CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63971 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2335-2019 Radicación n.° 63971 Acta 18 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), como litisconsorte necesaria en el proceso que MARÍA IDALÍ PORTILLA instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES MARÍA IDALÍ PORTILLA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Otto Valencia Varela, a partir del 21 de septiembre de 2003, fecha de su fallecimiento, junto con el retroactivo generado, mesadas adicionales, reajustes legales, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas.
Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio por los ritos católicos con Otto Valencia Varela el 29 de diciembre de 1973; que fruto de la relación procrearon un hijo, hoy mayor de edad; que para la fecha de la muerte, el causante se encontraba disfrutando una pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; que convivió con el causante por espacio de treinta años hasta la fecha de su muerte; que el vínculo matrimonial se encontraba vigente y que el de cujus era quien sufragaba los gastos del hogar.
Adujo, que el 23 de diciembre de 2003 solicitó el reconocimiento de su derecho pensional ante la demandada, el cual fue negado por Resolución n.° 009658 de 2004 y la 04886 de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto, dejó en suspenso el trámite prestacional hasta tanto la justicia ordinaria se pronunciara, por presentarse controversia con la también solicitante LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA, en condición de compañera permanente (f.° 2 a 10 del cuaderno principal).
LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA, integrada al proceso como litisconsorte necesaria, mediante providencia del 30 de abril de 2009 (f.° 27 y 28 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con el vínculo matrimonial del fallecido con la demandante, pero que dicha sociedad se encontraba disuelta y liquidada, según Escritura Pública n.° 258 del 10 de febrero de 1987, otorgada en la Notaría Primera del Circuito de Palmira y la sentencia del 27 de abril de 1987, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, que decretó en forma indefinida la separación de cuerpos de los contrayentes, además que fue ella y no MARÍA IDALÍ PORTILLA, quien asistió, cuidó y brindó socorro al causante durante su enfermedad y que sostuvo convivencia con Otto Valencia Varela por espacio de 10 años.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 53 a 57 ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los relacionados con las reclamaciones y negación del derecho. en su defensa propuso las excepciones de fondo, de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada y buena fe (f.° 40 a 44 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, por sentencia del 14 de diciembre de 2012, (f.° 269 a 292 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demandante, MARÍA IDALI PORTILLA […].
SEGUNDO: DECLARAR no probada (sic) las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE y la INMOMINADA propuesta por la demandada.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, representado […] a reconocer y pagar a favor de la señora LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA, identificada […], la sustitución de la pensión de sobrevivientes, por causa de la muerte del señor OTTO VALENCIA VARELA […] así como los intereses moratorios a partir (sic) 12 de enero de 2004.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, representado […] a favor de la señora LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA, identificada […], la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($124.814.203,74) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 21 de septiembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2012.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones.
SEXTO: CONDENAR en costas […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 27 de junio de 2013 (f.° 8 a 20 del cuaderno del Tribunal), modificó la sentencia de primer grado, ordenando compartir la pensión de sobrevivientes entre la señora MARÍA IDALÍ PORTILLA en calidad de cónyuge supérstite (56,52 %) y LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA como compañera permanente del causante (43,48 %), en proporción al tiempo convivido y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró la procedencia del derecho de la cónyuge a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes ante la existencia de la compañera permanente, bajo las previsiones del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a pesar de encontrarse disuelta la sociedad conyugal y no convivir con el causante al momento del fallecimiento, citando para ello las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055;
CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637; CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 44902 y CSJ SL 13 mar. 2012, rad. 45038 de esta misma Sala, mencionando específicamente respecto de la última, que la Corte abordó el tema del reconocimiento de la pensión en los eventos en que la sociedad se encontrare disuelta, en el entendido que la « unión conyugal » y la « sociedad conyugal vigente » son dos figuras diferentes, por lo que el lazo jurídico no se extingue cuando existe disolución al no haber divorcio porque la protección que otorgó el legislador fue respecto del matrimonio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 25 a 31 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, y se pasan a resolver de manera conjunta por perseguir idéntico propósito, acusar las mismas normas y compartir similares argumentos.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso por violar por la «vía directa», en la modalidad de «interpretación errónea», de los «literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993». Aduce que el error interpretativo en que incurrió el Tribunal se originó, […] al no tener en cuenta que la separación de cuerpos indefinida de la cónyuge MARÍA IDALÍ PORTILLA y el pensionado fallecido […], fue decretada judicialmente por común acuerdo entre los cónyuges y no es una separación de hecho como lo dice la norma además la sociedad conyugal no está vigente como lo exige la norma.
Señala, que el ad quem se equivocó al considerar que existió una separación de cuerpos entre el causante y la demandante, cuando en realidad, conforme a la sentencia del 27 de abril de 1987 de la Sala Civil del Tribunal de Cali, se declaró la separación judicial indefinida de cuerpos de los cónyuges, además que la jurisprudencia de esta Sala, que citó el Tribunal a efectos de argumentar su decisión, en manera alguna se refirió a un caso de estas características.
Resalta, que la intención de esposos de compartir techo, lecho y mesa, no se dio como paradigma de comportamiento entre MARÍA IDALÍ PORTILLA y el causante y que el legislador fue preciso en expresar que la cuota parte correspondería al cónyuge con sociedad conyugal vigente y separado de hecho, sin que sea dable la excepción en casos como el presente en que existió separación judicial de cuerpos.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia objeto del recurso por violar por la «vía indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida», los «literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993». Alude, que el sentenciador de segunda instancia incurrió en error al dar por probado un periodo de 13 años de convivencia entre la demandante y el fallecido, a partir del lapso transcurrido desde la fecha del matrimonio hasta la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal, sin tener en cuenta que MARÍA IDALÍ PORTILLA nunca demostró la misma, a pesar de que la norma exige un tiempo mínimo de cinco años anteriores al fallecimiento.
Así mismo, en la demostración del cargo, señala que el Tribunal también se equivocó, […] al no apreciar lo expresado por la voluntad de las partes tanto en la sentencia de separación indefinida (numeral quinto) como es la escritura de liquidación de la sociedad conyugal (numeral séptimo de la escritura pública 258 del 10 de febrero 1.987 otorgada en la Notaría Primera del circuito de Palmira) en el sentido de expresar que cada cónyuge atenderá separadamente su sostenimiento sin deberse alimentos del uno con el otro, quedando de esta forma descartado el socorro y apoyo mutuo entre los cónyuges y no dar por demostrado estándolo que la sociedad conyugal entre la señora MARÍA IDALI PORTILLA y el pensionado fallecido señor OTTO VALENCIA VARELA no estaba vigente.
RÉPLICA Se opone de manera conjunta a los dos cargos, manifestando respecto al primero, que el tema del reconocimiento de la sustitución pensional al cónyuge separado en derecho y con sociedad conyugal disuelta, fue decidido por esta Corporación, para lo cual trascribe una parte de la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038. En lo que comporta al segundo cargo, aduce que se trata de un alegato fáctico jurídico propio de las instancias, señalando, a manera de ejemplo, la acusación de que el Tribunal no dio por demostrado que la sociedad conyugal entre la demandante y el causante no estaba vigente, cuando en realidad si lo dio por establecido a folio 17 del cuaderno de segunda instancia. Resalta, que la conclusión del ad quem respecto a la convivencia de los cónyuges entre la fecha del matrimonio y la separación de cuerpos, es un indicio, al no tratarse de una prueba calificada.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que: i) Otto Valencia Varela falleció el 21 de septiembre de 2003 y se encontraba pensionado por vejez por el ISS; ii) que la accionada, por Resolución n.° 009658 del 21 de septiembre de 2004, negó inicialmente la sustitución pensional a MARÍA IDALÍ PORTILLA y a LIDA INÉS PULGARÍN, en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente, al no encontrar acreditada la convivencia con el causante y, posteriormente, a través de la Resolución n.° 04886 del 14 de marzo de 2006 y 91572 del 28 de septiembre del mismo año, dejó en suspenso el reconocimiento de la prestación; iii) que MARÍA IDALÍ PORTILLA contrajo matrimonio católico con el fallecido el 29 de diciembre de 1973; iv) que mediante escritura pública n.° 258 del 10 de febrero de 1987 de la Notaría Primera del Circuito de Palmira, los cónyuges decidieron liquidar la sociedad conyugal (f.° del cuaderno principal); v) que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 27 de abril de 1987, decretó en forma indefinida la separación de cuerpos entre la demandante y Valencia Varela, dejando la anotación que dicha decisión no disolvía el vínculo, pero suspendía la vida en común de los casados y declaró disuelta la sociedad conyugal (f.° 69 a 70 del cuaderno principal).
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró la interpretación de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al reconocer la pensión de sobrevivientes proporcional a la cónyuge supérstite que además de liquidar su sociedad conyugal con el hoy fallecido, mediante sentencia judicial, fue declarada la separación indefinida de cuerpos, cuando la norma en comento solamente dispone el otorgamiento del derecho en los eventos en que la sociedad conyugal se encuentre vigente y medie separación de hecho.
Así mismo, discute en el segundo cargo, dirigido por la vía indirecta, que el Tribunal haya presumido la convivencia entre los contrayentes basándose en la fecha del matrimonio hasta la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal. Respecto al primero de los temas, esta Sala ha sido precisa en establecer que «la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación» (CSJ SL1399-2018), en casos incluso de similares contornos, en que además de la disolución de la sociedad conyugal, medió separación indefinida judicial de cuerpos, lo cual desvirtúa el argumento de la censura, dirigido a que el Tribunal se fundó en decisiones que no planteaban la misma situación, así: Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.
Pero tampoco resulta acertado enervar el derecho pensional ante figuras tales como la separación de hecho o de cuerpos, toda vez que en la primera de estas situaciones la obligación de convivir subsiste y en la segunda tan solo se excluye la de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua que, pese a esas circunstancias, subsiste. Para decirlo de otro modo, la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación. Así mismo, la separación de hecho, tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial.
Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes (CSJ SL1399-2018).
Lo anterior, a partir del entendimiento dado por esta Corporación, dentro de la CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, citada por el ad quem en su providencia, en la que se aclaró que el referente para determinar el derecho del cónyuge supérstite separado de hecho o de cuerpos a la pensión de sobrevivientes, es la subsistencia del vínculo matrimonial, «por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho» (CSJ SL3505-2018, CSJ SL3405-2018, CSJ SL1399-2018, CSJ SL14498-2017, CSJ SL18068-2016, entre otras), siempre que se compruebe la convivencia entre los contrayentes durante el lapso y las condiciones que exige la ley.
En lo que corresponde al segundo cargo, encuentra la Sala que no incurrió en error el Tribunal al dar por acreditada la convivencia de MARÍA IDALÍ PORTILLA con el causante, a partir del matrimonio católico celebrado el 29 de diciembre de 1973, la disolución de la sociedad conyugal el 10 de febrero de 1987 (f.° 67 a 68 vto. del cuaderno principal) y la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a través de la cual se decretó la separación indefinida de cuerpos, en abril del mismo año (f. 69 a 70 del cuaderno principal), toda vez que en la última de las documentales, se dejó constancia, en el primer punto de la parte resolutiva, que «Esta decisión no disuelve el vínculo pero suspende la vida en común de los casados», sin que dicha circunstancia tampoco hubiere sido materia de controversia en las instancias, de manera que, la prueba, aportada por la recurrente en la contestación de la demanda (f.° 53 a 57 del cuaderno principal), demuestra que cuando menos, entre la fecha del matrimonio y el año de 1987, es decir, por más de una década entre la pareja hubo convivencia, dando lugar así al reconocimiento de la prestación proporcional.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA IDALÍ PORTILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y LIDA INÉS PULGARÍN GAMBOA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA En comisión de servicios CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00