SL2334-2023 — Corte Suprema

SL2334-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1197-2021, CSJ SL1799-2022, CSJ SL645-2023 entre otras, ha manifestado lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto" Esta transcripción, revela que, el Tribunal no incurrió en los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de reconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta con la declaratoria de ineficacia del traslado, pues esta tiene como efecto retrotraer las cosas al estado en que se hallaban antes, como si el cambio de régimen no hubiera ocurrido, por lo que se reintegran al sistema todos los recursos que sirven para el eventual reconocimiento pensional Tesis: «De igual manera, la afectación al principio de la sostenibilidad financiera del sistema como se aludió en anterioridad, tampoco se presenta, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento pacífico por la corporación, tal como precisó la Sala en decisión CSJ SL2613-2022 en que memoró lo expuesto en sentencia CSJ SL1019-2022, así: "Además, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022, se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM, administrado por Colpensiones. Así, se descarta la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, dado que, se insiste, los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional (CSJ SL2877-2020); y como así lo ordenó el a quo, se debe confirmar la decisión"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, al respecto se ha puntualizado que: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado". Y es que precisamente, ante la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin inducir en error al usuario o al omitir brindar lo que para la época se le exigía, corresponde al sentenciador invertir la carga de la prueba como se aduce, en aras de no desdibujar la génesis del problema jurídico ni imponer cargas improcedentes al extremo más débil de la relación, para implementada la norma aplicable al asunto de forma acertada, poder realizar la valoración probatoria documental a lugar. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que sin ser objeto de censura que el señor Escobar Barrios, se trasladó a Protección SA y, como tampoco la entidad logró demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, cuando a la luz normativa y jurisprudencia no es suficiente para acreditar ello, la firma del formulario de afiliación con la anotación preimpresa ya mencionada por el asegurado o la permanencia de este en el RAIS por más de 10 años, resulta ajustado a derecho lo que se concluyó por el sentenciador». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no del señor Escobar Barrios. Por otra parte, recuérdese que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca el colegiado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho, por lo que al ser los efectos que conllevan la ineficacia de este, la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos causados, tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones ni la seguridad jurídica, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Así, aunque los cargos fueron dirigidos por la vía del pleno derecho y que en su desarrollo se refiere tanto a cuestiones jurídicas como fácticas, presentando incluso las tres modalidades de transgresión en el segundo embate sin desarrollar aquellas, dicha equivocación formal no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo del planteamiento, toda vez, que al juntar los reproches el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la preponderancia de los derechos sustanciales en discusión, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Por contera, la Sala puede definir que la decisión de segunda instancia se acompasa el criterio de la Corporación en cuanto a la interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, el cual fue tenido en cuenta también por la primera instancia. Los motivos desarrollados resultan suficientes para concluir que no se infringió por la vía directa en las modalidades mencionadas la ley sustancial aplicable al asunto, máxime cuando los interrogantes adicionales que plantea en el recurso no son reproches a la decisión del colegiado sino reclamos interpretativos que no derruyen los argumentos planteados para el caso específico. En virtud de lo anterior, los cargos no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2334-2023 Radicación n.º 95839 Acta 033 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que instauró en su contra y en la de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, URIEL ESCOBAR BARRIOS.

ANTECEDENTES Uriel Escobar Barrios, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo sucesivo, Protección SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 2 adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarara la «ineficacia de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada a través de la AFP Protección SA, de manera que se tuviera por válida la vinculación primigenia al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), por no haberle brindado «una información completa y clara sobre las implicaciones que le acarrearía el hecho de trasladarse de régimen».

Enseguida, pidió que Protección SA sea condenada a trasladar la totalidad de los aportes de su cuenta de ahorro individual; que Colpensiones acepte dicho acto y a su vez, lo registre como su afiliado. Aunado a lo anterior, solicitó que se ordenara a la administradora receptora que le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir de «su retiro del servicio en el municipio de Pereira, esto es, a partir del 1° de enero de 2021, de conformidad con lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993».

El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 16 de junio de 1955, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1 de marzo de 1983 y; se trasladó a la AFP Protección SA el 1 de abril de 1997, «por cuanto de manera irresponsable (sic) de uno de los asesores le fue indicado que le sería pagada una mesada pensional del cien por ciento por tener mayor rentabilidad sus aportes», administradora en la que permanece.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que, el 19 de diciembre de 2018 solicitó la proyección de su mesada pensional a Protección SA, quien le informó que recibiría, «para el año 2019 $2.100.000, es decir, una tasa de reemplazo del 56% sobre 1.850 semanas cotizadas»; que en la misma data deprecó a Colpensiones su afiliación al RPM y el día 26 del citado mes y anualidad, se le negó aquella al faltarle menos de 10 años para adquirir la edad en que podía disfrutar de la prestación pretendida.

Agregó que nunca fue informado sobre las implicaciones de su traslado de régimen, no se le presentó una proyección para tomar la decisión más conveniente a sus intereses y que al aplicar una tasa de remplazo del 80% por acreditar 1850 semanas sobre un IBL de $4.260.256 obtendría una mensualidad en el RPM de $3.408.205, valor superior al que dijo la AFP Protección SA, que le reconocería. Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

Aceptó la fecha de nacimiento, el traslado que el recurrente realizó al RAIS y la respuesta negativa que dio a la petición de nueva afiliación al RPM radicada por aquel. Aseguró que no le constaban o no eran ciertos los demás hechos. Argumentó que no podía aceptar lo que pretendía el actor, dado el movimiento voluntario inicial que hizo al RAIS, y por que le faltaban menos de 10 años para causar el derecho a la pensión, incumpliendo los presupuestos de que trata la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 4 A su vez, peticionó que de acceder a la declaración de ineficacia ante la falta de información y un evidente perjuicio al RPM que administra, «debido a una descapitalización del Fondo al recibir un nuevo afiliado vía judicial, solicito al despacho a título de sanción» condenare a su codemandada en el RAIS para que le reconociera un cálculo actuarial equivalente al valor total de mesadas pensionales a pagar, dada su afectación como tercero. Igualmente, presentó como defensa las excepciones que denominó, validez de la afiliación al RAIS, saneamiento de la presunta nulidad, solicitud de traslado de dineros de gastos de administración, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, así como de la condena en costas y la de buena fe.

A su turno, Protección SA al referirse al asunto se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que, al momento de la afiliación, no incurrió en el engaño que se aduce, toda vez que, al contrario, lo expuesto por el asesor llevó a que el actor permaneciera afiliado al RAIS durante 15 años sin manifestar alguna controversia, siendo improcedente que al plantear la demanda se acuda a circunstancias que para la época del evento censurado no se encontraban previstas en el ordenamiento jurídico.

Aclaró que tampoco para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante alcanzaba la edad ni el tiempo de servicios para gozar del régimen de transición. Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 5 En oposición a las pretensiones invocó las defensas que nombró como prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, de su fuente y de la causa por falta de oportunidad, carencia de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva, de perjuicios morales y materiales, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado, seguro previsional y cuotas de administración. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 26 de enero de 2022, resolvió:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación que hizo el señor URIEL ESCOBAR BARRIOS a COLMENA ING hoy AFP PROTECCIÓN S.A. el 21 de octubre de 1996, por las razones expuestas previamente.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a girar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del señor URIEL ESCOBAR BARRIOS, proveniente de las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones, junto con los intereses y rendimientos financieros que se hayan causado.

Asimismo, se ordena a la AFP restituir con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, las sumas que fueron cobradas al afiliado durante la permanencia en esa entidad y que estuvieron dirigidos a cancelar los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como las sumas destinadas a financiar la garantía de la pensión mínima, todo ello con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES proceda aceptar sin dilaciones, el traslado de URIEL ESCOBAR BARRIOS del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 6 solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: ORDENAR a la AFP a restituir a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el valor de los bonos pensionales, en el evento de que hayan sido pagados a favor de la cuenta de ahorro individual de URIEL ESCOBAR BARRIOS y que tenían como fecha de redención normal el 16 de junio de 2017, debidamente indexado; indexación que se hará con cargo a sus propios recursos.

A su vez, y en caso de que el bono pensional no haya sido pagado a la AFP, se ordena COMUNICAR a la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la presente decisión, para que obren de conformidad con esta decisión.

QUINTO: Una vez cumplido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, previa solicitud y una vez presentada la novedad de retiro del régimen, reconocerá, liquidará y pagará a el señor URIEL ESCOBAR BARRIOS, la pensión de vejez en los términos de los art. 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, bajo los parámetros explicados en la parte considerativa de este fallo.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación formulados por las demandadas y el grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 11 de mayo de 2022, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso, centró su argumentación en determinar la acreditación de «[…] los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993, pretendida Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 7 por la parte activa de la litis» así como de comprobarse aquellos, si el demandante es o no beneficiario del régimen de transición. Para resolver dicho problema jurídico, memoró los eventos en que la Corte posibilitó el decreto de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y para ello, entre otras, resaltó lo expuesto frente a la imposibilidad de que en estos eventos se cause la nulidad del acto jurídico; la configuración de la prescripción prevista en el artículo 1750 del CC; la responsabilidad profesional de los fondos de pensiones y el deber de información que no se resume al simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación; las obligaciones establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 para dichas entidades; la inversión de la carga de la prueba que ocurre ante la negación indefinida que invoca el afiliado y las controversias surtidas en discusiones jurisprudenciales relacionadas con los llamados actos de relacionamiento.

De igual manera, recapituló que Uriel Escobar Barrios, (i) estuvo afiliado al RPM a través del ISS, desde el 4 de marzo de 1983; (ii) para el 21 de octubre de 1996 se trasladó a Colmena AFP lo que hizo efectivo el 1 de diciembre de dicho año y que, iii) dicha administradora se fusionó con la entidad ING que a la postre, también lo hizo con hoy la AFP Protección SA.

Señaló que, conforme a la posición de la corporación, al invocar la falta de información el actor, es a la AFP a quien Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 8 le corresponde acreditar los deberes a su cargo por la inversión de la carga de la prueba, por lo que, en su sentir, las arrimadas al proceso no daban cuenta del cumplimiento requerido.

Al respecto puntualizó: «se allegó […] piezas procesales que son insuficientes para dar por demostrado el deber de información idónea y completa que se requería entregar al potencial afiliado acerca de las implicaciones del cambio de régimen pensional». Resaltó que, no existe probanza en el cumplimiento fehaciente del deber impuesto o de un «hilo conductor, que lleven (sic) al juez el convencimiento de que a (sic) la usuaria (sic) se le dispensó la información adecuada y precisa, en aras de hacer la mejor elección», así como, que del interrogatorio de parte del demandante no se desprendía confesión de haber conocido por instrucción de su contraparte, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los sistemas pensionales, «lo que incluye […] la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de este, en la medida que dijo que para esa época se encontraba laborando en el Hospital Mental de Risaralda y allí fue abordado por un asesor del fondo».

De igual forma, advirtió que de los testigos Albany de Jesús Zapata Moreno y Blenis Isabel Copete Cárdenas, se ratificó lo expuesto frente a la presencia de los consultivos de distintos fondos «quienes por espacio de 4 minutos les decían que el ISS se iba acabar y que era mejor trasladarse, a lo que ellas (sic) no aceptaron porque no les pareció bueno, ya que era extraño que los asesores iban a la empresa y no Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 9 concretaran una cita con el jefe de personal», por lo que entonces era carga de la administradora en el RAIS, probar que brindó todas las herramientas necesarias para la decisión consiente del afiliado, lo que se omitió en el asunto.

Ahora bien, en cuanto al reproche presentado por la presunta «violación al principio de congruencia al ordenarse la devolución de gastos de administración; encuentra la Sala que la a quo actuó conforme lo tiene dicho nuestra superioridad, en tanto, la devolución, entre otros de los gastos de administración, es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de las pretensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que se encuentran exentos de oposición y se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: […] artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículos 11 del Decreto 692 de 1994, Inciso 1, del artículo 97 del decreto 663 de 1993 y de los artículos 9, 63, 1495, 1502, 1503, 1509, 1604 del Código Civil lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1,2 y 3° del Decreto 2241 de 2010.

Para tal efecto, indica que, aunque el colegiado entiende correctamente el contenido de dicha normatividad y sus efectos, se rebela a su aplicación para dar cumplimiento a lo dicho por la corporación, olvidando que conforme al 230 de la CP, los jueces «“solo están sometidos al imperio de la ley”. Precepto que debe ser respetado incluso por el órgano de cierre […]».

Asimismo, recuerda la función del control de legalidad de las providencias judiciales al conocer del recurso de casación y, el concepto de la ineficacia desarrollado por la Corte Constitucional. En soporte de ello, cita lo expuesto en sentencia CC C345-2017 y la radicación CSJ SL3199-2021. En la sustentación del cargo, puntualiza la inoperancia de la figura aplicada frente al traslado de régimen pensional comoquiera que en el asunto se discute es el monto de la prestación a reconocer, que «La Ley no establece que la consecuencia del incumplimiento del deber de información sea la ineficacia del traslado ya que dicha figura hace parte de la regulación civil por lo cual antes de acudir a dicha figura debe Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 11 verificarse que no exista norma especial que regule este tema», y que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene como precedente que al primar la norma especial sobre la general, deben aplicarse las sanciones contenidas por la norma que regula la seguridad social, como es el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el 10 del Decreto 720 de 1994.

De igual manera, expone que, al contrario de lo concluido, no pueden desconocerse las oportunidades que se dieron a los distintos afiliados para retornar el régimen de prima media ni el límite temporal establecido en la CC C1024-2004, pues como afiliado y en vigencia de la Ley 797 de 2003, podía acceder al evocado retracto, 10 años antes de cumplir la edad pensional sin que hubiera efectuado ello, guardando pleno silencio y en vez, con la petición que ahora invoca «una afectación a la sostenibilidad financiera y el derecho de los afiliados al RPM».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del inciso 1 del art. 11 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 y 1604 del Código Civil, lo que dice condujo a la aplicación indebida del literal b) del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1,2 y 3 del Decreto 2241 de 2010 y a la infracción directa de los 1495, 1502, 1503 y 1509 de la regulación civil, del numeral 1 del 95 de la Constitución Política y del Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 12 financiera del sistema.

Censura que el colegiado desconoció la distribución de la carga de la prueba y que la ignorancia de la ley no es excusa; que conforme a ello «la Corte no puede sin racero (sic) alguno aplicar a todos los casos un mismo alcance e interpretación de la Ley […] ya que el recurso de casación es inherente a la situación jurídica particular de los recurrentes, cosa diferente del precedente jurisprudencial que contiene un alcance general», así como la imposición del deber de información debe ser analizada teniendo en cuenta los requerimientos vigentes al momento del traslado.

Expresa como interrogante dirigido a la Corte y a los jueces de instancia que, «cuantos (sic) procesos de ineficacia del traslado existen donde se pretenda el retorno a Colpensiones para reclamar la indemnización sustitutiva a cambio de la garantía de pensión mínima». Dice que el estudio de este debe darse a partir del contenido de la Ley 100 de 1993 y conforme a la situación de cada afiliado, así como, que la nulidad y, o la medida declarada «vulnera el derecho pensional y de igualdad de los afiliados y pensionados del régimen de prima media quien (sic) durante el tiempo en que han permanecido en este régimen no contaron con las facultades que se les otorgó a los que se trasladaron al RAIS y ahora pretenden retornar».

Insiste en afirmar que se presenta una desventaja con la efectivización de la medida ordenada, habida cuenta de que el retorno «se efectúa sobre el tiempo de cotización y no Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 13 por el valor de los aportes es decir (sic) se cambia tiempo por tiempo sin importar el total ahorrado en la cuenta individual lo que traduce que si el afiliado al RAIS arriesgó su capital en un fondo de alto riesgo y perdió parte de ese capital no tiene consecuencia alguna», lo anterior, luego de explicar que su derecho se encuentra garantizado con el aporte de quienes se encuentran en el fondo común. Finalmente, aduce que en cuanto a la afiliación no se demostró la existencia de vicio en el consentimiento en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que el asegurado contó con beneficios adicionales durante la etapa de acumulación de sus aportes los cuales no están disponibles para los beneficiarios del RPM y que la mesada pensional era indefinible para cuando se surtió el traslado e incluso en la actualidad, pues «a pesar de la doble asesoría no puede definirse cuál de los dos […] presenta mayor beneficio […] los dos tienen particularidades propias que dependen exclusivamente del comportamiento en la cotización del afiliado», siendo afectado el principio de legalidad y la seguridad jurídica cuando se impone el cumplimiento de preceptos que no se encontraban vigentes al tiempo de su génesis y se accede a lo pretendido a menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 14 necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos por la vía del pleno derecho y que en su desarrollo se refiere tanto a Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 15 cuestiones jurídicas como fácticas, presentando incluso las tres modalidades de transgresión en el segundo embate sin desarrollar aquellas, dicha equivocación formal no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo del planteamiento, toda vez, que al juntar los reproches el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la preponderancia de los derechos sustanciales en discusión, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.

El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS del accionante, ante la falta de información brindada por parte de la AFP Protección SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) Uriel Escobar Barrios nació el 16 de 1955; que ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de marzo de 1983 en donde cotizó 583.71 semanas; iii) se trasladó a la AFP Protección SA el 1 de abril de 1997 donde aportó por 1225.57 septenarios hasta noviembre de 2021, y iv) el total de cotizaciones al sistema pensional asciende a 1809.28.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 16 deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1197-2021, CSJ SL1799-2022, CSJ SL645-2023 entre otras, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 17 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 18 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 19 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 20 Esta transcripción, revela que, el Tribunal no incurrió en los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de reconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

De igual manera, la afectación al principio de la sostenibilidad financiera del sistema como se aludió en anterioridad, tampoco se presenta, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento pacífico por la corporación, tal como precisó la Sala en decisión CSJ SL2613-2022 en que memoró lo expuesto en sentencia CSJ SL1019-2022, así: Además, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022, se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM, administrado por Colpensiones.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 21 Así, se descarta la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, dado que, se insiste, los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional (CSJ SL2877-2020); y como así lo ordenó el a quo, se debe confirmar la decisión. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente.

Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no del señor Escobar Barrios. Por otra parte, recuérdese que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca el colegiado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho, por lo que al ser los efectos que conllevan la ineficacia de este, la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos causados, tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones ni la seguridad jurídica, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada.

Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 22 No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, al respecto se ha puntualizado que: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Y es que precisamente, ante la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin inducir en error al usuario o al omitir brindar lo que para la época se le exigía, corresponde al sentenciador invertir la carga de la prueba como se aduce, en aras de no desdibujar la génesis del problema jurídico ni imponer cargas improcedentes al extremo más débil de la relación, para implementada la norma aplicable al asunto de forma acertada, poder realizar la valoración probatoria documental a lugar.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que sin ser objeto de censura que el señor Escobar Barrios, se trasladó a Protección SA y, como tampoco la entidad logró demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, cuando a la luz normativa y jurisprudencia no es suficiente para acreditar ello, la firma del formulario de afiliación con la anotación preimpresa ya mencionada por el Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 23 asegurado o la permanencia de este en el RAIS por más de 10 años, resulta ajustado a derecho lo que se concluyó por el sentenciador.

Por contera, la Sala puede definir que la decisión de segunda instancia se acompasa el criterio de la Corporación en cuanto a la interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, el cual fue tenido en cuenta también por la primera instancia. Los motivos desarrollados resultan suficientes para concluir que no se infringió por la vía directa en las modalidades mencionadas la ley sustancial aplicable al asunto, máxime cuando los interrogantes adicionales que plantea en el recurso no son reproches a la decisión del colegiado sino reclamos interpretativos que no derruyen los argumentos planteados para el caso específico.

En virtud de lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso dada la falta de oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 95839 SCLAJPT-10 V.00 24 del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por URIEL ESCOBAR BARRIOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Sin costas ante la falta de su causación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ