidad de respetar el precedente judicial estructurado por el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, el cual unifica la jurisprudencia, en pro de resolver las controversias de manera justa y efectiva.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala reitera el anterior criterio […]. Ahora, adicional a lo anterior, es importante destacar que el caso que se estudia en esta oportunidad, tiene características particulares que lo ubican bajo una postura que inclusive sostenía esta corporación con antelación al año 2014. Lo anterior, en consideración a que el contrato de trabajo mantenía vigencia para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, por tanto, encontraba aplicabilidad directa su artículo 33 original, particularmente el literal c) del parágrafo 1°, que establece que para el computo de semanas, se incluye «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 22 vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley».

Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925, donde se expresó: De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión. b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100.

Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras éstos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Por último, en lo que se refiere a la afirmación de la recurrente, quien señala que el trabajador estaba llamado a participar en el pago de los aportes objeto de condena, es de precisar que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine, en que Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 23 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no formuló apelación en lo referente a la obligación impuesta exclusivamente respecto del empleador, al pago del cálculo actuarial.

Precisamente por ello, no se analizó por parte del juez de segundo grado, tal situación al desatar la alzada. Sobre el tema, esta corporación en la sentencia CSJ SL874-2019, precisó: Aunado a los anteriores argumentos, importa recordar que las materias que resuelve el recurso extraordinario de casación, deben ser las que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice el recurrente mostró conformidad con el monto de la mesada establecida por el tribunal, no procede analizarla en esta sede.

En la sentencia SL927-2018 Radicación n.° 63035 del 14 de marzo de 2018, se recordó lo expuesto en la providencia CSJ SL646-2013, en la que acerca del asunto dijo que «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.

De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 24 A lo anterior se suma que tampoco fue presentada demanda de reconvención en este sentido, tal como lo reconoce la censura, por lo que no resulta posible para la sala abordar el estudio de un hecho nuevo, debido a que implicaría violentar el derecho al debido proceso del opositor. En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados, lo que implica que el cargo no este llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión por la vía indirecta, a partir de una aplicación indebida de «los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36 de la ley 100 de 1993; 60, 61, 62 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 20 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art.1º Decreto 758 de 1990); 1613 del C.C.; como violación medio los artículos 303 CGP; 19, 78 CPT y SS».

Expone como error de hecho, no dar por demostrado, siendo evidente, que en la conciliación que se celebró con el actor, quedo cubierto el aspecto de las pensiones respecto del tiempo transcurrido entre el 8 de julio de 1971 y el 28 de febrero de 1985, máxime cuando contiene un paz y salvo frente a todo concepto, incluido lo relativo a pensión de jubilación, sin que se tratase de derechos ciertos.

Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 25 De esta manera, resalta como prueba mal apreciada, el acta de conciliación celebrada el 17 de julio de 1996, ante el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá. Precisa que aun cuando el tribunal reconoce que la conciliación contiene sumas frente a la pensión de jubilación, deja de lado que incluía todo lo causado desde el 8 de julio de 1971 hasta, inicialmente el 23 de septiembre de 1992 y luego extendido hasta el 1º de julio de 1996, es decir, todo lo que por error dijo debía asumir la demandada.

Agrega la recurrente lo siguiente: Esto es, el Tribunal acepta que se concilió también lo relacionado con la pensión de jubilación pero a pesar de ello, condena por el mismo concepto. Pero lo que no tuvo en cuenta es que en el lapso anteriormente señalado se encuentra el tiempo en que para el Tribunal mi mandante ha debido cotizar, lo que impone concluir, consecuencialmente, que lo llamado cálculo actuarial por el Ad quem, sí estuvo incluido en la conciliación celebrada entre las partes el 17 de julio de 1996, pero el Tribunal no reparó en ello.

Como es natural, si en la conciliación se cobijó todo lo causado entre el 8 de julio de 1971 y el 1º de julio de 1996, obviamente quedó incluido lo relacionado como causado desde la primera de estas fechas hasta el 28 de febrero de 1985 que es el tiempo inicial que el Tribunal pretende cubrir con su errada condena al pago de un cálculo actuarial derivado de la supuesta omisión de aportes para el riesgo de vejez, en ese tiempo.

El error surge de bulto porque a pesar de aceptar que se incluyó en lo conciliado la pensión de jubilación, no vio que en ello se incluía lo avanzado en la causación de la misma, entre el 8 de julio de 1971 y el 28 de febrero de 1985. La misma falla de apreciación de la prueba en estudio, se produce para el periodo corrido entre el 23 de septiembre de 1992 y el 1º de julio de 1996.

Alude además al hecho que la conciliación incluyó paz y salvo que se extendió al tema de la pensión de jubilación, donde cobijaba el único concepto que le era reclamable en los periodos 1971 a 1985 y 1992 a 1996. Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 26 Indica como tercer yerro, que en la parte final de la conciliación, se dijo expresamente que no se lesionaban derechos ciertos e indiscutibles, razón por la que fue aprobada, lo cual reclama fue desconocido por el tribunal y por ello construyó consideraciones inocuas con las que negó la prosperidad de la cosa juzgada.

X. RÉPLICA En torno a este cargo, Colpensiones destaca que la discusión subyace frente a derechos ciertos e indiscutibles, que impiden que haya una transacción o una conciliación, por lo que se deberá dilucidar si efectivamente operó la cosa juzgada con respecto a los aportes a pensión que presuntamente canceló la recurrente en 1996. Finalmente reseña que el problema jurídico en nada compete a la entidad de seguridad social y por tanto se atiene a lo que se decida en esta sede.

XI. CONSIDERACIONES La inconformidad que presenta la recurrente, se presenta bajo la vía indirecta, al entender que se dio una mala apreciación a una de las pruebas que se recaudaron durante el trámite procesal correspondiente, por lo que es necesario abordar el estudio del asunto desde el ámbito fáctico. Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 27 El medio demostrativo que destaca la censura, corresponde al acta de conciliación celebrada ante el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de julio de 1996.

Desde el ámbito formal, el cargo no adolece de errores de naturaleza técnica, a lo que se suma el hecho que el ataque se cimenta en una prueba calificada, por lo que resulta posible decidir de fondo para esta sala. A efectos de verificar, si el error que se le enrostra a la sentencia dictada por el tribunal, se presenta o no, se empezará por registrar el contenido de documento, a efectos de desentrañar su alcance.

Señala el acta de conciliación lo siguiente: En este estado de la diligencia los comparecientes manifiestan que entre La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el señor Justo Severo Barajas Aguirre se desarrolló un contrato de trabajo desde el 8 de julio de 1971 hasta el 23 de septiembre de 1992, fecha para la cual el señor Justo Severo Barajas Aguirre fué (sic) despedido por justa causa.

Mediante Sentencia del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá de fecha noviembre 30 de 1995, se ordenó reintegrar al demandante señor Justo Severo Barajas Aguirre al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, septiembre 23 de 1993, hasta cuando se materialice el reintegro ordenado a razón de $346.656,oo mensuales, más los aumentos legales y convencionales que el cargo haya sufrido.

Que de común acuerdo las partes han decidido prescindir del reintegro ordenado mediante el pago de una suma conciliatoria que adelante se determinará. En consecuencia el contrato quedó extinguido a partir del 1° de julio de 1996. Como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo las partes han decidido en conciliar todo lo relativo a la ejecución y extinción del mismo en las cantidades que a continuación se detallan: Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 28 […] En forma adicional las partes con motivo de la terminación de este contrato incluyendo cualquier eventual indemnización y a la vez prescindiendo del reintegro ordenado han convenido en favor del Señor Justo Severo Barajas A., una suma conciliatoria por valor de Veintinueve millones movecientos (sic) sesenta y seis mil setecientos diez pesos mcte.

($29.966.710,oo). Sobre el 70% de esta suma se le hará la retención de ley del 6.92% equivalente a la suma de $1.451.587,oo. […] De conformidad con el presente acuerdo conciliatorio la doctora ROSANA VASQUEZ (sic) DE TORRES, apoderada del señor Justo Severo Barajas, declara a paz y salvo por todo concepto laboral a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y demás entidades afiliadas o que hacen parte de su grupo, las cuales quedan exoneradas de cualquier concepto proveniente de la ejecución y extinción de la relación de trabajo tales como salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, cesantías, subsidios, viáticos, gastos de transporte, pensiones de jubilación, indemnizaciones de cualquier género y en general cualquier otro concepto laboral, salarial, prestaciones o indemnizatorio de carácter legal, contractual o convencional, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubieren causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo o proveniente de afiliaciones a entidades de creación empresarial o convencional como los extinguidos Fondos 5 Bienestar Social y Fondo de Asistencia Social FAS y de acciones convencionales o legales sobre reintegro.

Igualmente, la doctora ROSANA VASQUEZ (sic) DE TORRES, en su condición de apoderada del señor Justo Severo Barajas, manifiesta que por tratarse de un modo legal para la extinción del contrato de trabajo mediante el pago de los conceptos anteriormente expresados, ésta conciliación podrá ser propuesta a favor de LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como excepción de cosa juzgada, pago, compensación e inexistencia de obligaciones derivadas de la ejecución o extinción del contrato de trabajo.

En los términos del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el presente acuerdo se considera total y definitivo sobre la ejecución y extinción del contrato de trabajo y sus situaciones plenamente definidas y consumadas conforme a la legislación vigente. AUTO La suscrita Juez, teniendo en cuenta que no se han lesionado derechos ciertos e indiscutibles, autoriza la anterior conciliación y advierte a los comparecientes que ella hace tránsito a cosa Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 29 juzgada en los términos de los artículos 20 y 78 del Código Procesal Laboral.

De cara al texto de la conciliación, realmente el despacho estima que el ad quem no incurrió en los errores que le endilga la censura por dos razones fundamentales. La primera reside en que se comparte la distinción que realiza la providencia atacada, en el sentido de diferenciar la pensión de jubilación, que está a cargo del empleador y se gobierna por el artículo 260 del CST, del cálculo actuarial a efectos de materializar unas semanas como cotizadas ante el sistema, con la finalidad de que se proteja el derecho a la seguridad social, de cara a las contingencias vejez, invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, en razón a que si bien pueden parecer conceptos equiparables, no lo son, en vista precisamente de que atienden distintos supuestos, a lo que se suma el que una eventual prestación será responsabilidad de diferentes sujetos, esto es, por una parte el empleador y por otra, una entidad administradora de pensiones.

De esta manera, realmente no se vislumbra un desatino en la providencia del tribunal, cuando hace la anterior distinción, entre pensión de jubilación y cálculo actuarial, máxime cuando el primer término hace alusión a un derecho consolidado en cabeza del patrono, y el segundo se refiere a la financiación para un derecho en construcción, cuyo reconocimiento y pago, en caso de causarse, corresponde a un tercero. Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 30 El segundo de los sustentos, consiste en que, de entenderse que dicha obligación quedó incluida dentro de la conciliación celebrada entre trabajador y empleador, no tendría eficacia en lo que al aspecto analizado se refiere, debido a la condición de certeza e irrenunciabilidad que tienen los aportes al sistema de seguridad social.

En ese orden de ideas, las obligaciones que tienen los empleadores de hacer cotizaciones a pensión no son transables ni conciliables, dado su carácter necesario para efectos de influir en la causación de un derecho fundamental como lo es la pensión de vejez. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que para el momento en que se celebró el acuerdo, producía efectos la Ley 100 de 1993 y particularmente el literal d) del parágrafo 1° del artículo 33, en donde claramente se identificaba que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, sería tenido en cuenta en el cómputo de semanas para acceder a una pensión de vejez, si la relación laboral se encontraba en desarrollo cuando entró en vigencia la mencionada norma, lo cual ocurrió en este evento.

Sobre este punto, la sentencia CSJ SL3568-2020, que referencia las providencias CSJ SL1185-2015 y CSJ SL12298-2017, adoctrina lo siguiente: La Sala quiere aprovechar esta oportunidad, para resaltar como bien lo infirió el fallador de alzada, que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional no es transable ni conciliable por tener carácter Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 31 cierto e indiscutible, consideración que no fue controvertida por la censura y que en consecuencia deja indemne lo decidido por el colegiado, dada la doble presunción de acierto y legalidad del fallo. […] En efecto, esta Corporación ha considerado que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como lo adoctrinó en sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051, CSJ SL10507-2014, y CSJ SL1185-2015 cuando dijo: Es bien sabido que la autonomía de la voluntad de las partes de un contrato de trabajo y su poder de disposición no son absolutos, sino que están expresamente limitados por el legislador, en los términos de los artículos 13, 14 y 15 del CST, en desarrollo de los principios fundamentales establecidos en el artículo 53 constitucional denominados “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales” y “facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”.

De tal manera que los contratantes de la relación laboral subordinada deben respetar las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico laboral, las cuales constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor del trabajador, y tener en cuenta que, con su carácter de orden público, los derechos y prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables, por tanto i) no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca ese mínimo, y ii) se considera válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando verse sobre derechos ciertos e indiscutibles. […] “(…) el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra.

Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador dispones Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 32 de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”.

Así las cosas, no puede considerarse que el cálculo actuarial que está llamado a sufragar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hacía parte del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, pues tal y como se explicó, las cotizaciones para pensión son derechos ciertos e irrenunciables que no pueden ser transados y que un eventual arreglo sobre su pago, no tiene la vocación de hacer tránsito a cosa juzgada.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, el cargo no prospera. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, en razón a que, si bien se presenta réplica por parte de Colpensiones, realmente no se encuentra legitimada de cara al planteamiento de la censura, tal como lo reconoce en su intervención. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUSTO SEVERO BARAJAS Radicación n.° 96138 SCLAJPT-10 V.00 33 AGUIRRE contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

No se impone condena en costas, ante su no causación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ