SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2335-2024 Radicación n.° 92345 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que la segunda le inició a la primera, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Luz Estella Loaiza Zuluaga, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que se declarara Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 2 la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, celebrado el 23 de diciembre de 1998 y por tanto seguía vigente sin solución de continuidad, la afiliación al RPMPD administrado por Colpensiones; que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que le asistía derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de vejez bajo el marco del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que se le reliquidara la pensión de vejez teniendo en cuenta para ello como IBL las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años equivalentes a $4.591.557, aplicando una tasa de remplazo del 90 % por haber cotizado más de 1250 semanas por lo que la primera mesada pensional es de $4.132.401.

En consecuencia, se condenara a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990 aplicando una tasa de remplazo del 90 %, el reajuste pensional de manera retroactiva desde el 7 de enero de 2016, junto con la indexación. En forma subsidiaria solicitó que se declarara la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, además de las mismas pretensiones declarativas y condenatorias principales (f.° 7 a 10, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoPrincipalTomosI_ExpedientePrim eraInstancia_2022084542334.pdf» del cuaderno del juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de junio de 1957, por lo que al 1° de abril de 1994 Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 3 contaba con más de 35 años y en el mismo día y mes del año 2012 cumplió 55 de edad. Señaló, que se afilió al ISS en pensiones el 17 de enero de 1984, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 426 semanas y al 25 de julio de 2005 acreditó 848 semanas.

Manifestó, que entre el 17 de enero de 1984 y el 31 de enero de 2016 cotizó un total de 1.375,29 semanas. Relató, que se afilió el 23 de diciembre de 1998 a Colfondos S. A., data para la cual contaba con 41 años y más de 500 semanas cotizadas. Refirió, que Colfondos S. A. no le suministró la información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, es decir, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada o completar el capital para poder acceder a una pensión de vejez, tampoco le informó a qué edad se le redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que se recibiría en el RAIS y en el RPMPD.

Memoró que efectuó traslado de Colfondos S. A. a Colpensiones. Indicó, que mediante Resolución GNR 45544 proferida el 11 de febrero de 2016 (notificada el 2 de marzo de 2016), Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 7 de enero de 2016, en Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 4 una cuantía de $2.992.318, con un IBL, de $4.591.557 y una tasa de remplazo del 65,17 % en aplicación de la Ley 797 de 2003.

Adujo, que Colpensiones, inaplicó el régimen de transición del cual es beneficiaría, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Aseguró que, mediante Comunicación del 27 de abril de 2017, Colfondos S. A., dio respuesta al derecho de petición radicado el 4 de abril de 2017, manifestando no contar con soporte físico alguno que dé cuenta de la asesoría brindada en el momento del traslado, indicando que la misma fue suministrada de manera verbal, por lo que allegó copia del formulario del traslado suscrito el 23 de diciembre de 1998.

Arguyó, que el 18 de mayo de 2017 radicó ante Colpensiones reclamación administrativa solicitando el reajuste de su pensión de vejez bajo el régimen de transición del cual es beneficiaria y, en consecuencia, le fuese reliquidada su mesada teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 90 % por haber cotizado más de 1250 semanas (en aplicación del Decreto 758 de 1990), y sobre el IBL más favorable; así como el reconocimiento y pago del retroactivo de dicho reajuste pensional desde la fecha de concesión de la pensión debidamente indexada; petición que a la fecha no había sido resuelta.

Anotó, que al efectuar el cálculo del reajuste pensional como consecuencia de aplicar una tasa de remplazo del 90 % Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 5 sobre el IBL de $4.591.557, fijado por Colpensiones, mediante acto administrativo de reconocimiento de pensión, de acuerdo con las cotizaciones efectuadas durante sus últimos 10 años, la primera mesada pensional ascendía a $4.132.401.

Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas contra ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento, la fecha de afiliación a la administradora, el número de semanas cotizadas, la data de afiliación a la AFP Colfondos, el traslado de Colfondos a Colpensiones y el reconocimiento pensional, respecto de los demás señaló que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.° 75 a 80, ib.). Colfondos S. A. no admitió ninguno de los hechos planteados, indicó respecto de algunos que no le constaban y otros que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, pago, compensación, buena fe y la genérica (f.° 115 a 128 ibidem).

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 5 de febrero de 2018 dispuso integrar como parte pasiva a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING hoy Protección S. A. (f.° 140 del cuaderno del Juzgado). Al dar contestación a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones y respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, en cuanto a los demás refirió que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, pago, compensación, buena fe, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica (f.° 153 a 179, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoProncipalTomoII_ExpedientePrim eroInstancia_2022085058675» del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 14 de junio de 2019 (f.° 291 a 292, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoProncipalTomoII_ExpedientePrim Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 7 eroInstancia_2022085058675» del cuaderno del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARA probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del problema jurídico relacionado con la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad que había efectuado la señora LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA como se explicó precedentemente.

SEGUNDO: DECLARAR que efectivamente LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA era beneficiaría del régimen de transición conforme a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que no vio afectado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

TERCERO: DECLARAR que la señora LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA era beneficiaría de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

CUARTO: ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en virtud de las anteriores decisiones que proceda a modificar su acto administrativo correspondiente a la Resolución GNR 45544 del 11 de febrero de 2016, en los siguientes aspectos: a) Base jurídica que no es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 sino que es el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 12. b) El monto de la mesada pensional no equivale al 65.17 % sino al 90 %. c) El valor de la mesada pensional inicial no son $2.992.318 sino que por el contrario es $4.132.401.

CUARTO (sic): ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a cancelarle a favor de la señora LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA a título de diferencia entre las mesadas pensionales causadas la suma de $53.054.964.

QUINTO: ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES que proceda a reconocer la indexación en los términos que se indicó precedentemente.

SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES COLPENSIONES que proceda a efectuar los descuentos que por salud compete sobre ese retroactivo pensional. Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 8 SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por la administradora de los fondos de pensiones y cesantías PROTECCIÓN y COLFONDOS S.A como se explicó precedentemente.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que planteó la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales a la entidad COLPENSIONES a favor de la parte demandante en cuantía equivalente al 100 % de las causadas.

DÉCIMO: EXONERAR de costas procesales a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad COLFONDOS y PROTECCIÓN como se precisó precedentemente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 5 de octubre de 2020, (f.° 1 a 26, archivo: « Segunda Instancia_ApelacionSentencia_Expediente Segunda Instancia_2022082023455», del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 17 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad y en su lugar, DECLARAR que es INEFICAZ el traslado de régimen pensional realizado por LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA mediante solicitud del 25 de mayo de 1996, efectiva desde el 01 de julio de ese mismo año, a través de la AFP Colmena, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. que con cargo sus propios recursos, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias, destinados a gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 9 correspondientes al tiempo en que LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA estuvo afiliada a la AFP COLMENA.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS que con cargo sus propios recursos, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias, destinados a gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, correspondientes al tiempo en que LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA estuvo afiliada a la entidad, mediante solicitud del 23 de septiembre de 1996, efectiva desde el 01 de noviembre de ese mismo año.

CUARTO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” que a partir de la ejecutoria de esta sentencia, modifique las condiciones del derecho pensional reconocido a la señora LUZ ESTELLA LAOIZA ZULUAGA a través de la Resolución GNR45544 del 11 de febrero de 2016 y reliquidado mediante la Resolución GNR30537 del 14 de diciembre de 2016, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, teniendo en consideración un tasa de reemplazo del 90 % y un ingreso base de liquidación de $4.591.557 que arrojan como valor de la mesada para el año 2016 de $4.132.401 y de $4.871.587 para el año 2020, sin que haya lugar a retroactivo.

QUINTO: REVOCAR los ordinales cuarto (bis), quinto y sexto de la sentencia, en los cuales se ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento del retroactivo pensional y la indexación y se le autorizó para efectuar del mismo los descuentos con destino al sistema de salud.

SEXTO: REVOCAR los ordinales noveno y décimo de la sentencia, para en su lugar, CONDENAR en costas por la primera instancia a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., en un 30 % de las causadas en favor de la demandante y absolver de las mismas a COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A.

SÉPTIMO: CONFIRMAR la sentencia en lo restante.

OCTAVO: NO IMPONER condena en costas por esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problemas jurídicos, determinar (i) si el traslado Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 10 de régimen pensional, efectuado por la actora, del RPMPD al RAIS fue o no ineficaz y, en tal caso, (ii) cuáles eran los efectos de la ineficacia, y las obligaciones que les asistían a las diferentes entidades de seguridad social a las que ha estado afiliada, en relación con los valores percibidos en vigencia de la vinculación y con la prestación pensional que se pide ajustar, (iii) si la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, (iv) la viabilidad de la reliquidación de la pensión bajo las reglas del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Consideró, en lo relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional, que resultaba oportuno rememorar la postura de la Corporación sobre el deber de información, las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, la carga de la prueba, el alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, para concluir que se ha sentado una férrea postura en torno a que, en todos los casos, la migración de un régimen a otro debe estar precedida de una decisión informada, que le permita al afiliado hacer la selección más apropiada a su plan de vida.

Luego entonces, la ausencia de las connotaciones que enmarcan una decisión debidamente informada (que sea cierta, suficiente y oportuna), constituye por sí sola una lesión al derecho a ejercer la elección en seguridad social, envuelta en el incumplimiento del deber de un buen consejo por parte de la AFP, que devendrá en la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 11 En hilo con lo expuesto, señaló que, en cuanto a la ineficacia de la afiliación al RAIS en 1996 a través de la AFP Colmena S. A., a aquella le correspondía cumplir con el deber de información que deviene de las disposiciones constitucionales, de la Ley 100 de 1993 artículos 13 literal b), 271 y 272 y del Decreto 663 de 1993 artículo 97, según los cuales, como mínimo, debió ilustrarse al potencial afiliado sobre las características, condiciones de acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, incluyendo la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Aseguró, que analizado el caudal probatorio bajo estos parámetros, echaba de menos elementos que permitieran concluir que durante el traslado, la AFP Colmena, fusionada con ING S. A. (hoy Protección S. A.) hubiere cumplido con el deber de información que le correspondía, pues el formulario de afiliación no era más que un formalismo del cual no era posible inferir que hubiere existido algún tipo de asesoría para la trabajadora que lo suscribió y menos aun evidenciaba algún tipo de información que pudiera concluirse como clara, suficiente y objetiva, para tomar una decisión libre, consciente y voluntaria, con el debido conocimiento de las consecuencias del traslado, con la información de los pros y los contras, como le correspondía demostrar al fondo privado accionado y tampoco el interrogatorio de parte configuró confesión en este sentido.

Aseveró, que no existiendo en el plenario otros medios de prueba relacionados con el acto de traslado, concluía que Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 12 debía fulminar la declaración de ineficacia del mismo y, por tanto, tener como vinculación válida la efectuada al RPMPD. Analizó que la AFP Protección S. A., pese a no contar con una afiliación vigente de la actora, con cargo a sus propios recursos, debía devolver a la administradora del régimen de prima media y de su propio peculio, los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias, gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada.

Igualmente manifestó que, acreditado que Colfondos S. A. transfirió a Colpensiones los aportes en virtud del traslado ordenado por el juez constitucional de tutela, por la afiliación que esta solicitó en el año 2004 y no existiendo prueba de que con ellos hubiere puesto a disposición los valores por concepto de gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, también debería hacerlo con cargo a sus propios recursos, de manera indexada.

Dejó en claro que Colpensiones debía responder por las prestaciones que le asistían a la demandante, teniendo en cuenta que, ante la ineficacia de la afiliación al RAIS, correspondía entenderse que siempre estuvo vinculada al RPMPD, en razón a que estaba demostrado que se afilió a los riesgos de vejez, invalidez y muerte de esa entidad, desde el 17 de enero de 1984.

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 13 Continuó estudiando el régimen pensional, para decir que la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que el régimen anterior aplicable era el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, avizorando que dio cumplimiento al requisito de la edad el 10 de junio de 2012 y que según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones a esa calenda, acreditaba 1173 semanas y continuó cotizando hasta alcanzar 1302 semanas con corte al 31 de diciembre de 2014 y un total de 1.375 semanas hasta el 6 de enero de 2016, que con estas alcanzaba una tasa de reemplazo del 90 %.

Resaltó que, como en la sentencia apelada se acogió como IBL la suma de $4.591.557, determinado por Colpensiones en la Resolución GNR 45544 de 2016, no siendo este aspecto objeto de alzada, al aplicarle una tasa de reemplazo del 90 % arrojaba un valor de la mesada equivalente a $4.132.401para el año 2016 y de $4.871.587 para el año 2020. Clarificó que no reconocería retroactivo alguno porque solo con esta sentencia se dejaba sin efectos el traslado de régimen pensional que la excluía de los beneficios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que, únicamente a partir de su ejecutoria podía considerarse habilitada para reclamar la modificación de las condiciones en la cuales había venido disfrutando la prestación por vejez reconocida por Colpensiones con apego a las normas sociales y atendiendo las particulares circunstancias de la demandante.

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN (ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES) Interpuesto por la señalada parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo y la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 1 a 22, archivo: «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023090331287», del cuaderno de la Corte) y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS (como medio) en relación con los artículos 1604 del Código Civil, 271 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, (cuyas normas también interpreta erróneamente); la infracción Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 15 directa de los preceptos 13, 112 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 y la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

En la demostración del cargo señala, que reprocha al fallador de segundo grado que declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado en el año 1996 a través de Protección S. A., requiriendo la demostración y el cumplimiento de unas cargas y responsabilidades a los fondos, que al momento en que se efectuó el traslado, no le eran exigibles.

Sin tener en cuenta por demás, pese a que se trate de una prestación del régimen de prima media, que a la fecha los efectos de la ineficacia eran inocuos pues la demandante consolidó en sí misma un derecho, avalado en sede de tutela, que impedía retrotraer los actos, previos al traslado al régimen de ahorro individual. Refiere, que a pesar de la abundante jurisprudencia a la que aludió el Tribunal, pasó por alto que el traslado tuvo lugar en 1996.

Señala, que el ad quem erró al considerar de forma tajante, desigual y sin ninguna ponderación, que es a la AFP demandada a quien le corresponde el deber de probar si en efecto informó a la demandante los efectos del traslado de régimen, ello atendiendo lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, pues por el contrario, es la parte actora quien persigue la declaratoria de la ineficacia de su afiliación al RAIS y asegura no habérsele otorgado información Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 16 suficiente, clara, necesaria y transparente, a quien le incumbía directamente probar ese presupuesto.

Sostiene que teniendo en cuenta las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba y exigir probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, no puede dejarse de lado que para la fecha en que se trasladó la demandante, los fondos no tenían el deber de guardar el material que permitiere ahora acreditar completamente la asesoría que se le exige, por lo que relevar a la parte demandante de demostrar al menos de manera sumaria, con pruebas y no solo con su dicho, la existencia de un vicio, fuerza o dolo en su consentimiento al momento de afiliarse al RAIS, es excesivo, pues el fondo aportó el formulario de afiliación, única exigencia que por ley le fue impuesta en el año del traslado de la actora para validar la afiliación. Arguye, que la demandante contaba con herramientas procesales que le permitían corroborar la supuesta falta de información al momento de trasladarse al RAIS.

Por ejemplo, elevar los requerimientos respectivos, impetrar las acciones administrativas sancionatorias pertinentes, o acudir directamente a la justicia ordinaria, atendiendo la inmediatez al momento del traslado cuando a su criterio se consideró desinformado, no después de haberse trasladado al RAIS, lograr su retorno al RPMPD a partir de un fallo de tutela, además recibir el valor de la mesada pensional y devengarla por espacio aproximado de 4 años.

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 17 Hace hincapié en que la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza de la demandante que acredite la existencia de un vicio en su consentimiento atribuible al fondo de pensiones, aspecto que no puede descartarse por el simple hecho de estar ante la solicitud de ineficacia mas no de una nulidad.

Precisa, que al sostener el Colegiado que existió falta de información respecto a cuál de los dos regímenes le convenía más a la demandante, lo que emerge es que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento. Recalca, que según lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, cuando los afiliados cumplan los requisitos para seleccionar el RAIS, no podrán ser rechazados por las administradoras de este.

Añade que, en este tipo de situaciones se pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados. Asevera que, no hay lugar a argumentar, en ninguna circunstancia, que el traslado efectuado al RAIS es ineficaz, mucho menos considerar que es dable ordenarle que reajuste el valor de la mesada que ya reconoció a la demandante en el Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 18 año 2014 y que se tenga en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la recuperación del régimen de transición. VII.

RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que, no tiene razones para oponerse a la demanda de casación interpuesta por la apoderada de Colpensiones, en lo que tiene que ver con los argumentos relacionados con la ineficacia de la afiliación, toda vez que de manera principal se persigue EL QUIEBRE de una sentencia que fue desfavorable a dicha sociedad y en sede de instancia no hay ninguna solicitud que afecte sus intereses.

Expone que, en este caso no se cumplieron los requisitos para que se pudiera trasladar la carga de la prueba de la falta de información alegada por la parte actora, por lo que no podía el Tribunal, al momento de proferir la sentencia de segunda instancia, asumir que la prueba de esos hechos estaba a cargo de la administradora de pensiones demandada.

Alude que, no hay ninguna razón de orden jurídico para ordenar que la remisión a Colpensiones de las sumas aportadas con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima se haga con cargo a los propios recursos de la administradora, por cuanto los efectos de la ineficacia, traen como consecuencia que esos recursos deban ser entregados a la entidad que administra el régimen de prima media, con Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 19 el fin de financiar las pensiones, de suerte que no tiene ningún sentido que permanezcan en un fondo que ya no reporta beneficio al afiliado y de admitirlo ello equivaldría a una sanción injustificada, que no guarda ninguna correspondencia con los efectos jurídicos de una ineficacia, ni, mucho menos, con las restituciones que de ellos puedan derivarse, como lo son los gastos de administración y las primas de los seguros previsionales, pues son creaciones legales que en su momento cumplieron el objetivo.

Acota que en este caso la demandante no contaba con la idoneidad necesaria para dar su consentimiento en el acto de traslado de régimen pensional por carecer del entendimiento suficiente para comprender las implicaciones del acto jurídico que estaba llevando a cabo, pues sus condiciones académicas, culturales y sociales, le daban suficiente aptitud para entender las consecuencias del acto de traslado de régimen de pensiones, máxime cuando tuvo la oportunidad de regresar, conociendo las consecuencias de permanecer en el RAIS y no lo hizo, convalidando así el acto de traslado de régimen pensional y subsanando cualquier deficiencia que, por falta de información tuviera, lo que corroboró al trasladarse de administradora y en todo caso, nada la eximía de indagar sobre las implicaciones que tendría la afiliación al régimen pensional.

Asevera que, las afirmaciones efectuadas por la promotora del pleito en su demanda no pueden ser asumidas como negaciones indefinidas que den lugar a un traslado de la carga de la prueba. Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 20 Hace hincapié en que, gran parte de las obligaciones a las que alude la accionante no estaban legalmente consagradas para la fecha en la que se produjo el cambio de régimen pensional, de modo que no se le puede reprochar a la demandada que no probara haberlas cumplido.

Alega que, la acción está prescrita porque no hay razones para concluir que el término prescriptivo deba comenzar a contarse en una fecha posterior al momento en que la obligación se hizo exigible, que lo es, en este caso, cuando supuestamente se presentó el engaño o la deficiencia en la información al momento del traslado de régimen, además de que no se trata únicamente de la declaratoria de un hecho (f.° 1 a 7, archivo: «66001310500320170031201- 0011Memorial» del cuaderno de la Corte).

Por su parte, Luz Estella Loaiza Zuluaga, presenta oposición al considerar que Colpensiones, pasó por alto que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Arguye que, de acuerdo a la normatividad, no es cierto que no existía el deber de proporcionar una ilustración acerca de las condiciones, ventajas, desventajas, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, la existencia de una transición y la eventual pérdida de esos beneficios.

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega que, además de que la jurisprudencia ha ilustrado que los fondos de pensiones son los que tienen la carga probatoria para demostrar que proporcionaron al afiliado esa información suficiente, para que este manifestara su consentimiento, informado al momento de la afiliación y al no acreditarla se genera la ineficacia, por lo que tampoco era necesario demostrar un vicio en el consentimiento, porque no se está discutiendo la nulidad sino la ineficacia. Pregona que, el sentenciador de la segunda instancia no efectuó una interpretación errónea de las normas que cita la parte recurrente y contrario a ello, se ha dado la interpretación que de vieja data tiene esta Corporación sobre el tema (f.° 1 a 8, archivo: «66001310500320170031201- 0017Soporte_de_envío» del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues presenta algunas falencias técnicas, las mismas no impiden su estudio de fondo, ya que del análisis íntegro de la acusaciones, es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad de la recurrente con el fallo de segunda instancia, al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, por lo que la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.

Del análisis del cargo, se extrae que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer en cabeza de Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 22 quien realmente se encontraba la carga de la prueba y la aplicación de normas inexistentes para el momento del traslado, todo ello referido al deber de información. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 10 de junio de 1957, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 17 de enero de 1984 hasta 1996, iii) que el 22 de mayo de 1996, suscribió solicitud de vinculación al RAIS a través de la AFP Colmena, hoy Protección S. A. efectiva el 1 de julio de 1996, iv) que el 23 de septiembre de 1996 efectuó solicitud de vinculación a Colfondos S. A. efectiva el 1° de noviembre de 1999, v) que el 1° de mayo de 2011 retornó al RPMPD administrado por Colpensiones, vi) que Colpensiones le reconoció pensión de vejez mediante Resolución GNR 45544 del 11 de febrero de 2016, con fundamento en la Ley 797 de 2003, un IBL de $4.591.557, una tasa de reemplazo del 65,17 % y una primera mesada de $2.992.318, a partir del 7 de enero de 2016, vii) que mediante Resolución GNR 380537 del 14 de diciembre de 2016 se reliquidó la prestación, teniendo en cuenta un IBL de $4.591.870 y una tasa de reemplazo del 65,17 % que arrojó una mesada de $2.992.522, viii) que una segunda reliquidación fue negada mediante la Resolución SUB 77127 del 26 de mayo de 2017.

De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la demandante suscribió los formularios de «SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES OBLIGATORIAS» de Colmena, hoy Protección S. Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 23 A. y a Colfondos los que contienen la leyenda «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES» y, además, de que no existe prueba de que las administradoras de fondos de pensiones involucradas cumplieran con su deber de suministrar información veraz, clara, suficiente, objetiva y oportuna.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 24 afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 25 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 26 supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Colmena, hoy Protección S. A. y Colfondos por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional y traslado, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal como lo hizo acertadamente centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría íntegra y completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Colmena, hoy Protección S. A. y Colfondos acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 27 Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP debió brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la suscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra.

De suerte que, no existe duda de que las AFP Colmena, hoy Protección S. A. y Colfondos S. A. no brindaron a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradora es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 28 las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Por todo lo anterior, no están acreditados los yerros endilgados por la censura, y entonces, el cargo no prospera y no se casará la sentencia en este punto. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente Colpensiones y a favor de los replicantes, Protección S. A. y Luz Stella Loaiza Zuluaga. Como agencias en derecho se fija la suma de $11.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. RECURSO DE CASACIÓN (LUZ STELLA ZULUAGA) Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó el ordinal cuarto de la sentencia de primer grado, ordenando a Colpensiones que solo a partir de la ejecutoria de esta, modifique las condiciones del derecho pensional reconocido a través de la Resolución GNR45544 del 11 de febrero de 2016 y reliquidado mediante la Resolución GNR30537 del 14 de diciembre de 2016, en Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 29 aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, teniendo en consideración una tasa de reemplazo del 90 % y un ingreso base de liquidación de $4.591.557 que arrojan como valor de la mesada para el año 2016 de $4.132.401 y de $4.871.587 para el año 2020, en virtud de la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, sin que haya lugar a retroactivo y revocó los ordinales cuarto, quinto y sexto de la sentencia, en los cuales se había ordenado a Colpensiones al reconocimiento del retroactivo pensional, la indexación y se le autorizó para efectuar del mismo los descuentos con destino al sistema de salud.

Para que en sede de instancia se sirva confirmar el fallo de primer grado, en el que se condenó a Colpensiones al pago de los reajustes pensionales de manera retroactiva. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 1 a 8, archivo: «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023090232620», del cuaderno de la Corte).

XI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; Ley 100 de 1993, artículos 13, literal b), 271 y 272; Decreto 663 de 1993, artículo 97; los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 4° del Decreto 656 de 1994, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12, 13, Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 30 parágrafo 2° del artículo 20 y 35 del Decreto 758 de 1990, el artículo 145 del CPTSS y los artículos 1603, 1604 y 1746 del Código Civil y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señala, que se equivocó el Tribunal al establecer reglas diferentes frente a los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que concluye que solo a partir de la declaratoria de la misma, la demandante quedaba habilitada para reclamar la modificación de las condiciones en las cuales había venido disfrutando la prestación reconocida por Colpensiones, interpretación errónea que lleva a la segunda instancia a negarle los efectos que consisten en volver la cosas al status quo, es decir, declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás; interpretación que da lugar a que el acto ineficaz produzca efectos adversos para la demandante hasta la ejecutoria de la sentencia, lo que va en contravía de la línea jurisprudencial de la Corte, de manera que se debe reconocer y restablecer completamente el derecho pensional y de manera retroactiva.

Continua diciendo que lo anterior, en armonía con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación del Decreto 758 de 1990, en su plenitud, y como quiera que el acto ineficaz produjo efectos desde su nacimiento, se debe ordenar el reconocimiento de los reajustes pensionales desde el momento que se dieron los presupuestos para el disfrute de la pensión de vejez, en armonía con los artículos 12, 13, parágrafo 2° del artículo 20 y 35 del Decreto 758 de 1990, que permiten determinar el Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 31 momento exacto en que se consolida el derecho a la pensión de vejez y consecuentemente el disfrute.

Alude que, al ordenarse el reconocimiento de los reajustes pensionales de manera retroactiva, el Tribunal debió aplicar el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios, toda vez que estos tienen una finalidad resarcitoria y la Corte ha enseñado que proceden en reajustes pensionales. XII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. se opone a la demanda de casación presentada por la parte actora y asegura que, en este caso no hay razones fácticas ni jurídicas para ordenar la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional efectuado por la promotora del pleito.

Advierte que, la situación definida en la sentencia cuya casación se demanda respecto de Protección S. A., no puede verse afectada por el eventual resultado del recurso extraordinario de casación, como quiera que en sede de casación no se hace alguna petición concreta respecto de la AFP, pues, en estricto sentido, no se solicita ninguna modificación de lo decidido en las instancias en relación con las condenas impuestas a Protección S. A., toda vez que no hay ninguna referencia directa o indirecta a esa entidad administradora de pensiones.

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 32 Plantea que, en todo caso, no resulta admisible afirmar que el Tribunal no haya aplicado los efectos jurídicos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando, por el contrario, lo que hizo fue darles plena aplicación, si se tiene en cuenta que partió del supuesto que el acto de traslado no produjo consecuencias, razón por la cual la demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición pensional del cual era beneficiaria al trasladarse de régimen.

Sin embargo, en forma acertada consideró ese juzgador que si la consecuencia de la ineficacia es que las cosas vuelvan al estado en que se hallaban antes de que se produjera el acto jurídico que se declaró ineficaz, obviamente la situación de la demandante no podía ser la de ser pensionada en forma inmediata por la administradora del RPMPD en los términos en que ella pretende, porque en ese preciso momento no había cumplido con los requisitos para pensionarse, y, desde luego, ser parte del régimen de transición aún no producía consecuencias de cara al reconocimiento de su pensión. Concluye que, no puede imputársele al Tribunal una equivocación hermenéutica con la entidad suficiente para dar al traste con la decisión que adoptó (f.° 1 a 3, archivo: «66001310500320170031201-0029Memorial» del cuaderno de la Corte).

A su turno Colpensiones presenta oposición, señalando que la censura, aunque acusa la interpretación errónea de Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 33 cada uno de los preceptos que invoca en la proposición jurídica, lo cierto es que algunos de ellos (artículo 53 CP, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 4 del Decreto 656 de 1994, 141 de la Ley 100 de 1993), no fueron aplicados por el sentenciador de alzada, de ahí que sea imposible atribuir su errada intelección. Refiere que, en el desarrollo del cargo no realiza el ejercicio dialéctico que le compete para cuestionar el alcance jurídico que le dio el Tribunal a cada una de las disposiciones acusadas, conllevando a una argumentación insuficiente que no puede ser subsanada, ni en virtud de una extrema laxitud por parte de la Sala.

Dice que, riñe la acusación que se adopta en la proposición jurídica –interpretación errónea-, con la que desarrolla en la demostración del cargo, pues, arguye que el Tribunal «debió aplicar el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios sobre los reajustes pensionales reconocidos de manera retroactiva», situación que i) debió manifestar acudiendo a la infracción directa de dicha disposición y ii) le estaba vedado solicitarlo en sede casacional en virtud del principio de consonancia, toda vez que este tópico no fue objeto de apelación por la parte actora.

Resalta que, dadas las graves falencias de orden técnico que adolece el escrito de demanda, son suficientes para que sea desestimado. Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 34 Pone de presente que, en todo caso si se abordara su estudio de fondo, la inconformidad de la recurrente se circunscribe a la consecuencia que debió otorgarle el Tribunal al artículo 1746 del CC referido a la declaratoria de nulidad, aduciendo que de este se «infiere de manera clara que los efectos de la ineficacia es retrotraer la situación al estado como si el acto no hubiera existido jamás, y de esa manera reconocer y restablecer de manera completa el derecho pensional de la demandante y de manera retroactiva», intelección que jamás fue distorsionada por el Colegiado, por lo que acertadamente consideró que no procedía el reconocimiento del retroactivo.

Advierte que, lo precedente encuentra asidero, si se tiene en cuenta que la demandante retornó al RPMPD en virtud de una orden judicial de tutela luego de haber efectuado su traslado al RAIS, razón por la que se le reconoció el derecho a la pensión de vejez mediante Resolución GNR 380537 del 14 de diciembre de 2016 de conformidad con lo reglado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta 1375 semanas, por lo que el derecho a la reliquidación de la mesada pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990 surge únicamente del desenlace de este proceso, el cual aún está en disputa, pues Colpensiones también acudió al recurso extraordinario persiguiendo la casación de la sentencia fustigada (f.° 1 a 4, archivo: «66001310500320170031201-0012Memorial», del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 35 XIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que el escrito de la demanda de casación incurre en algunas deficiencias en el rigorismo propio del recurso, aquellas pueden ser superadas permitiendo así adentrarse en el examen de la inconformidad. En efecto, aun cuando se refiere a la interpretación errónea de un extenso elenco normativo, que no resultó ser en su totalidad el sustento del fallo proferido en segunda instancia, no es menos cierto que, es suficiente invocar la vulneración de al menos una norma de carácter sustancial que haya servido como fundamento esencial de la sentencia impugnada o que debió serlo y que a juicio del recurrente fue violada, supuesto que se configuró en el caso de autos (CSJ SL386-2013), lo que permite a la Sala abordar su estudio.

Así mismo, se avizora que alega como submotivo de violación el de interpretación errónea y en el desarrollo del cargo, específicamente cuando hace alusión al tema de los intereses moratorios, refiere a que «debió aplicar el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios sobre los reajustes pensionales reconocidos de manera retroactiva».

Sin embargo, entiende la Sala que la misma deriva de la errónea interpretación que alega la censura y que resulta posible examinar. Y finalmente, se advierte que, en el desarrollo del cargo no se señaló de manera clara en qué consistió la interpretación errónea respecto de la proposición jurídica Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 36 sustento del fallo proferido por el colegiado; sin embargo, de una lectura integral del cargo impetrado, se desprende que la censura estima que el Tribunal erró al considerar que otorgó unos efectos diferentes a la ineficacia del traslado de régimen pensional, obviando que aquella implica retrotraer las cosas al estado inicial, por lo que se debe restablecer el derecho de manera retroactiva junto con los intereses moratorios.

Pues bien, en lo que al punto interesa y como quedó anotado en precedencia i) el 1° de mayo de 2011 retornó al RPMPD administrado por Colpensiones, ii) esta administradora le reconoció pensión de vejez mediante Resolución GNR 45544 del 11 de febrero de 2016, con fundamento en la Ley 797 de 2003, un IBL de $4.591.557, una tasa de reemplazo del 65,17 % y una primera mesada de $2.992.318, a partir del 7 de enero de 2016, iii) mediante Resolución GNR 380537 del 14 de diciembre de 2016 se reliquidó la prestación, teniendo en cuenta un IBL de $4.591.870 y una tasa de reemplazo del 65,17 % que arrojó una mesada de $2.992.522, iv) que una segunda reliquidación fue negada mediante la Resolución SUB 77127 del 26 de mayo de 2017.

De esta manera, atañe a la Sala determinar si el colegiado se equivocó al no reconocer el retroactivo pensional, argumentando para ello que, solo a partir de esa sentencia se dejó sin efecto el traslado de régimen pensional que la había excluido de los beneficios de la transición, por lo que a partir de la ejecutoria de la decisión podía reclamar Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 37 la modificación de las condiciones en las cuales venía disfrutando de la prestación pensional.

Para dirimir la controversia resulta oportuno memorar los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, advirtiendo que una vez acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones que impedía la comprensión por parte del usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, lo que da lugar a aquella, situación que trae de suyo la devolución del afiliado indebidamente trasladado, al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado sin que mediara solución de continuidad respecto de dicha afiliación. En este orden de ideas y como lo tiene adoctrinado la Sala la «declaratoria de ineficacia […] trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Lo que refiere a que el derecho deprecado y reconocido a la actora le asiste desde el momento mismo en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte de Colpensiones, pues la providencia judicial que declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional tan solo es declarativa y no constitutiva de la prerrogativa.

Ahora bien, en lo concerniente al tema de los intereses moratorios, el mismo no fue objeto de estudio por el ad quem, Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 38 ello por cuanto no hizo parte de la apelación y menos aún conformó el acápite de las pretensiones de la demanda, luego no pudo incurrir el Tribunal en la trasgresión denunciada y por ende la Corte no tiene competencia para pronunciarse al respecto (CSJ SL17803-2016).

Por lo dicho el cargo prospera parcialmente y se casará la sentencia únicamente en el punto referente al reconocimiento del retroactivo pensional. Sin costas en el recurso extraordinario de casación presentado por la demandante en razón a su prosperidad parcial. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 14 de junio de 2019, en su ordinal cuarto bis, 5 y 6, referente a la condena a Colpensiones a pagar a favor de la actora el retroactivo de las diferencias entre mesadas, la indexación del respectivo valor y a efectuar los descuentos por concepto aportes a salud.

Costas en primera instancia a cargo de la demandada, sin ellas en segundo grado. Radicación n.° 92345 SCLAJPT-10 V.00 39 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en cuanto absolvió por concepto de retroactivo pensional.

NO CASA en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 14 de junio de 2019, en sus ordinales cuarto bis, quinto y sexto. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A041F1D0163B96F8DBD565CD19632810D5E88808E8F5A3D243A61C89893461D5 Documento generado en 2024-08-28