CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55833 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2334-2018 Radicación n.° 55833 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTÍN EDUARDO MESTRE YUNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA –CUC-.
I.
ANTECEDENTES MARTÍN EDUARDO MESTRE YUNEZ llamó a juicio a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA –CUC-, con el fin de que se condenara al pago de pensión vitalicia de jubilación, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas de servicio, auxilio de transporte, indemnización por despido injusto, « salarios moratorios por el no pago oportuno de las citadas prestaciones», intereses corrientes, así como los moratorios, indexación y costas (f.° 1, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado como docente a la facultad de arquitectura de la entidad accionada, desde enero de 1972 hasta diciembre de 2004, con una carga académica de 40 horas mensuales, según horario dispuesto por la demandada; que recibía como remuneración mensual $1.250.000, cifra que podía variar conforme las horas cátedra dictadas; que entre 1989 y 1992, trabajó como jefe del departamento de construcción de la universidad, de tiempo completo, con una asignación de $700.999 ( sic ) (setecientos mil pesos) mensuales.
Afirmó, que durante los 32 años de su vinculación como docente no fue afiliado a seguridad social en salud y pensión; que, ante la falta de afiliación y aportes, la carga pensional se encuentra en cabeza de la demandada; por último, que en enero de 2005 no le fue asignada carga académica (f.° 1 a 2, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral, objetando la fecha de ingreso y la continuidad en la prestación del servicio. Igualmente, negó el monto de la remuneración indicado en la demanda y señaló que realizó afiliación al ISS, a partir del 2 de septiembre de 1994. En cuanto a la terminación del vínculo, dijo que se dio por terminación del período académico contratado.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y pago de las obligaciones reclamadas (f.° 18 a 20, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008, condenó a la demandada, en el numeral primero: « […] a pagar al demandante MARTÍN EDUARDO MESTRE YUNEZ lo (sic) aportes obligatorios a la seguridad social», y en el numeral segundo ordenó « el traslado al Fondo de Pensiones que el demandante Sr. MARTÍN EDUARDO MESTRE YUNEZ escoja para el pago de dichos aportes», absolvió de los restantes pedimentos e impuso costas en un 50% a la demandada (f.° 130 a 141, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 29 de julio de 2011, conoció el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y modificó la sentencia del a quo, así: […] se condena a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA CUC, a que constituya la reserva actuarial o título pensional a partir de agosto de 1993 hasta el mes de diciembre de 2004, atendiendo que los períodos se circunscriben al tiempo del año escolar calendario y atendiendo a las normas dispuestas por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 1887 de 1994, en cuanto al salario base.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal limitó el estudio de la alzada, en cuanto al recurso del demandado, así: respecto del pronunciamiento de la pretensión de reconocimiento de pensión de jubilación y la improcedencia de la condena por aportes al sistema de seguridad social en pensiones y, frente a la impugnación del demandante, en lo relacionado con el monto de las contribuciones patronales, así como los períodos adeudados, los derechos declarados prescritos y el no pago de 8 años de servicios, como jefe de departamento de construcciones.
Con relación a la inconformidad del demandado, consideró acertada la decisión del a quo, pues impuso una condena con base en los hechos discutidos y probados en el plenario, derivados de los hechos 4° y 6º del libelo, esto es, que entre las partes hubo una vinculación laboral dentro de la cual no se sufragaron las cotizaciones pensionales, siendo del cargo del empleador, en la actualidad, la totalidad de la cotización, conforme obliga el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; de tal suerte que ordenó el pago de las cotizaciones, facultado en lo dispuesto en el artículo 50 del CPTSS.
Para desatar el recurso del demandante, precisó el objeto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, las obligaciones de empleadores y fondos administradores de pensiones y de las instituciones existentes para el financiamiento de dicha prestación económica, esto es, la cuota parte pensional (Ley 33 de 1985, art. 2º y Decreto 2709 de 1994, art. 11), el bono pensional (Decreto 1299 de 1994), el título pensional o reserva actuarial (Decreto 1748 de 1995, art. 57, modificado por el Decreto 2798 de 2003, art. 17), a partir de ellas definió: i) que el incumplimiento de las cotizaciones acarrea que el empleador asuma los riesgos amparados por el sistema de seguridad social; ii) que el riesgo de pensión, cuando no hay afiliación se resuelve a la luz del CST, y iii) que al cumplir estas obligaciones, el empleador se exonera de las contingencias reconocidas por el sistema.
Indicó, que existía prueba de la vinculación del actor a la encartada, como docente catedrático en los semestres académicos de 1972, aunque más adelante fija el término de la relación, desde el año 1973 hasta 2004, con base en las documentales de folios 8, 21, 23, 25, 27, 29, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 46, 49, 541, 53, 54, 55 y 57 ibídem; citó la Ley 30 de 1992, donde se estableció la libre afiliación de los docentes y el art. 74 ejusdem, que define quienes son docentes ocasionales.
A continuación, se preguntó si ante la falta de pago de las cotizaciones, el empleador estaba obligado al reconocimiento de la pensión de vejez o de las cotizaciones faltantes, como entendió el Juez de primera instancia. Dijo, que la afiliación realizada en el año 1994, daba pie a entender que el empleador aspiraba subrogar la obligación pensional y, por otro lado, que el demandante estuvo afiliado, desde 1987 con otro contratante (f.° 123 del cuaderno principal), por lo que la aseguradora debía vigilar el cumplimiento de las obligaciones patronales y que existían dudas sobre la vinculación con anterioridad al 1º de junio de 1993.
Corolario de lo anterior, impartió orden por las cotizaciones faltantes, correspondientes al período comprendido de agosto de 1993 a diciembre de 2004, « atendiendo que los períodos se circunscriben al tiempo del año escolar calendario y atendiendo a las normas dispuestas por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 procede el pago de la reserva actuarial por parte de la demandada y no el pago de la prestación económica como tal»; descartó la obligación de pago referente al período anterior 1994, por tener afiliación y ordenó que la liquidación se hiciera con base en el Decreto 1887 de 1994 y el salario de referencia contenido en el art. 4º de este.
Señaló, que se encontraban prescritas las prestaciones sociales que se causaron con anterioridad a diciembre de 2001 y como encontró pagadas las acreencias de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, según reportado a folios 90 a 94 y 98 ibídem, respaldó la decisión de primera instancia. Por último, consideró que no se probó la labor desempeñada por el accionante, como jefe de departamento de construcciones, pues la prueba documental no reflejó dicha actividad y la prueba testimonial resultó imprecisa (f.° 160 a 170, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión solicitada, junto con los intereses moratorios y las costas.
En subsidio, pidió que, en sede de instancia, se modifique la de primer grado « en cuanto condenó a la demandada a pagar en favor del demandante, los aportes comprendidos entre el año 1975 y el año 2004», en remplazo pidió que se condenara a la Corporación Universitaria « a reconocer y pagar la reserva actuarial o título pensional a partir de enero de 1972 hasta diciembre del año 2004 » y, en cuanto a las costas, pidió que se proveyera en derecho (f.° 10, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, pese a encontrarse dirigidos por vías diferentes, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en argumentos semejantes y persiguen el mismo fin principal y subsidiario. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 24 de la ley 100 de 1993, 37 y 38 del decreto 692 de 1994; 57 del Decreto 1748 de 1995 y 40 del decreto 1887 de 1994, 74 de la Ley 30 de 1992, todos ellos en relación con los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese mismo año, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 13 del decreto 1161 de 1994, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 61 y 145 del C.P.L. Afirma, que la vulneración de dichas normas se produjo a causa de haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: 1.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la relación laboral del señor MARTIN EDUARDO MESTRE YUNEZ con la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA "CUC", inició en enero de 1972 y no en enero de 1973. 2.- Dar por sentado, sin ser ello verdad, que el hecho de que el demandante en algunos días de los años 1987 a 1993, hubiese estado afiliado al I.S.S., con otro empleador, ello per sé desvirtuaba la vinculación laboral que, con anterioridad al 10 de junio de 1993, tenía el actor con la "CUC'. 3.- No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que la afiliación que la demandada efectuó al I.S.S., el 2 septiembre de 1994, no fue más que un sofisma de distracción, por no decir una burla, tanto para con su trabajador, como para el sistema general de seguridad social y el propio Tribunal. 4.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el I.S.S., no podía ejercer las acciones de cobro, echadas de menos por el Tribunal, por cuanto la demandada en el mes de noviembre de 1994, esto es dos meses después de afiliar a su trabajador, reportó la novedad de retiro.
Denuncia como pruebas y piezas procesales incorrectamente valoradas, las siguientes: 1. Demanda con la cual se dio inicio al presente asunto (Fls. 1 a 4). 2. Inscripción del Trabajador al I.S.S. (FI. 22). 3. Documental que aparece a folio 123. Y como no valoradas: 1. Certificación que aparece a folios 8 a 8 A. 2. Certificación que aparece a folios 9 a 10. 3.
Historia laboral que aparece a folio 124. En la demostración del cargo, dice encontrarse conforme con el problema jurídico identificado por el Tribunal, pero que en la providencia recurrida existen « contradicciones fácticas y de sindéresis», las cuales deben ser dilucidadas por el sendero de los hechos y las expuso, así: i) Respecto del inicio del vínculo, manifiesta que el ad quem, al principio lo fija en 1972 y realiza un cuadro de vinculaciones; sin embargo, más adelante consigna « No se discute entonces que la relación contractual que se mantuvo desde el año 1973 a 2004 fuera continua», con lo que incurre en el primer yerro enrostrado, pues tanto de la demanda, como de las documentales de folios 8 a 8 A y 9 a 10 del cuaderno principal, se extrae que el demandante inició su vinculación laboral con la demandada en el primer semestre de 1972 y no en 1973. ii) En cuanto a los períodos por los cuales emitió condena, a pesar que definió que la relación comenzó en 1973, le surgen al fallador dudas sobre la vinculación laboral con anterioridad al 1° de junio de 1993, las cuales calificó de infundadas, pues se demuestra con las documentales de folios 8 a 8A y 9 a 10, 21 y 85 a 86 del cuaderno principal, que «el demandante desde 1972 y no sólo hasta el 1° de junio de 1993, sino hasta diciembre de 2004, estuvo vinculado con la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA», y continúa diciendo, […] el hecho de que en los años de 1987 a 1993 hubiese estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por 219 días (31.2 semanas), bajo la patronal Automóvil Club de Colombia, tal como aparece en la historia laboral que descansa a folios 123 y 124, días que por demás aparecen en deuda, en lo absoluto desvirtúa o podía generarle dudas respecto a la vinculación que tuvo el señor MESTRE YUNEZ para con la “Corporación Universitaria de la Costa”, y no podía generarle dudas al respecto, por dos razones fundamentales, a saber: (i) Las pruebas analizadas en precedencia y lo concluido inicialmente por el mismo Tribunal, dejan al descubierto que la relación laboral dada entre las partes va del mes de enero de 1972 al mes de diciembre de 2004, esto es por un periodo de 32 años, y (ii) En nuestra legislación laboral, es permitida la coexistencia de los contratos de trabajo, pues así lo precisa el artículo 26 del C.S.T., cuando al efecto dice "Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más Patronos[…] " Con lo que considera demostrado el yerro número dos endilgado a la sentencia. iii) En cuanto a la afiliación al ISS, indica que el Tribunal no observó que la demandada burló los derechos del trabajador, cuando lo afilió el 2 de septiembre de 1994, y lo retiró el 1º de noviembre del mismo año, tal como se observa en los folios 123 y 124 ibídem, el primero erróneamente valorado, en tanto que el segundo no apreciado por el juzgador, de donde se desprende que no podía el ente asegurador cobrar período alguno o hacerse responsable de la pensión de vejez, pues no está obligado sino el empleador.
Afirma, que la pensión de vejez es procedente a la luz de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 de 29 de diciembre de ese mismo año, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; en apoyo de su dicho, citó precedentes de esta Corporación, así: CSJ SL,1 feb. 2011, rad. 30437, CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13724, reiterada el CSJ SL, 30 ag. 2005, rad. 21378.
En consecuencia, pide que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 1º de enero de 2005, toda vez que cumplió 60 años de edad el 2 de mayo de 2002, pero prestó servicios hasta diciembre de 2004, conforme los salarios que aparecen discriminados a folios 87 a 109 del cuaderno principal (f.° 11 al 19, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que lo llevó a la infracción directa (falta de aplicación), de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del 29 de diciembre de ese mismo año, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, 141 de la Ley 100 de 1993 y 26 del CST, todos ellos en relación con los artículos 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 57 del Decreto 1748 de 1995 y 40 del Decreto 1887 de 1994, 74 de la Ley 30 de 1992, 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.
Señala, que además de encontrarse conforme con el problema jurídico establecido por el ad quem, también acepta las siguientes conclusiones de hecho asentadas en el fallo: i) Que el señor MESTRE YUNEZ prestó sus servicios por un periodo de 32 años, que van del primer semestre (enero) de 1972 al segundo semestre (diciembre) de 2004; ii) que durante la citada relación laboral, la demandada lo afilió al ISS, el 2 de septiembre de 1994 y lo retiró el 2 de noviembre de ese mismo año, periodo durante el cual, hizo las cotizaciones respectivas, tal como aparece en las documentales que obran a folios 123 y 124; iii) que en algunos días de los años 1987 a 1993, le aparecen reportes por una razón social diferente a la demandada, esto es por «AUTOMÓVIL DE COLOMBIA» y iv) que el actor nació el 02 de mayo de 1942, esto es cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del 2002.
Se duele el censor del alcance dado a los artículos 24 de la Ley 100/93 y 13 del Decreto 1161/94, al asegurar que pesa sobre el ente de seguridad social el deber de reconocer la prestación por vejez, explica que, […] artículo 24 de la ley 100 de 1993 […] jamás, pero jamás prevé que, si el empleador afilia a su trabajador y además efectúa los aportes en debida forma hasta el día en que reporta su retiro, la entidad de seguridad social está en la obligación de efectuar un seguimiento a dicho empleador para saber si efectivamente terminó el vínculo laboral para con ello ejercer las acciones de cobro en contra del empleador en caso de que el vínculo contractual continúe, que es como lo entiende el Tribunal, y no prevé ello, por la sencilla razón que el supuesto fáctico de dicha norma, está previsto para los casos en los cuales el empleador " incumple " la obligación de cotizar, desde luego una vez afilia a su trabajador, más nunca fue establecido para dilucidar si un trabajador continua o no vinculado a un empleador con posterioridad a la fecha en la cual es retirado del sistema, como lo cree el sentenciador de alzada y la razón por la cual le da un entendimiento equivocado.
Alega, que el claro tenor literal del mencionado artículo es que el cobro de aportes se hace a los empleadores que afilian a sus trabajadores al sistema y no cumplen con su obligación de cotizar, pero tal no es el caso de autos, por lo que la interpretación del ad quem lo lleva a dejar de aplicar el artículo 70 del Acuerdo 044/89, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, y los artículos 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, según los cuales si el empleador deja desprotegido a su trabajador durante la relación laboral, está obligado a reconocerle las prestaciones que el ISS le hubiese otorgado, en el evento de que la afiliación se hubiese efectuado, para el caso concreto el cubrimiento de la pensión de vejez junto con el pago de los intereses de mora previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto no hay la más mínima duda que el señor MESTRE YUNEZ, prestó los servicios a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA, por un periodo de 32 años.
Para reforzar este planteamiento, recuerda la sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 30437, mencionada en el cargo anterior. Por último, indica que si bien algunos días de los años 1987 a 1993, estuvo vinculado con otra empresa, hecho que tampoco discute, ello no contradice la continuidad de la relación laboral con la demandada de 1972 a 2004, pues el artículo 26 del CST, permite la coexistencia de contratos, norma que también fue omitida por el fallador de segundo grado (f.° 19 a 23, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Para llegar a la decisión que se controvierte, el Tribunal planteó como problema jurídico a dilucidar «[ ] si ante la omisión del empleador del pago de cotizaciones la consecuencia debe ser el pago de la pensión de vejez, petición efectuada en la demanda o la conclusión a la que llega el a quo al ordenar el pago de las cotizaciones faltantes».
Sustenta su decisión en que el actor prestó sus servicios a la demandada, desde enero de 1973 hasta el segundo semestre de 2004; que fue afiliado al ISS por el demandado y este hizo las cotizaciones respectivas; que entre 1987 y 1993, le aparecen aportes por una razón social diferente a la accionada, esto es por «AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA».
Igualmente, tuvo en cuenta los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994 y 50 de la Ley 789 de 2002, para definir la existencia de la obligación del empleador de afiliar y pagar cotizaciones –obrero patronales- y del ente de seguridad social de adelantar las acciones de cobro. Exploró, las alternativas de financiación y sostenimiento de las prestaciones económicas del sistema pensional –bono pensional, cuota parte y título pensional o reserva actuarial- y como quiera que adeuda, desde agosto de 1993 hasta diciembre de 2004, ordenó el pago del cálculo anterior correspondiente a las cotizaciones por el año escolar calendario no sufragados y exoneró de los períodos anteriores.
En el primer cargo, el recurrente orienta el desatino fáctico inicial en la contradicción contenida en el cuadro obrante a folios 166 y 167 del cuaderno principal, donde se plasman las diferentes vinculaciones del demandante como catedrático y el número de horas cátedra, desde 1972 hasta 2004. No obstante, más adelante plasma que «No se discute entonces que la relación contractual (sic) y que se mantuvo desde el año 1973 a 2004 fuera continua, teniendo en cuenta que responde a una contratación por el respectivo semestre y como se demuestra en los contratos relacionados y donde se observa que existió solución de continuidad».
Por lo anterior, considera mal valorada la demanda como pieza procesal y no valoradas las certificaciones que obran a folios 8 a 10 del cuaderno principal. En efecto, la documental de folio 8 ibídem, contiene certificación laboral expedida por la demandada, que no fue tachada, donde se indica que el actor prestó servicios en el primer y segundo período del año 1972, como catedrático de diseño IX con una asignación de 12 horas semanales; sin embargo, esta constancia sí fue tenida en cuenta, por lo que no puede el censor denunciar su falta de apreciación, así quedó asentado en el cuadro de folio 166 ibídem, lo que no impide la prosperidad en la configuración del yerro endilgado al Tribunal, por la potísima razón de que idéntica información aparece a folio 9 ibídem, con las mismas calidades de la anterior y no fue valorada como lo indicó la demanda de casación. De tal suerte, que al no explicar el fallador de segundo grado la razón por la que eximió la declaración de la existencia de vínculo laboral desde 1972, cometió el dislate señalado por el recurrente.
En punto del segundo desatino denunciado, también le cabe razón al recurrente, pues de ninguna manera genera duda sobre la existencia del vínculo laboral con el demandado, la existencia de otra relación laboral, toda vez que estas pueden coexistir en tanto no se encuentre pactada la exclusividad del servicio, para lo cual basta leer la cláusula primera de los contratos de profesor catedrático arrimados a folios 23 a 44 del cuaderno principal.
A esto se agrega lo dicho en sentencia CSJ SL381-2018, cuando se habla de docente catedrático con una baja intensidad horaria, « implica disponibilidad del docente para el ejercicio de otras actividades laborales al servicio de otros empleadores o de manera independiente ». En cuanto a los errores de hecho tercero y cuarto, que hacen relación a la afiliación, cotizaciones y cobro de éstas, también se encuentran fundamentados, puesto que el Tribunal concluyó por el simple hecho de la afiliación, el 2 de septiembre de 1994, que el empleador aspiraba subrogar la obligación pensional, sin percatarse que a folio 124 ibídem, retiró al trabajador el 1º de noviembre del mismo año; luego no solo no lo afilió en los 12 años anteriores, durante los períodos académicos de la vinculación, sino por escasos dos meses, sin siquiera tener en cuenta el término por el cual fue contratado.
Debe tenerse en cuenta, que el artículo 1º del Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en su literal a) incluye entre los afiliados obligatorios a los « trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento », sin que los docentes catedráticos puedan considerarse como excluidos pues el artículo 3º de la misma normativa, agrupa a dichos trabajadores, así: 1.
Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la empresa o actividad del patrono. 2. Los trabajadores contratados para labores temporales en empresas no agrícolas, cuyo número de jornadas anuales con el mismo patrono sea inferior a 90 días. La excepción de temporalidad será calificada por el instituto a solicitud del trabajador. 3.
Los trabajadores que se ocupen en labores agrícolas temporales o estacionales, como las de siembra; cosechas y demás similares, siempre que por otro concepto no estén sujetos a estos seguros. 4. Los extranjeros que hayan venido o vengan al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año mientras esté vigente el contrato inicial, y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos.
En cada caso la excepción deberá ser solicitada al instituto, adjuntándose las pruebas pertinentes. De lo anterior, se tiene que la cátedra no es una labor extraña a las actividades universitarias, ni el período de vinculación de un docente catedrático es inferior a 90 días, por lo que su vinculación al ISS, desde el inicio de la relación, resultaba obligatoria y la omisión, resulta en la no subrogación de los riesgos amparados por el sistema de seguridad social.
En ese orden de ideas, los yerros fácticos endilgados por el censor tienen asidero, pero ellos se refieren al tiempo de servicios que influye en los períodos de cotización que fueron impuestos en dicha sentencia y no al punto relacionado con la orden de pago del cálculo actuarial o la reserva pensional en lugar de la pensión de jubilación. Por lo que el cargo prospera.
Alude el demandante, en la demostración del segundo cargo, que no debía ordenarse la constitución del capital para que el fondo de pensiones reconozca la pensión, pues el colegiado entendía equivocadamente la obligación de cobro de cotizaciones en este caso, pues el ente de seguridad social no podía tener conocimiento de la acreencia por la novedad de retiro, luego el demandado debía responder por la totalidad de las prestaciones, que el ISS le hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiere efectuado, como consagra el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. En el sub lite, hubo afiliación, por lo que mal podría hacer referencia la Sala a la omisión en la inscripción del trabajador, lo que se presentó fue una tardía y deficiente cotización, para lo cual se trae a colación el estudio que sobre este punto ha realizado la Corte en sentencia CSJ SL14388-2015: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
En la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, reiterada en la CSJ SL646-2013, la Sala señaló al respecto: Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993.
“Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.
En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia).
Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.” En este orden de ideas, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al confirmar la aplicación del D. 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta al demandado en razón de su omisión de afiliación a tiempo de la actora, pues está visto que dicha preceptiva era justamente la aplicable al caso, eso sí con la observancia del mandato legal contenida en el inciso primero del Parágrafo 1º, tanto del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 como con la modificación introducida con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre que el cálculo debe ser “a satisfacción de la entidad administradora”.
(Resalta la Sala). La anterior postura está acorde con el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.
De ahí que en la actual evolución jurisprudencial de la Sala, se haya adoptado la posición de establecer que es la ley vigente en el momento en el que se consolida el derecho, la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes, en relación precisamente con esa consolidación. En este caso, el actor nació el 9 de junio de 1938 y cumplió la edad de 60 años el 9 de junio de 1998 (fol. 9, 20 y 21), como lo dedujo el Tribunal y no se discute en el cargo, además de que pretende el reconocimiento de la pensión de vejez desde dicha fecha, por lo que su eventual derecho se habría consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo, tal normatividad resultaba plenamente aplicable para definir la controversia relacionada con su falta de afiliación al sistema de pensiones.
En tales términos, el Tribunal incurrió en un error jurídico al determinar que «…la Ley 100 de 1993 y los criterios jurisprudenciales que se han derivado de ésta, no resultan aplicables al presente caso, dado que el período en que no se realizaron aportes, es decir, el comprendido entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, es anterior a esta normatividad…» 2.
Diferencias entre «mora» en el pago de los aportes y «falta de afiliación» al sistema de pensiones. Consecuencias jurídicas de la omisión en la afiliación. Es cierto que esta Corporación se ha preocupado por diferenciar los efectos de una «mora» en el pago de los aportes, de los de una «falta de afiliación» al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes, como lo dedujo el Tribunal y lo resaltan los opositores.
Frente a la primera situación, de «mora» en el pago de aportes, esta Sala de la Corte ha expresado en su jurisprudencia que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «…las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» Por otra parte, en torno a las hipótesis de la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues «…no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.» (Ver sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023;
CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188). En consonancia con lo anterior, en sentencias como las CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, la Corte sostenía que la consecuencia de la falta de afiliación al sistema de pensiones era que el empleador asumiera el pago de las prestaciones, en los mismos términos en los que las hubiera concedido el Instituto de Seguros Sociales.
Predicaba la Corte que «…cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.
En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia.» En igual dirección, en la sentencia CSJ SL 646-2013, la Corte explicó que «…la falta de afiliación o la afiliación tardía del trabajador al sistema general de pensiones, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no acarrea rigurosa e inexorablemente a cargo del empleador remiso el pago de la prestación que hubiere otorgado dicho sistema en el evento de haberse cumplido con la obligación de inscribirlo…» Sin embargo, luego de hacer un recuento de las normas y desarrollos jurisprudenciales que se habían referido al tema, hasta ese momento, estableció que en estos casos de falta de afiliación parcial al sistema de pensiones, el empleador debía responder por el pago de las prestaciones que habría reconocido el Instituto de Seguros Sociales.
Dijo la Corte en aquella oportunidad: Quedó probado conforme a lo expresado en la sentencia del juez de primer grado, o al menos no está desvirtuado, que la universidad no afilió a la actora “durante el periodo (sic) comprendido entre el 3 de febrero de 1970 al 9 de septiembre de 1984 y los primeros semestres de 1986 y 1990”. Asimismo, que la actora pretende el reconocimiento de la pensión por vejez, a partir del 12 de noviembre de 2000, fecha de su desvinculación laboral, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Como primera medida nótese que el incumplimiento de la demandada en torno a la afiliación de la promotora del proceso, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se presentó en vigencia del Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad, del Decreto 2665 de 1988 y del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989.
Se recuerda que la recurrente increpa el fallo, toda vez que el Tribunal se basó en la falta de afiliación parcial de la demandante a la seguridad social por parte de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, y con base en ello condenó a esta última a pagar a la demandante la pensión de vejez, “lo cual constituye un error jurídico puesto que como lo tiene definido la Sala de Casación Laboral de la Corte, la no afiliación del trabajador a la seguridad social antes del Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 no genera pensión a cargo del empleador, sino derecho del trabajador a ser indemnizado por los perjuicios derivados de la omisión”.
Apoyó su discrepancia en la sentencia del 2 de mayo de 2000, radicación 13.242. Pues bien, conforme a la reseña jurisprudencial en precedencia, debe decir la Corte Suprema de Justicia, que, si bien fue criterio de la Sala que antes de la expedición del Decreto 2665 de 1988, la consecuencia de la falta de afiliación era el reconocimiento de la indemnización por los perjuicios ocasionados, lo cierto es que fue aclarado o rectificado por esta Corporación mediante sentencia del 11 de mayo de 2010, radicación 38.154, que se ratifica a través de esta providencia. En efecto, en aquella oportunidad la Corte al estudiar un asunto de similares contornos al hoy estudiado, en donde la demandada no afilió a su trabajador al sistema pensional, en el período comprendido entre 1981 y 1993, sostuvo que si bien es cierto la Sala había sostenido que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar, la Sala varió su postura a partir de esa fecha, en el sentido de que tal omisión implica para el empleador la obligación de responder al trabajador por las prestaciones, en los mismos términos en que el ISS las hubiere reconocido.
Adoctrinó la Sala que no era procedente distinguir dos tipos de consecuencias para el empleador, según que la omisión de afiliar al trabajador sucediera hasta el 26 de diciembre de 1988 –cuando entró en vigor el D. 2665 de ese año-, o que sucediera con posterioridad a tal vigencia. O sea, que en el primer caso la consecuencia fuera indemnizar al trabajador por los perjuicios que hubiera podido ocasionársele por tal omisión; y en el segundo caso, a reconocerle, por la misma omisión, las prestaciones que habría cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Al rectificar tal postura razonó la Sala: “Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna” Por manera que, no es posible hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional del I.S.S., hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigor el Decreto 2665 del mismo año, estando vigente la relación laboral entre las partes, como lo pretende la impugnante Universidad Jorge Tadeo Lozano. Aunado a lo precedente, rememórese que, en la sentencia del 20 de abril de 2010, radicación 37.173, la Sala también sostuvo que la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador.
Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo, incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue, como ocurrió en este caso con la actora. Aquí y ahora, bien vale la pena reiterar la posición de la Corte en cuanto a que no todo incumplimiento del empleador de la afiliación al sistema general de pensiones genera el reconocimiento de la pensión por vejez.
Pero en este preciso asunto la afiliación extemporánea, resultó a todas luces irremediable, privó e impidió a la ex trabajadora que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la dicha prestación, lesionando de paso sus derechos fundamentales, por lo que la manera de resarcirle los dichos perjuicios no es otro que el reconocimiento y pago de la pensión implorada en el escrito inaugural del proceso.
No se puede soslayar que la demandante no se encontraba cobijada por el régimen de transición estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 60 y 61, así como en el 76 de la Ley 90 de 1946. Luego le correspondía al I.S.S. asumir el riesgo por vejez, eso sí, se insiste, si la demandada hubiese cumplido con la obligación de afiliar a la actora, en forma oportuna, al dicho instituto.
Repásese, entonces, en que la actora es beneficiaria del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en que el Tribunal dio por acreditado que la actora laboró para la convocada a juicio durante 7.332 días (más de veinte años). Así las cosas, efectivamente el incumplimiento del empleador de afiliar por todo el tiempo servido a su excolaboradora al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, le ocasionó que no alcanzara a reunir las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para obtener el derecho a la pensión de vejez.
Ello, pese a que su relación laboral tuvo una duración de más de 20 años, omisión que lo obliga a responder directamente por la pensión de vejez reclamada, porque es la prestación que le hubiera reconocido el ISS si se hubiera cotizado durante todo el lapso laborado. En otras palabras, el I.S.S habría reconocido la pensión si la demandada la hubiera afiliado desde cuando surgió la obligación, esto es desde el 3 de febrero de 1970, fecha en la que inició el vínculo laboral y para la que ya existía cobertura del mencionado instituto en la ciudad de Bogotá, lo cual no hizo ya que la afiliación se produjo tiempo después. (Resalta la Sala).
Por lo anterior, en principio, le asistiría razón al Tribunal y a los opositores, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido.
No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del «…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del «…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…», los dos con la condición de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que «…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.» Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
Para tales efectos, la Sala ha reconocido que «…la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), de manera que, con fundamento en disposiciones como el literal l del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, «…no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.
Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte.» (CSJ SL13128-2014) (negrilla del texto original).
En búsqueda de una solución uniforme a los problemas de omisión en la afiliación y de estas situaciones de mora en el pago de aportes, la Corte consideró en la sentencia que se memora que « el traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social», porque a la vez que reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social; constituyéndose en la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Así las cosas, la Corte en la sentencia CSJ SL14388-2015, reitera que las prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las normas que posteriormente la modificaron, « las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial ».
Criterio que fue recientemente reiterado en la sentencia CSJ SL051-2018, cuando señaló: […] la responsabilidad de las entidades de seguridad social en el pago de las pensiones, ante supuestos de omisión en la afiliación, tiene como correlato necesario el deber del empleador de trasladar «…con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional…», para resguardar la estabilidad financiera del sistema y materializar la responsabilidad que conserva el empleador, por incumplir su obligación de inscripción oportuna.
Con lo que en ese punto, no logró el recurrente la casación del fallo, quedando abierto el camino para atender la pretensión subsidiaria de la demanda de casación. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA –CUC-, para que certifique las fechas de inicio y terminación de los semestres académicos laborados por la facultad de arquitectura, desde 1972 hasta el año 2004 y el valor de la hora cátedra pagada a sus docentes en dichos períodos, para lo cual se le concede un término de 15 días.
Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTÍN EDUARDO MESTRE YUNEZ contra la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA –CUC-.
Costas en el recurso extraordinario de casación, como se dijo en la parte motiva. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA –CUC-, para que certifique las fechas de inicio y terminación de los semestres académicos laborados por la facultad de arquitectura desde 1972 hasta el año 2004 y el valor de la hora cátedra pagada a sus docentes en dichos períodos, para lo cual se le concede un término de 15 días.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00