SL2335-2022 — Corte Suprema

SL2335-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: “La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice”. Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como erradamente lo sostuvo el juez plural. Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, resulta desacertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar la exigencia del deber de información cuando se trata de beneficiarios de la transición. Por lo dicho el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por entender que el consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación, puesto que las probanzas obrantes en el plenario permiten concluir que a la accionante no se le informó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media Tesis: «[…] al revisar el contenido del documento visible a folio 123, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A. registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado “voluntad de afiliación”, e hizo constar que la selección del RAIS fue “libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este”, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Así las cosas, resulta evidente que el sentenciador erró al considerar que la AFP demandada suministró la información pertinente conforme al contenido de las normas que regulaban el traslado, pues del contenido del formulario de afiliación descrito en precedencia no es posible arribar a esa conclusión, dado que en allí simplemente consta que la demandante tomó la decisión de manera libre, espontánea y sin presiones, y que fue asesorado sobre todos los aspectos del RAIS; pero no que previamente se le hubiera puesto de presente todos los efectos de dicha mutación. Por tanto, como no se le informó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desaconsejar a la posible afiliada sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses, se tipificó la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir del 24 de febrero de 2000. Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S. A., la Sala encuentra que el deponente manifestó que los gestores pueden tramitar las afiliaciones de los potenciales clientes con la cédula de ciudadanía y la información que estos suministren; que los asesores están capacitados para proveer la información que requieran las personas sobre las condiciones y el cambio de régimen; que éstos tienen la obligación de contar las diferencias que hay entre uno y otro sistema, con el fin de que los afiliados puedan tomar la decisión de mudarse o no; que no le costaba que el asesor haya puesto a la demandante en conocimiento de escenarios comparativos de la pensión; pues para el momento en que se realizó el traslado bastaba con la simple firma de la afiliación y no era obligatorio realizar proyecciones; y que no existía ningún documento diferente al formulario que se anexó en la contestación de la demanda, dado que en esa época se realizaba simplemente una entrevista de carácter verbal. Lo transcrito da cuenta de que el representante legal aceptó que en la época en que se realizó el traslado de la demandante los asesores de la AFP estaban capacitados para brindar la información pertinente a los potenciales clientes, pero que no tenía ningún soporte físico distinto al formulario de vinculación, dado que en ese momento se realizaba simplemente una entrevista de carácter verbal; y que no le costaba si el promotor realizó comparaciones entre los regímenes pensionales. En consecuencia, de las respuestas dadas por el representante legal de la entidad demandada, aunque no es posible colegir que hubiera confesado que no le suministró a la actora la información en los términos exigidos por la ley para que ella tomara una decisión debidamente informada; a esta conclusión es viable arribar luego del estudio de los demás medios de convicción arrimados al proceso, tal como se aprecia en el desarrollo de la presente providencia. Respecto a la demanda inicial y su contestación realizada por la AFP Porvenir S. A., si bien de las respuestas a los hechos 6.6 a 6.9, según los cuales Ayala Rodríguez no fue informada acerca de las implicaciones del traslado de régimen pensional, la naturaleza propia del RAIS, las desventajas y los escenarios comparativos pensionales, no se aprecia confesión alguna por parte de la entidad demandada acerca del incumplimiento del deber de información que tenía a su cargo; también lo es que del estudio integral del acervo probatorio se concluye que no existe medio que demuestre que la AFP en verdad brindó la información pertinente. En lo que hace a la mala apreciación de la circular 01 de 2004, no se puede hacer pronunciamiento alguno por cuanto la censura no indica el folio en el que supuestamente se encuentra este medio de convicción y, además, después de revisar cuidadosamente el expediente no se encuentra. Así mismo, con relación al testimonio de Alba Luz Jiménez, es suficiente con señalar que ella manifestó no haber estado presente en el momento en que la asesora de la AFP supuestamente informó a la demandante sobre su situación pensional, sino que simplemente desde un cubículo que se encontraba cerca escuchó que daba información sobre los regímenes pensionales, razón por la cual no es posible establecer qué clase de información se brindó a la accionante en ese instante, de acuerdo a su situación particular y concreta. A pesar de que le asiste razón al Tribunal en el sentido de que la proyección pensional aportada por la demandante no informa nada acerca de lo que ocurrió para el momento en que aquella se cambió de sistema pensional y, por tanto, no era útil para acreditar un vicio del consentimiento porque fue elaborada en el año 2015, con fundamento en hechos que no habían ocurrido cuando operó el traslado; lo cierto es que si permite establecer las consecuencias negativas que, de ser válida, le genera la afiliación al RAIS; aspecto sobre el que no fue informada, habida consideración de que, con independencia de que para la fecha de cambio de modelo pensional, no fueran obligatorias las proyecciones pensionales, si debió recibir ilustración clara y transparente sobre cada uno de los regímenes. Empero las pruebas analizadas no acreditan que el fondo demandado hubiera cumplido con este deber. Por lo demás, no se hace pronunciamiento alguno acerca de la indebida apreciación de la contestación a la demanda inicial presentada por Colpensiones, toda vez que en el desarrollo del cargo no se hace la más mínima alusión a esta pieza procesal ni se dice nada acerca del supuesto defecto que se atribuye al sentenciador sobre su valoración. […] Debe resaltarse que la demandante, desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que la AFP no le informó acerca de las implicaciones del traslado, ni le brindó información sobre las desventajas de afiliarse al RAIS, ni la ilustró sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen; y que tampoco la enteró sobre la posibilidad que tenía de retornar al RPM. Por ende, el Tribunal se equivocó al considerar que con el formulario demostró que el cambio se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS, independientemente de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de manera libre, voluntaria y sin presión alguna. En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado cuenta con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional o tenía consolidado el derecho; y desde el ámbito fáctico, al entender que dicho consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación y la declaración rendida por el representante legal de la entidad demandada. Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se casará. Sea oportuno precisar que la Corte se abstendrá de abordar el estudio del primer cargo dirigido por la vía directa en el cual la censura cuestiona que el Tribunal hubiera conocido el presente asunto en el grado jurisdiccional de consulta, ya que, con lo planteado en la segunda acusación, que se estudia, se logra el mismo cometido, esto es, quebrar la decisión de la alzada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”. […] En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 24 de febrero de 2000, la obligación de la AFP Porvenir S. A. consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019); es decir, se le debió hacer una descripción de las características del RAIS y del RPM, de tal manera que pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos y las consecuencias jurídicas del traslado. Así las cosas, ese deber no se podía tener como satisfecho por encontrarse la firma de la actora en el formulario de afiliación o con las afirmaciones que hizo el representante legal de la entidad demandada al absolver el interrogatorio de parte, acerca de que fue asesorada, tal como lo razonó el Tribunal. En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. Se hace énfasis en lo dicho, por cuanto, a pesar de que en estricto rigor, como lo dijo el juez de segunda instancia, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte de la actora no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «De igual forma, la Sala ha identificado que ese deber de información a cargo de las administradoras de pensiones ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1993 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «[…] el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto; y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores, perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público. Por consiguiente, la tesis del sentenciador, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones. Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: “Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle. El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley. De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando:” […] Así las cosas, como las demandadas no presentaron recurso de apelación, con ocasión del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones que en este caso es procedente, adicional a lo expuesto en sede extraordinaria, es preciso tener en cuenta que del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se advierte que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 24 de febrero de 2000, no la “nulidad” del traslado de régimen pensional, pues debe insistirse en que el análisis del conflicto debe realizarse desde la óptica del derecho de información, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. […] En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará los numerales 1 y 3 de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, no la nulidad, y para precisar los conceptos que deberán devolver la AFP Porvenir S. A. al RPM, y la confirmará en todo lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] pasando a lo fáctico, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de las entidades pasivas. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable en administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y, o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «No sobra advertir que el hecho de que la accionante hubiera permanecido vinculada al RAIS por varios años no permite concluir que en febrero de 2000 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado la actora. Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «[…] solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero advertir, que aun cuando la acusación no es un modelo, lo cierto es que, de la lectura de los cargos se infiere que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, fijó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, los derechos adquiridos o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación, y la carga de la prueba. Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2335-2022 Radicación n.° 83781 Acta 24 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELLY AYALA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1 de agosto de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Nelly Ayala Rodríguez demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado de régimen pensional y, por tanto, se disponga que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 2 con Prestación Definida. En consecuencia, se ordene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que tiene en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar.

Así mismo, deprecó condena por los derechos que resulten probados en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de marzo de 1960 y empezó a cotizar al ISS desde el 1 de febrero de 1984; que el 24 de febrero de 2000 se trasladó a Porvenir S. A., fecha en la cual ya había cumplido 40 años de edad y tenía cotizadas 683 semanas; que dicha AFP privada no le informó acerca de las implicaciones del traslado, ni le brindó información sobre las desventajas de afiliarse al RAIS, como tampoco la ilustró sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen, a pesar de conocía del número de cotizaciones y el promedio salarial sobre el que aportaba; y que tampoco la enteró sobre la posibilidad que tenía de retornar al RPM.

Agregó que por su propia cuenta contrató una asesora particular y se dio cuenta de que fue engañada por la demandada pues «le había generado un consentimiento falso a la realidad», razón por la cual el 2 de mayo de 2015 solicitó la anulación de su afiliación; y que el 11 de junio de ese mismo año radicó ante Colpensiones la reactivación de su vinculación al RPM, sin que hasta el momento de la presentación de la demanda hubiese recibido respuesta.

Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda (f.º 74), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación que presentó la actora ante esa entidad. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa alegó que no había lugar a que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que aquella tiene plena validez y legalidad puesto que la parte demandante manifestó su voluntad libre y espontánea de trasladarse de régimen pensional; y que no se cumplían los parámetros establecidos en las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002, por razón del límite de edad y no ser la actora beneficiaria del régimen de transición. Al respecto, propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Por su parte, Porvenir S. A., al referirse al escrito inaugural (f.º 111), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y con relación a los supuestos fácticos aceptó la fecha en que la actora se trasladó, que conocía el salario con el que cotizaba para el momento en que se afilió a esa entidad administradora, y la reclamación por parte de la demandante y su respuesta.

Frente a los otros hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En salvaguarda de sus intereses manifestó que se oponía a la declaratoria de nulidad por cuanto el traslado se realizó con el lleno de los requisitos establecidos por la ley, en la medida que la demandante suscribió la solicitud de Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 4 vinculación el 24 de febrero de 2000 de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido asesoría por parte de Porvenir S. A respecto de todas las implicaciones de su decisión, especialmente en lo referente al régimen de transición, tal como lo hizo constar la misma actora al imponer su firma en la casilla correspondiente del formulario.

Adujo que los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones recibieron permanentemente capacitación, con el fin de garantizar que brindaran a los potenciales afiliados una adecuada orientación; que por ser la demandante una profesional intelectualmente preparada, contaba con la capacidad de sopesar los argumentos que se brindaron, con el fin de determinar si realmente le convenía adoptar esa decisión; y que los procedimientos se surtieron conforme a la ley, razón por la cual no se produjo vicio del consentimiento alguno que invalide la decisión tomada.

Al efecto, impetró las excepciones de mérito que tituló prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación, y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de enero de 2018, resolvió: Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la actora NELLY AYALA RODRÍGUEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad que era administrado en su caso por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a afiliar a la actora al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en el presente proveído.

TERCERO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia las partes demandadas. Agencias en derecho por el valor de $781242.

SEXTO: en caso de no ser apelada esta decisión, envíese al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral en grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1 de agosto de 2018, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra imponiendo el pago de las costas de primera instancia a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su decisión en que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone que los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden escoger libremente el régimen pensional y trasladarse una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial; y que el cambio se limitó hasta cuando a Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 6 aquellos les faltaren diez años o menos para alcanzar la pensión, salvo para quienes tuvieran más de quince años cotizados a la fecha en que entró en vigor el sistema de seguridad social en pensiones, aspectos estudiados y definidos en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062- 2010, supuestos fácticos que no cumplía la demandante porque para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de quince años de cotizaciones, por lo cual no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Expuso que de las pruebas allegadas no se deducía la existencia de un vicio en el consentimiento que prestó Ayala Rodríguez para efectuar su traslado al RAIS el 24 de febrero de 2000 (f.º 44), carga procesal que ella tenía al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP; y que la duda interpretativa sobre los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 constituía un error de derecho que «NO tiene alcance para viciar el consentimiento» (artículo 1509 del CC).

Argumentó que se advertía que la AFP demandada suministró la información pertinente conforme al contenido de las normas que regulaban el traslado, tal como se consignó en el formulario de afiliación que suscribió la accionante (f.º 123) y lo expuso el representante legal de Porvenir S. A. al absolver el interrogatorio de parte; que la testigo Luz Alba Aguilar Jiménez, a pesar de que reconoció no haber estado presente en el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación, afirmó que un asesor de la administradora demandada, en la universidad en la que trabajaba con aquella, ilustraba sobre Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 7 aspectos relacionados con ambos regímenes pensionales; y que la proyección pensional realizada por un actuario (f.º 61) no era útil para acreditar un vicio del consentimiento porque fue elaborada en el año 2015, con fundamento en hechos que no habían ocurrido cuando operó el traslado.

Adujo que, si bien esta corporación ha entendido «engaño en la falta de información detallada, cuando las (sic) existieran consecuencias NEGATIVAS en el traslado de régimen para los afiliados al RPM», ello ocurría en circunstancias diferentes a las que estudiaba, pues en aquellos casos, «los afiliados habían cumplido los dos o al menos uno de los requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, o incluso (hilando muy fino) se podría entender conveniente la permanencia en el RPM para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento».

Agregó que en ninguna de estas situaciones se encontraba la demandante, pues para la fecha en que se cambió de régimen le faltaban más de diecisiete años para cumplir la edad para acceder a la pensión, por lo que resultaba imposible para la AFP conocer e informar sobre la conveniencia de pertenecer a uno o a otro régimen. Manifestó que para la época en que se dio el cambio de régimen, las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, pues esta obligación solo se estableció en el año 2014 con «la Ley 1748».

Añadió que la demandante tuvo nuevas oportunidades de retractarse del traslado inicial, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se profirió la Circular Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 8 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria; que dichas entidades brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios y las posibilidades de traslado; y que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro, razón por la que nuestro ordenamiento jurídico otorga al afiliado la opción de escoger, la que una vez ejercida libremente tiene restricciones sin que se pudiera invalidar asumiendo que los errores de derecho puedan viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o «imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

Al efecto, advierte la Sala que inicialmente resolverá de manera conjunta los cargos 2, 3 y 4 en la medida que acusan similar elenco normativo, se apoyan en argumentos que se complementan y buscan el mismo propósito; y luego, de ser Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 9 necesario, abordará el estudio del primero. VI. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta se acusa la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política; y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Aduce que el sentenciador de segundo grado cometió los siguientes yerros fácticos: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante a los fondos de cesantía se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación en cada una de esas administradoras. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 10 suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obraron las administradoras de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 2.000 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Aduce que los anteriores errores son consecuencia de la apreciación indebida de: el escrito de demanda (f.os 2-23); contestación por parte de Colpensiones (f.º 94 a 98); contestación por parte de Porvenir S. A. (f.os 111-122); historia laboral (f.º 103); formulario de afiliación (f.º 123);

Circular 01; proyección pensional (f.º 61); interrogatorio de parte del representante legal; y la declaración testimonial de Alba Luz Aguilar Jiménez. Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir S. A. dice que sentenciador se equivocó en su valoración, dado que evidencia que la administradora no analizó su situación particular y no le trasmitió conocimiento de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, pues no le dio a Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 11 conocer los beneficios y efectos de la decisión, circunstancias que se aprecian en las respuestas dada por el absolvente.

Agrega que el interrogado, a pesar de afirmar que no conocía o no le constaba la información que se le brindó a la actora, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes, y que admitió que no se dejó constancia física de la supuesta ilustración dada. Arguye que como el traslado se realizó en el año 2000, en esa época era perfectamente posible emitir la proyección de la mesada, contrario a lo considerado por el Tribunal; que la AFP provocó los defectos que comprometieron el consentimiento y, por ende, omitió y faltó a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado en forma totalmente contraria a los lineamientos jurisprudenciales de esta Corte, para lo que cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Precisa que, entonces, con lo confesado por el representante legal queda demostrado que la administradora, desde un comienzo, procedió con franco incumplimiento de los deberes obligados y necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario. Respecto a la contestación de la demanda por parte de Porvenir S. A., en especial, de la respuesta dada a los hechos «6.6 al 6.9», dice, quedaron devastadas con lo confesado por el representante legal, como quiera que admitió que desconocía la información que se dio, pero que debía Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 12 presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, de manera que desde el inicio de la controversia «trasmitió la carga de la prueba a la demandada»; por ende, la confesión que se extrae del interrogatorio de parte y de las respuestas a los hechos de la demanda deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión y comunicación debida.

Señala que es evidente que no le brindó a la actora la orientación a la que tenía derecho, esto es, acerca de las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen, por lo que el sentenciador erró en modo manifiesto, dado que no milita en el expediente medio de convicción del que se pueda concluir que el cambio fue un acto libre y voluntario.

Con relación al formulario alega que este documento no permite arribar a la conclusión de que el traslado fue libre y consciente, pues para ello se requería transmitir la ilustración que se echa de menos; que, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal afirmar que la demandante no fue víctima de engaño por la falta de información, ni que no se le causó un perjuicio, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento hubiese quedado contaminado; por consiguiente, con la sola firma del Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 13 formulario de afiliación no se puede extraer el supuesto que dedujo el colegiado.

Insiste en que la simple suscripción de un formato preimpreso no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario; que el sentenciador desconoció la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL1452-2019. VII. RÉPLICA Porvenir S. A. inicialmente se refiere de manera conjunta a todos los cargos, para señalar que la acusación no debe prosperar porque la censura no ataca el argumento del Tribunal, según el cual no se cumplieron los presupuestos de la sentencia CC C1024-2004 y CC SU062- 2010; y que la decisión de cambio de régimen fue adoptada por la demandante indebidamente avisada sobre las consecuencias de su acto, máxime que nunca discutió la validez de la firma del documento ni alegó en contra de su contenido; que es «estupefacto» mencionar que tan sólo diecisiete años después de haberse trasladado alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones del acto.

Agrega que está demostrado que para el momento del traslado la accionante no tenía ningún tipo de derecho consolidado ni la expectativa de pensionarse en el régimen de prima media; que la negación indefinida sobre la que se Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 14 estructuró la demanda no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligatoria obediencia respecto de la carga de la prueba, pues a la demandante le correspondía acreditar que la información que la AFP dio fue deficiente; y que el análisis probatorio realizado por el sentenciador fue ponderado y acertado, razón por la cual la decisión sea ajusta a derecho.

Así mismo, luego de expresar lo anterior frente a todos los cargos, de manera puntual frente al segundo, dice que el sentenciador no extrajo ninguna confesión del representante legal de la AFP, sino que simplemente se centró en que los asesores tenían la capacitación suficiente; y que en la acusación se incluyen consideraciones jurídicas que debieron formularse por la vía jurídica.

Por su parte, Colpensiones dice que el cargo no debe prosperar porque la demandante no logró acreditar que la información que se le dio fue insuficiente y, además, del acervo probatorio se desprende la ausencia de un vicio en el consentimiento al momento de trasladarse de régimen por parte de la demandante; y que como el traslado ocurrió en el año 2000, la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para acreditar que el cambio de régimen se realizó de manera libre e informada por parte de la afiliada.

VIII. CARGO TERCERO Se imputa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida de los artículos Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 15 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la Constitución Política; y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Argumenta la censura que el Tribunal incurrió en los desatinos de juicio que denuncia, toda vez que la jurisprudencia de esta Corte no predica que el deber de información sea únicamente para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión. Agrega que el deber de las AFP de obrar conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad las conmina a notificar toda la información que requiere un afiliado del RPM cuando se le invita a mudarse al RAIS, con el propósito de que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria.

Añade que la jurisprudencia es clara en señalar que los afiliados se deben acoger voluntariamente al régimen pensional en forma libre y espontánea, máxime que en el informativo no existe prueba que verifique la información que se echa de menos en el proceso y, por ende, debe casarse la sentencia. Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 16 IX.

RÉPLICA Porvenir S. A. manifiesta que los jueces laborales ostentan la facultad de formar libremente su convencimiento, razón por la cual, como el cargo está orientado por la senda jurídica, la decisión se debe mantener porque desde el punto de vista probatorio quedó demostrados que la demandante fue suficientemente informada. Colpensiones señala que el sentenciador de segundo grado no se equivocó, pues es notoria la ausencia de vicio en el consentimiento de la actora al instante de su afiliación al RAIS; y que el deber de información ha tenido una lenta y progresiva evolución, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo y, finalmente, al de doble asesoría. X. CARGO CUARTO Por la vía directa acusa la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; 48 y 53 de la Constitución Política;

Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 17 y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. El uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme a las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1.993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Dice que, si la decisión de traslado por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse de haber proporcionado toda la ilustración que le correspondía para que su determinación hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta y riesgo, «que esa decisión consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto compelido y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses».

Entonces, como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con los datos que se le debía suministrar para no conducirla por un camino equivocado, pues no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 18 individual, «se concluye que se presenta el desatino de juicio el traslado no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información».

Afirma que si no existen cálculos, no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal señalar que el traslado era válido; que es evidente que la AFP faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, para con base en ello establecer los beneficios que «podría aprovechar la demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando».

Agrega que la negación indefinida con la que inició la demanda, según la cual fue víctima de engaños porque nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, las desventajas, los distintos escenarios pensionales y el retracto, automáticamente hizo que la carga de la prueba radicara encabeza de las administradoras de pensiones demandadas; por consiguiente, a ellas correspondía verificar que procedieron conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia y de tutela, entre otras facultades y, por ende, no se siguió la dinámica probatoria enseñada por esta corporación. Expone que el Tribunal no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 19 haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no haber suministrado a la actora la información detallada y las consecuencias que acarreaba el cambio de régimen, sin que sobre recordar que «la dinámica de la carga de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado», toda vez que la simple suscripción de un formato preimpreso no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

XI. RÉPLICA Dice la AFP que el sentenciador no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esa fue precisamente la disposición en que el sentenciador fundamentó la decisión; y que, además, las conclusiones probatorias siguen soportando la decisión. Por su parte, Colpensiones arguye que la carga de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso; por tanto, a la demandante le correspondía acreditar los vicios del consentimiento, obligación que no cumplió. XII.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que aun cuando la acusación no es un modelo, lo cierto es que, de la lectura de los cargos Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 20 se infiere que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, fijó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, los derechos adquiridos o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación, y la carga de la prueba.

Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. Pues bien, el sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que la demandante no podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular imponía el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y, además, porque no se encontraba dentro de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010.

Que cualquier equivocación en la interpretación de las normas que regulan el traslado de régimen pensional constituye un «error de derecho» que no tiene el alcance de viciar el consentimiento; que la existencia del deber de información detallada acerca de las consecuencias del traslado «sólo se podría entender» en favor de los afiliados que hubieren causado la pensión o tuvieren una expectativa legítima de adquirir el derecho; y que para el año 2000 las AFP no estaban en la obligación de realizar proyecciones de las expectativas pensionales.

Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 21 Desde el punto de vista fáctico, encontró que Porvenir S. A., entidad a la que se vinculó la demandante en el año 2000, le suministró la información pertinente a la que estaba obligada en el momento de la afiliación, tal como se había consignado en el formulario de afiliación que suscribió la actora y lo expuso el representante legal de dicha sociedad al absolver el interrogatorio de parte; que la testigo Luz Alba Aguilar Jiménez afirmó que la asesora daba información sobre aspectos relacionados con ambos regímenes pensionales; y que la proyección pensional realizada por un actuario no era útil para acreditar un vicio del consentimiento porque fue elaborada con posterioridad a la mutación de régimen.

Por su parte la censura alega que contrario a lo concluido por el sentenciador, en el plenario no hay prueba que demuestre que Porvenir S. A. hubiera cumplido con el deber de informarle, a la hora del traslado, de las consecuencias adversas que tal decisión le implicaba; derecho que no solo tienen quienes se benefician del régimen de transición o de una expectativa legitima; así mismo, que suscribir un formulario no da cuenta de haber recibido toda la comunicación sobre las diferencias, ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional; por lo que el juez plural erró tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica.

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada se equivocó al considerar que se dio cumplimiento al deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional de la actora, si este era Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 22 imperativo sólo cuando estuvieren de por medio los derechos adquiridos o las expectativas legítimas, y si desconoció el principio de la carga de la prueba.

Así mismo, se debe establecer si erró al dar por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. A pesar de que uno de los cargos está orientado por la senda fáctica, no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que Ayala Rodríguez nació el 8 de marzo de 1960; y ii) que se trasladó del RPM al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A. el 24 de febrero de 2000.

En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 23 objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De igual forma, la Sala ha identificado que ese deber de información a cargo de las administradoras de pensiones ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1993 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 24 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 24 de febrero de 2000, la obligación de la AFP Porvenir S. A. consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019); es decir, se le debió hacer una descripción de las características del RAIS y del RPM, de tal manera que pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos y las consecuencias jurídicas del traslado.

Así las cosas, ese deber no se podía tener como satisfecho por encontrarse la firma de la actora en el formulario de afiliación o con las afirmaciones que hizo el representante legal de la entidad demandada al absolver el interrogatorio de parte, acerca de que fue asesorada, tal como lo razonó el Tribunal. Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 25 En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se hace énfasis en lo dicho, por cuanto, a pesar de que en estricto rigor, como lo dijo el juez de segunda instancia, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte de la actora no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales.

Ahora bien, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto; y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores, perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 26 contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente, la tesis del sentenciador, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones.

Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 27 Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 28 esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: De otra parte, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 29 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 30 faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como erradamente lo sostuvo el juez plural.

Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 31 de 1993.

Siendo ello así, resulta desacertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar la exigencia del deber de información cuando se trata de beneficiarios de la transición. Por lo dicho el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados. Igualmente, y pasando a lo fáctico, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de las entidades pasivas.

Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 32 verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 123, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A. registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de afiliación», e hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Así las cosas, resulta evidente que el sentenciador erró al considerar que la AFP demandada suministró la información pertinente conforme al contenido de las normas que regulaban el traslado, pues del contenido del formulario de afiliación descrito en precedencia no es posible arribar a esa conclusión, dado que en allí simplemente consta que la demandante tomó la decisión de manera libre, espontánea y sin presiones, y que fue asesorado sobre todos los aspectos Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 33 del RAIS; pero no que previamente se le hubiera puesto de presente todos los efectos de dicha mutación. Por tanto, como no se le informó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desaconsejar a la posible afiliada sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses, se tipificó la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir del 24 de febrero de 2000.

Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S. A., la Sala encuentra que el deponente manifestó que los gestores pueden tramitar las afiliaciones de los potenciales clientes con la cédula de ciudadanía y la información que estos suministren; que los asesores están capacitados para proveer la información que requieran las personas sobre las condiciones y el cambio de régimen; que éstos tienen la obligación de contar las diferencias que hay entre uno y otro sistema, con el fin de que los afiliados puedan tomar la decisión de mudarse o no; que no le costaba que el asesor haya puesto a la demandante en conocimiento de escenarios comparativos de la pensión; pues para el momento en que se realizó el traslado bastaba con la simple firma de la afiliación y no era obligatorio realizar proyecciones; y que no existía ningún documento diferente al formulario que se anexó en la contestación de la demanda, dado que en esa época se realizaba simplemente una entrevista de carácter verbal.

Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 34 Lo transcrito da cuenta de que el representante legal aceptó que en la época en que se realizó el traslado de la demandante los asesores de la AFP estaban capacitados para brindar la información pertinente a los potenciales clientes, pero que no tenía ningún soporte físico distinto al formulario de vinculación, dado que en ese momento se realizaba simplemente una entrevista de carácter verbal; y que no le costaba si el promotor realizó comparaciones entre los regímenes pensionales.

En consecuencia, de las respuestas dadas por el representante legal de la entidad demandada, aunque no es posible colegir que hubiera confesado que no le suministró a la actora la información en los términos exigidos por la ley para que ella tomara una decisión debidamente informada; a esta conclusión es viable arribar luego del estudio de los demás medios de convicción arrimados al proceso, tal como se aprecia en el desarrollo de la presente providencia. Respecto a la demanda inicial y su contestación realizada por la AFP Porvenir S. A., si bien de las respuestas a los hechos 6.6 a 6.9, según los cuales Ayala Rodríguez no fue informada acerca de las implicaciones del traslado de régimen pensional, la naturaleza propia del RAIS, las desventajas y los escenarios comparativos pensionales, no se aprecia confesión alguna por parte de la entidad demandada acerca del incumplimiento del deber de información que tenía a su cargo; también lo es que del estudio integral del acervo probatorio se concluye que no existe medio que demuestre que la AFP en verdad brindó la información Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 35 pertinente.

En lo que hace a la mala apreciación de la circular 01 de 2004, no se puede hacer pronunciamiento alguno por cuanto la censura no indica el folio en el que supuestamente se encuentra este medio de convicción y, además, después de revisar cuidadosamente el expediente no se encuentra. Así mismo, con relación al testimonio de Alba Luz Jiménez, es suficiente con señalar que ella manifestó no haber estado presente en el momento en que la asesora de la AFP supuestamente informó a la demandante sobre su situación pensional, sino que simplemente desde un cubículo que se encontraba cerca escuchó que daba información sobre los regímenes pensionales, razón por la cual no es posible establecer qué clase de información se brindó a la accionante en ese instante, de acuerdo a su situación particular y concreta.

A pesar de que le asiste razón al Tribunal en el sentido de que la proyección pensional aportada por la demandante no informa nada acerca de lo que ocurrió para el momento en que aquella se cambió de sistema pensional y, por tanto, no era útil para acreditar un vicio del consentimiento porque fue elaborada en el año 2015, con fundamento en hechos que no habían ocurrido cuando operó el traslado; lo cierto es que si permite establecer las consecuencias negativas que, de ser válida, le genera la afiliación al RAIS; aspecto sobre el que no fue informada, habida consideración de que, con independencia de que para la fecha de cambio de modelo pensional, no fueran obligatorias las proyecciones Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 36 pensionales, si debió recibir ilustración clara y transparente sobre cada uno de los regímenes.

Empero las pruebas analizadas no acreditan que el fondo demandado hubiera cumplido con este deber. Por lo demás, no se hace pronunciamiento alguno acerca de la indebida apreciación de la contestación a la demanda inicial presentada por Colpensiones, toda vez que en el desarrollo del cargo no se hace la más mínima alusión a esta pieza procesal ni se dice nada acerca del supuesto defecto que se atribuye al sentenciador sobre su valoración. No sobra advertir que el hecho de que la accionante hubiera permanecido vinculada al RAIS por varios años no permite concluir que en febrero de 2000 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados.

Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. Debe resaltarse que la demandante, desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que la AFP no le informó acerca de las implicaciones del traslado, ni le brindó información sobre las desventajas de afiliarse al RAIS, ni la ilustró sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen; y que tampoco la enteró sobre la posibilidad que tenía de retornar al RPM.

Por ende, el Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 37 Tribunal se equivocó al considerar que con el formulario demostró que el cambio se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS, independientemente de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de manera libre, voluntaria y sin presión alguna.

En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado cuenta con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional o tenía consolidado el derecho; y desde el ámbito fáctico, al entender que dicho consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación y la declaración rendida por el representante legal de la entidad demandada.

Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se casará. Sea oportuno precisar que la Corte se abstendrá de abordar el estudio del primer cargo dirigido por la vía directa en el cual la censura cuestiona que el Tribunal hubiera conocido el presente asunto en el grado jurisdiccional de consulta, ya que, con lo planteado en la segunda acusación, que se estudia, se logra el mismo cometido, esto es, quebrar la decisión de la alzada.

Sin costas en sede de casación. Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 38 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado señaló, luego de aludir a los medios de convicción documentales y a la declaración de Luz Alba Aguilar Jiménez, quien indicó que no estuvo presente en el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación, así como al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, lo que impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente señalan las normas.

Agregó que la información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad; que la elección del régimen pensional trasciende el simple deber de información; que una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos de tránsito de régimen, son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente y menos del real consentimiento para adoptarla, pues es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute es eficaz cuando existe un consentimiento informado en materia de seguridad social.

Al efecto, cito apartes de las Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 39 sentencias CJS SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL12136- 2014; y CSJ SL19447-2019. Expuso que, siguiendo estos derroteros, la carga de la prueba le correspondía a Porvenir S. A., quien no demostró con prueba documental ni testimonial haber suministrado la información correspondiente como era su deber; que no encontraba que la parte demandada hubiera aportado prueba alguna que le permitiera tener por aceptado el hecho de haberse suministrado a la demandante la información correspondiente, no solo respecto a los beneficios que podía dispensar el régimen de ahorro individual al que ella se trasladaba, sino también de los aspectos que no la beneficiaban, teniendo en este caso que la demandante era beneficiaria del régimen de transición. Por lo tanto, la falta de información respecto a la proyección de la pensión en este caso, dijo, «también constituye un engaño, pues como lo indicó la jurisprudencia dice engaño “no solo eso produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue”».

Por tanto, la AFP incumplió con la debida diligencia y, en consecuencia, en la suscripción del formulario se dio la falta de información necesaria, veraz y suficiente, «por lo que la afiliación al RAIS no tiene carácter de voluntaria, lo que no se convalida con el paso del tiempo, pues mientras duró la afiliación la demandada no cumplió con el deber de suministrar la información correspondiente».

Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 40 Como corolario, el juez singular concluyó que debía declarar la nulidad de la afiliación al RAIS y ordenar a Colpensiones aceptar sin dilación alguna el traslado de la demandante RPM. En cuanto la excepción de prescripción dijo que la solicitud persigue, en esencia, el reconocimiento de un derecho pensional que es imprescriptible e irrenunciable; por lo tanto, no prescribe.

Así las cosas, como las demandadas no presentaron recurso de apelación, con ocasión del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones que en este caso es procedente, adicional a lo expuesto en sede extraordinaria, es preciso tener en cuenta que del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se advierte que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 24 de febrero de 2000, no la «nulidad» del traslado de régimen pensional, pues debe insistirse en que el análisis del conflicto debe realizarse desde la óptica del derecho de información, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Ahora bien, como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 41 que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado la actora.

Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022) Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 42 razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará los numerales 1 y 3 de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, no la nulidad, y para precisar los conceptos que deberán devolver la AFP Porvenir S. A. al RPM, y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de Porvenir S. A. En la alzada no se causan.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1 de agosto de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró NELLY AYALA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1 y 3 de la decisión de primer grado, los cuales quedan así: Radicación n.° 83781 SCLAJPT-10 V.00 43 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por NELLY AYALA RODRÍGUEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A. el 24 de febrero de 2000.

TERCERO. - CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.