CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2334-2022 Radicación n.° 77008 Acta 24 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA VICTORIA CAMARGO DE MEDINA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 16 de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó a las AFP citadas, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado que hizo del Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 2 Solidaridad (RAIS) a través de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., «por no darse las condiciones para trasladarse de un régimen pensional a otro de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

En consecuencia, se ordene el regreso «automático» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones y se imponga a la AFP privada la devolución de los valores que hubiere recibido como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con frutos e intereses conforme al artículo 1746 del Código Civil.

Asimismo, solicitó se condene a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, por tener 55 años de edad y más de 1000 semanas de cotización. Requirió igualmente, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más lo que resulte probado extra y ultra petita, las costas más agencias en derecho.

Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de octubre de 1954; laboró en la Alcaldía de Tunja y cotizó al Instituto de Seguros Sociales – ISS hasta el 30 de junio de 1995, cuando pasó a Horizonte S. A., por disposición del Jefe de Personal de la empleadora, «so pena de ser despedidos» y sin haber recibido asesoría sobre los perjuicios, «como la pérdida del tiempo de cotización al ISS».

Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a «1 de abril de 1994» tenía 39 de años de edad. Más adelante narró que cotizó al ISS del 5 de agosto de 1994 al 1 de junio de 1995, un total de 37 semanas; y a Horizonte entre «mayo de 1995» y mayo de 2014, la cantidad de 935 semanas, siempre con el empleador Municipio de Tunja.

Agregó que el 15 de abril de 2010 solicitó al ISS el regreso al RPM, el cual se le negó mediante comunicación de 22 del mismo mes y año, con el argumento de que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión; que reiteró su petición el 26 de julio de 2010 y la entidad persistió en su postura adversa. Agregó que tiene derecho a que el ISS, hoy Colpensiones, le reconozca la pensión de jubilación, toda vez que no podía aceptar el traslado a la AFP, porque no se superó el término del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que permitía el cambio de régimen una vez cada 3 años.

Ello porque la afiliación inicial al ISS fue el «3 de agosto de 1994». Por último, indicó que el 31 de diciembre de 2013, se perfeccionó la fusión entre Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y Porvenir S. A. (f.os 2 a 12). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que la actora se afilió al RAIS, las solicitudes que elevó y las Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 4 respuestas negativas; frente a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Adujo que no está acreditada en el proceso la vinculación de la accionante al ISS, pues de lo contrario, Horizonte S. A. no hubiera aceptado el cambio de régimen, puesto que no se cumplió con el término de carencia estipulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Aseveró que la inscripción al RAIS se presume libre y voluntaria, porque así se dejó constancia en los documentos respectivos, por lo que no era procedente la declaratoria de nulidad de ese acto jurídico.

Añadió que no era posible acceder al cambio de régimen solicitado, toda vez que la actora ya tiene la edad de pensión y mientras tuvo la opción de hacerlo no hizo uso de ella lo que implicaba su conformidad con el RAIS. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación y la innominada o genérica (f.os 89 a 95).

A su turno Porvenir S. A. rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación al ISS, el traslado al RAIS y la existencia de la petición y la respuesta negativa. Los otros los negó o dijo que no le constaban. Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 5 Esgrimió que el traslado de la señora Camargo de Medina al RAIS era válido y se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones habiendo sido asesorada en todos los aspectos relevantes; que, además, no acudió al derecho de retractación. Invocó como medios defensivos de fondo, los de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación a cargo de Porvenir S. A., inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, prescripción de la acción que pretende «atacar» la nulidad de la afiliación, y la innominada o genérica (f.os 110 a 123).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo de 12 de octubre de 2016, decidió (f.° 214 y CD):

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA VICTORIA CAMARGO DE MEDINA se encuentra válidamente vinculada al sistema de seguridad social en pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S. A., transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1756 del Código Civil, esto es, con todos los rendimientos que hubieren causado.

TERCERO: Al carecer de competencia, no se hace pronunciamiento en referencia al reconocimiento pensional y demás pedimentos accesorios a ésta.

CUARTO: DECLARAR sin mérito las excepciones propuestas. Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: Sin condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, que conoció en virtud de la apelación de Colpensiones, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016, revocó la decisión de primer grado en su integridad y negó las pretensiones de la demanda inicial (f.º 6, cuaderno del Tribunal y CD).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no la «nulidad» del cambio de régimen pensional de la señora Camargo de Medina, en aplicación de la Ley 100 de 1993. En ese orden, no discutió que: i) la actora nació el 29 de octubre de 1954 (f.º 35); ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 5 de agosto de 1994 (f.° 103); iii) el 25 de abril de 1995 se trasladó al RAIS, a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., con efectos a partir de mayo de ese año. El ad quem luego de referirse al objeto de la Ley 100 de 1993 y a la finalidad de la pensión de vejez, como una de las prestaciones que aquella garantiza y que tiene la connotación de derecho fundamental, precisó que la actora se afilió al RMP en el ISS, hoy Colpensiones el 5 de agosto de 1994, y que se trasladó al RAIS a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., desde el mes de mayo de 1995, es decir, antes Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 7 de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el nivel territorial.

Explicó que de conformidad con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital, y sus entidades descentralizadas, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, o en la fecha en que lo determinara el respectivo gobernador o alcalde.

En este caso, dijo, no se acreditó que en el Departamento de Boyacá se hubiera expedido acto administrativo alguno al respecto; por tanto, cuando se verificó el cambio de régimen pensional de la accionante no estaba en vigor para ella, el literal e) del artículo 13 de la citada Ley 100, que exigía un término mínimo de permanencia en el régimen pensional seleccionado de 3 años.

Así, concluyó que la mutación de régimen que hizo la señora Camargo de Medina en abril de 1995 con efectos a partir del mes de mayo de esa anualidad, a escasos ocho meses de su inscripción inicial en el RPM, fue válido. Aseveró que en el proceso no se demostraron las afirmaciones del escrito introductorio, relativas a que la demandante fue constreñida por el jefe de personal del Municipio de Tunja para trasladarse al RAIS, pues la testigo María Claret Joya declaró que fue la AFP quien citó a los funcionarios municipales y los convenció de firmar las vinculaciones, aunque sin haberles brindado la asesoría suficiente para esos efectos.

Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 8 Posteriormente, la colegiatura se refirió a los criterios de la Sala de Casación Laboral respecto al deber de asesoría que incumbe a las AFP al momento de la afiliación o cambio de régimen pensional, y señaló que en el sub examine no se advertía incumplimiento de esas obligaciones por parte de la convocada al proceso, puesto que de conformidad con el formulario de vinculación a Horizonte S. A. visible al folio 124, la asegurada suscribió el documento, el cual no fue tachado ni su contenido desvirtuado, por lo que se descartaba el vicio del consentimiento alegado.

Remarcó que la accionante pretendía la declaratoria de nulidad del traslado pensional con miras a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, afirmó, ella no acreditó ser beneficiaria de la garantía transicional, toda vez que a 30 de junio de 1995 cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones en los entes territoriales, si bien tenía 39 años de edad, sólo contaba con 39,71 semanas de cotización. En ese orden, dijo, perdió el derecho al migrar al RAIS y si retorna al RPM no recupera la transición como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002 al estudiar los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se estableció que solo recobraban tal prerrogativa quienes hubieran cotizado más de 15 años a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 9 Después apuntó que en la sentencia CC C-1024-2004 la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la conformidad con la Carta Política del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, indicó que el afiliado no podía trasladarse de régimen pensional cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir con la edad mínima para tener derecho a la pensión de vejez, salvo los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes podían regresar al RPM en cualquier tiempo; pero, reiteró, que sólo recuperaban la prebenda transicional quienes a la entrada en vigencia del sistema tenían 15 o más años de servicios cotizados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, «revoque el fallo de segundo grado» y en su lugar, declare la nulidad del traslado de la actora al RAIS, se acojan las demás pretensiones de la demanda inaugural y provea sobre costas.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que únicamente fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 10 denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación o infracción directa» de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Decreto 2127 de 1945; 12 del Decreto 720 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «1, 2 literal a)»; artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010; 1 del Decreto 2071 de 2015; 3, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 23 de la Ley 795 de 2003 y Ley 1328 de 2009.

Refiere como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no fue inducida a engaño y error para trasladarse de régimen al fondo pensional privado demandado, cuando se le informó que el fondo pensional al cual se encontraba afiliada en ese momento -ISS- se iba «acabar». 2. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante no se le proporcionó la información íntegra, adecuada, completa y comprensible por parte del fondo pensional privado para el traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad que el mismo administraba. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que por causas atribuibles al empleador se dio en la demandante el traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante firmó la solicitud de traslado al fondo pensional privado, con engaños al guardar silencio el asesor comercial, configurándose con ello, vicio en el consentimiento. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo conocimiento de las condiciones con las cuales se pertenece al régimen pensional; que conocía y era consciente de las Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 11 circunstancias con las cuales iba hacer (sic) parte del sistema pensional. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el fondo pensional privado al momento en que la actora firmó la solicitud de traslado, no se había reservado o no se había guardado para sí, ningún dato relevante para que concretara su afiliación al sistema. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con la afiliación realizada por la demandante, no se reflejaban dudas sobre los aspectos legales que debía conocer, además, que la información suministrada por el asesor o profesional fue verdadera y sustentada en la realidad objetiva, lográndose con ello, el consentimiento reflexivo sobre las condiciones legales que el sistema pensional le ofrece en ese régimen a la actora. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la información que recibió la señora Camargo de Medina fue cierta, suficiente y oportuna, obteniendo el fondo pensional privado, un consentimiento con total claridad y transparencia en materia de afiliación al sistema de pensiones, consiguiendo un acuerdo expreso. Denuncia como erróneamente apreciadas: 1.

Declaración de la señora María Clarete Joya Nonsoque. Solicitud de vinculación de la demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. 2. Escrito emitido por Porvenir S. A. sobre la información que se brindó a la señora Camargo de Medina, para proceder al cambio de régimen. En la demostración la censura indica que el Tribunal no se percató de que la AFP demandada indujo en error a la actora al suministrarle información errada, toda vez que le manifestó que el ISS se iba a acabar, con el único objetivo de relievar las ventajas del RAIS.

Agregó que el testimonio de la señora María Clarete Joya Nonsoque es contundente al señalar que los promotores de la AFP llevaron los formularios diligenciados, con el fin de Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 12 promover el cambio de régimen pensional de los funcionarios municipales. Asevera que de conformidad con los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, el error, la fuerza y el dolo vician el consentimiento y ocasionan la nulidad del contrato.

Aduce que de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tienen derecho a escoger libremente el régimen pensional al que desean pertenecer; por tanto, es fundamental el consentimiento libre e informado que no se puede afectar por la falta de asesoría o por deficiencias en la misma, o por la existencia de un vicio en la manifestación de la voluntad.

Añade que según el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de contratos incumbe al que ha debido emplearlos, y el deber de información a cargo de las AFP emana de la responsabilidad de carácter profesional que les asiste de como gestoras de la seguridad social, como lo prescriben los artículos 12 del Decreto 720 de 1994 y 23 de la Ley 795 de 2003.

Cita en apoyo de sus argumentos las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Apunta que en este caso la AFP no le brindó a la asegurada una asesoría completa, ni le dio información cierta, suficiente y oportuna al momento del cambio de régimen. Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la «vía directa», por interpretación errónea del literal e) del artículo 13 original de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Enumera como errores fácticos evidentes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que realizó la señora Camargo de Medina del ISS al fondo de pensiones y cesantías Horizonte, es nulo, al no haberse superado los términos establecidos por el legislador para el efecto. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen que ejecutó la actora cumplió con los requisitos legales y, por ende, es válido. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Camargo de Medina realizó cotizaciones al RPM antes que su empleador Municipio de Tunja decidiera que debía trasladarse al RAIS. 4. No dar por demostrado, estándolo, que al haberse realizado el traslado del régimen a otro (sic) por la actora, sin haberse superado el plazo mínimo estipulado por la ley, se generó una afiliación simultánea en el sistema de pensiones. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que ante la afiliación simultánea en el sistema general de pensiones que presentaba la actora, era válida la última vinculación efectuada dentro del terminó de ley, esto es, la afiliación dada al régimen de prima media con prestación definida administrada por el ISS hoy Colpensiones. En la sustentación expresa que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, establecía que los afiliados al Sistema General de Pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años contados a partir de la selección inicial.

Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese orden, afirma, si el colegiado hubiera aplicado correctamente ese precepto, habría concluido que la actora está válidamente vinculada al ISS, hoy Colpensiones, pues cuando se afilió a Horizonte S. A., el 25 de abril de 1995, no había transcurrido el término de tres años exigido por el precepto en cita.

VIII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y señala que el escrito de sustentación del recurso extraordinario presenta graves fallas de técnica, puesto que en el alcance de la impugnación se solicita la casación de la decisión de segundo grado y su vez la revocatoria, lo cual no es de recibo. Asimismo, en el primer ataque que se enderezada por el sendero fáctico, se invoca la modalidad de infracción directa que es propia de la vía jurídica y se plantean temas de esta naturaleza, como los referidos a la carga de la prueba.

Asegura que en la segunda acusación edificada por la vía jurídica se hace alusión a errores de hecho, lo que muestra inobservancia de las reglas que rigen el recurso extraordinario. Además, anota, el censor no derruyó el fundamento del fallo de segundo grado relativo a que la Ley 100 de 1993 no aplicaba a la actora cuando se cambió régimen pensional, pues para los servidores públicos del nivel territorial el Sistema General de Pensiones entró a regir a partir del 30 de junio de 1995.

Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. CONSIDERACIONES Aunque en efecto la demanda extraordinaria adolece de algunos defectos de técnica, la Sala advierte que ellos son superables y no impiden un pronunciamiento de mérito. Ello, porque si bien es cierto la construcción del alcance la impugnación no es afortunada, puesto que una vez casada la decisión de segundo grado desaparece del mundo jurídico y, por ende, no puede ser revocada, se entiende claramente que lo perseguido por el impugnante es el quebrantamiento del fallo con miras a restarle efectos jurídicos a la afiliación de la demandante al RAIS.

En cuanto al primer ataque, al ser elevado por el sendero fáctico, se asume que la modalidad de trasgresión legal es la aplicación indebida del compendio normativo que se cita, por ser la propia de la vía indirecta. Y respecto al segundo cargo orientado por la senda directa, si bien se indicaron una serie de «errores de hecho», en el fondo se trata de acusaciones jurídicas relativas a la validez del traslado de régimen pensional que efectuó la asegurada en abril de 1995, antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel territorial.

Hechas las anteriores precisiones, anota la Corte que no se discute en sede casacional que: i) la actora nació el 29 de octubre de 1954 (f.º 59); ii) se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 5 de agosto de 1994, en calidad de servidora pública del Municipio de Tunja; iii) se trasladó al RAIS a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., en abril de 1995 Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 16 con efectos a partir del 1 de mayo de esa anualidad y, iv) no se acreditó en el proceso la existencia de un acto administrativo que hubiera dispuesto la incorporación de los servidores públicos del Municipio de Tunja al Sistema General de Pensiones en una fecha distinta al 30 de junio de 1995.

Ahora, el fundamento del Tribunal para tener por válido el traslado de la actora al RAIS con efectos a partir de mayo de 1995, consistió en que para esa fecha no había entrado en vigor el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden territorial. En esa medida, a ella no le era aplicable la restricción prevista en literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que establecía un periodo de permanencia de mínimo tres años en un determinado régimen pensional para poder migrar al otro y por eso el cambio que hizo fue legítimo.

Asimismo, estimó que en este caso no se trasgredió el deber de información por parte de la AFP al momento del traslado del RPM al RAIS, pues según consta en el formulario de afiliación visible al folio 124 del expediente, la asegurada lo suscribió de manera libre lo cual descartaba la existencia de un vicio del consentimiento. La censura por su parte aduce que el Colegiado erró, puesto que en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, la asegurada no podía cambiarse válidamente de régimen pensional en la fecha en que lo hizo y, además, el traslado no estuvo precedido de la Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 17 adecuada ilustración para entender que hubo consentimiento informado.

Igualmente, dice, el ad quem se equivocó porque a la AFP le incumbía la carga de demostrar que actuó con diligencia en el cumplimiento de la obligación de asesoría. En el anterior escenario, le corresponde a la Sala determinar inicialmente, desde la perspectiva jurídica, si el Tribunal incurrió en error al estimar que la actora podía trasladarse de régimen pensional antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones para el nivel territorial.

Al respecto, debe señalar la corporación que, en el caso de los servidores públicos, el Sistema General de Pensiones no comenzó a regir en la misma fecha. Según lo dispuso el legislador en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, para el nivel central la vigencia empezó el 1 de abril de 1994 y para quienes prestaban servicios en el orden departamental, municipal y distrital, esa incorporación se daba cuando lo dispusiera la respectiva autoridad gubernamental, y a falta de acto administrativo en ese sentido, a más tardar el 30 de junio de 1995.

Así lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35888, reiterada en las CSJ SL6708- 2016 y CSJ SL5000-2020. Dado que en este proceso como lo dijo el Tribunal, no se acreditó una fecha distinta, se entiende que el Sistema General de Pensiones cobijaba a la accionante a partir del 30 de junio de 1995. Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 18 En esa medida, la Colegiatura se equivocó toda vez que la consecuencia jurídica de haberse realizado el traslado al RAIS de la señora Camargo de Medina antes de que rigiera para ella el Sistema General de Pensiones, es que ese movimiento no fue válido, y no como se consideró en la sentencia acusada, que podía migrar sin la limitación de los tres años prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Por tanto, debe entenderse que la vinculación de la demandante al RAIS no tuvo efectos jurídicos y por esa razón, siempre ha estado afiliada al RPM que en la actualidad administra Colpensiones. Se afirma lo anterior, con fundamento en que según la línea jurisprudencial trazada por la Corte en sentencia CSJ SL, 29 may. 2002, rad. 17161, tesis reiterada en decisiones CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, CSJ SL1279-2019 y CSJ SL5000-2020, el derecho de los servidores territoriales a seleccionar alguno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, surge una vez que el Sistema General de Pensiones rige para ellos; en ese contexto, la afiliación de la actora al RAIS antes de ese hito temporal no surtió efecto alguno. En la primera de las sentencias citadas, se adoctrinó: Igualmente resulta desacertado el razonamiento del Tribunal según el cual el parágrafo del artículo 151 en comento no indica que los servidores públicos a que se alude en esa disposición no pudiesen afiliarse al nuevo sistema antes del 30 de junio de 1995, por cuanto al discurrir así no tuvo en cuenta que esa fecha era el plazo máximo de entrada en vigencia del sistema de pensiones, pero que, en todo caso, éste entraría a regir ‘en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.

Por tanto, si bien de acuerdo con esa disposición era posible que el sistema comenzara a aplicarse antes de la fecha límite del 30 de junio de 1995, para que ello sucediera se necesitaba de la Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 19 ‘determinación’ de la autoridad gubernamental correspondiente, sin la cual no era posible a los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, afiliarse al nuevo sistema, por cuanto de manera expresa el precepto legal en referencia lo estableció como requisito para que éste les rigiera.

En consecuencia, es equivocado el entendimiento otorgado en la conclusión de la sentencia impugnada, según el cual los servidores públicos a que se refiere el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estaban facultados para, de manera autónoma, afiliarse al nuevo régimen antes del 30 de junio de 1995, sin que existiese ‘determinación gubernamental’ que precisara su entrada en vigencia. Aparte de lo anterior, también incurrió el ad quem en un notorio desacierto interpretativo al afirmar que la multicitada norma ‘se refiere a quienes al entrar en vigor el nuevo sistema no se encontraban afiliados a la seguridad social, pues quienes ya estaban dentro del régimen del ISS no tenían obligación de hacer cambio alguno, pero sí estaban facultados por la nueva normatividad para optar por el régimen de ahorro individual’ (folio 16 del cuaderno del Tribunal).

Esa equivocación doctrinaria se presenta porque, a pesar de que los servidores públicos efectivamente están habilitados para optar por el régimen pensional de ahorro individual, esa facultad sólo surgió, como es apenas natural y lógico, desde el momento en que este régimen entró a regir, esto es, a partir de la vigencia del sistema general de pensiones para ese grupo de servidores que lo fue, como se ha dicho, en la fecha en que así lo determinó la respectiva autoridad gubernamental o, a más tardar, el 30 de junio de 1995.

Tanto es así, que el inciso primero del artículo 2º del Decreto 1068 de 1995 dispuso sobre el particular: ‘Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria’.

Lo establecido en la transcrita disposición corrobora que la selección del régimen pensional para los servidores públicos en el orden departamental, en el municipal y en el distrital, sólo era posible cuando para ellos entrara a regir el sistema general de pensiones. (Resalta la Sala). Y en data más reciente, en la sentencia CSJ SL5000-2020, la Corte precisó: Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 20 […] debe recordarse que la afiliación es el mecanismo a través del cual se ingresa al sistema de seguridad social integral, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 35012).

Por su parte, la selección del régimen pensional se realiza una vez entra en vigor la Ley 100 de 1993, de forma libre y voluntaria, conforme al artículo 13 de tal normativa. Acorde con lo precedente, la actora solo podía hacer la selección inicial de régimen a partir del 30 de junio de 1995, de ahí que cualquier vinculación con una AFP de forma precedente a la fecha referida, no tiene efecto.

Entonces, la suscripción del formulario el 10 de febrero de 1995 para afiliarse a Colfondos carece de eficacia, dado que, para ese momento, como se dijo, las entidades territoriales donde laboraba no habían previsto la entrada en vigencia de la normativa reseñada y, por ende, la promotora del proceso aun no tenía la potestad de escoger entre los dos regímenes pensionales creados por el sistema general de pensiones (f.° 149).

Se insiste, solo con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 surge la facultad de seleccionar el régimen pensional (CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772, reiterada en decisión CSJ SL1279-2019), por lo que cualquier intento de afiliación anterior al 30 de junio de 1995, tal y como ocurrió en este caso, no surte efecto alguno. Las razones anteriores, son suficientes para casar la sentencia de segundo grado, sin que sea necesario abordar los temas relacionados con los alcances y efectos del deber de información y asesoría de las AFP en los eventos de traslado de regímenes pensionales, y la carga de la prueba del cumplimiento de esa obligación, pues estos aspectos se plantearon en el marco de la vigencia para la señora Camargo de Medina de las regulaciones del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, las que como se indicó no regulan la controversia.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 21 X. SENTENCIA DE INSTANCIA El fundamento del fallo de primer grado para declarar que la asegurada estaba válidamente afiliada en el RPM consistió en que la movilidad al RAIS se realizó con desconocimiento de lo previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues no se respetó el término de tres años de permanencia mínima indicado en el citado precepto.

Lo anterior, porque la selección inicial de régimen lo fue al ISS el 5 de agosto de 1994, y el cambio al RAIS se verificó ocho meses después, esto es, en abril de 1995. Así las cosas, la asegurada debía entenderse como afiliada al RPM por ser la última vinculación válida al Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

En cuanto a la pretensión de pensión de vejez, especificó que carecía de competencia para pronunciarse al respecto, debido a que el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 4 de la Ley 712 de 2001, indica que la acción contra las entidades públicas sólo puede iniciarse cuando se haya agotado la correspondiente reclamación administrativa.

En relación con la excepción de prescripción, la Juez de conocimiento manifestó que ese fenómeno jurídico no se configura en los casos de pretensiones declarativas inherentes a un derecho irrenunciable de la seguridad social, como lo es la prestación periódica de vejez, y citó en apoyo de su razonamiento la sentencia CSJ SL8544-2016. Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 22 La Juzgadora no impuso costas a las demandadas, porque estimó que en el escrito inaugural se requirió la nulidad del traslado al RAIS partiendo de la validez de este, y el estudio que se abordó con base en el desconocimiento del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que conduce a que ese acto no produjo efectos, por lo que debe tenerse a la asegurada como válidamente afiliada al RPM.

La decisión fue apelada por Colpensiones quien esgrimió que cuando la actora se afilió a Horizonte S. A. en abril de 1995, no le era aplicable el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Sistema General de Pensiones para el Departamento de Boyacá, inició el 30 de junio de 1995. Además, no era procedente acceder al retorno de la actora la RPM, pues al momento de presentar la demanda le faltaban menos de 10 años para la edad de pensión. La Sala advierte, en armonía con lo explicado en sede extraordinaria, que la promotora del proceso en el mes de abril de 1995 no podía afiliarse válidamente al RAIS, puesto que para ella, en cuanto era una servidora pública del orden municipal, el Sistema General de Pensiones comenzó a regir el 30 de junio de esa anualidad, al no haberse acreditado la existencia de un acto administrativo que hubiere ordenado la incorporación de quienes prestaban servicios en el Municipio de Tunja en una fecha anterior.

En ese orden, se equivocó la juzgadora de primer grado al aplicar el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 23 en su versión original, y considerar que la selección inicial del régimen pensional se dio el 5 de agosto de 1994 con la afiliación de la servidora al ISS y que el traslado no se verificó con respeto al término de permanencia en un determinado régimen pensional, previsto en el mencionado precepto.

Lo anterior se afirma porque tanto la afiliación al ISS como el traslado al RAIS a través de Horizonte S. A., se dieron antes de la entrada en vigor para la señora Camargo de Medina del Sistema General de Pensiones, por tanto, ninguna de esas dos afiliaciones podía tenerse como selección inicial de un régimen dentro de un sistema que todavía no la cobijaba.

Sobre el particular expuso la Sala en sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, lo siguiente: De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” (Subrayas fuera de texto) Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 24 entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Subrayas fuera de texto).

Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado.

Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 25 es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Ahora, pese a que la vinculación de la actora al ISS no se puede tener como la selección inicial de uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto no significa que no se deba entender que ella permaneció en esa administradora de pensiones. Lo anterior porque al no haber hecho una escogencia válida de régimen, después del 30 de junio de 1995 quedó incorporada al Sistema General de Pensiones en el RPM que hoy regenta Colpensiones.

En efecto, de conformidad con el inciso 2 del artículo 3 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, «los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculados a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados, hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo gobernador o alcalde».

Adicionalmente, el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que regula las consecuencias del cambio de régimen pensional antes de los términos previstos en la Ley, establece que «será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales» y que «las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera)».

(CSJ SL, 29 may. 2002, rad. 17161) Sobre el particular, la Sala también se pronunció en sentencia CSJ SL4575-2017, en la cual explicó: (…) la afiliación al sistema general de pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad.

Lo que sucede en los eventos como el del sub lite, en que el afiliado deja de aportar al sistema general de pensiones por mucho tiempo, no es que se pierda la afiliación sino que pasa a la categoría de cotizante inactivo. Esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, precisó: Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las personas que venían aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional.

(Subrayado de la Sala). Asimismo, la corporación en sentencia CSJ SL4328- 2021 y en aplicación del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, indicó que quienes venían afiliados al ISS antes de la entrada Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 27 en vigor del Sistema General de Pensiones y que por cualquier razón no hubieren seleccionado uno de los regímenes de la Ley 100 de 1993 después de su entrada en vigor, «continuaban en esa entidad sin necesidad de llenar otro formulario».

Así las cosas, ha de entenderse que en razón a que la afiliación al RAIS que realizó la señora Camargo de Medina en abril de 1995, con efectos a partir de mayo de esa anualidad no produjo efectos jurídicos, ella en realidad siempre permaneció en el RPM, hoy administrado por Colpensiones, por lo que se confirmará en ese aspecto la decisión de primer grado, aunque por los motivos aquí explicados.

Al no haber sido válido el cambio de la actora al RAIS, la consecuencia es que las cosas deben volver al statu quo existente antes del traslado. Por tanto, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

Igualmente la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispondrá que Porvenir S. A. debe entregar a esa administradora pública lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 28 valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Camargo de Medina estuvo afiliada en el fondo que ella administra.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia. Finalmente ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial que atañe a la validez de la afiliación al Sistema de Seguridad social es de carácter declarativo e incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.

En sentencia CSJ SL1019-2022, la Sala enfatizó en que, frente a las pretensiones declarativas con incidencia en derechos irrenunciables de la seguridad social, no opera el fenómeno prescriptivo. En relación con la pensión de vejez, como la actora no apeló la decisión del juzgador de primer grado frente a la que se abstuvo de resolver argumentando que no tenía facultades para decidir por no haberse agotado la correspondiente reclamación administrativa, la Sala no tiene competencia para pronunciarse al respecto.

Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 29 Referente a las costas se ha de indicar que conforme al artículo 365 del Código General del Proceso, se imponen a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente un recurso, entre ellos el de apelación y casación, sin que tenga incidencia en este caso la naturaleza de la pretensión, por lo que están a cargo de las demandadas al prosperar las pretensiones de la demanda inicial.

Costas en la primera instancia a cargo de las accionadas en un 50% a cada una de ellas y en favor de la accionante. Sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 16 de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que MARÍA VICTORIA CAMARGO DE MEDINA promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo que la Jueza Segunda Laboral del Circuito de Tunja, profirió el 12 de octubre de 2016, el cual quedará así: Radicación n.° 77008 SCLAJPT-10 V.00 30 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

Asimismo, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a entregar a COLPENSIONES lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la accionante estuvo afiliada en el fondo que ella administra.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.