CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55029 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2333-2018 Radicación n.° 55029 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ERMINIA SUÁREZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró a CONFECCIONES LEONISA S.A. I.

ANTECEDENTES GLORIA ERMINIA SUÁREZ GONZÁLEZ llamó a juicio a CONFECCIONES LEONISA S.A., con el fin de que se declarara su reintegro en las mismas o mejores condiciones de empleo que gozaba antes del despido. En consecuencia, solicitó el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales que dejó de percibir, desde la terminación del contrato de trabajo hasta que se efectuara el reintegro y el pago de las costas del proceso.

Subsidiariamente, que se declarara la responsabilidad por daños y perjuicios de todo orden por la enfermedad de origen profesional que padecía y, como corolario, el pago de la indemnización plena e integral correspondiente a los daños materiales- lucro cesante y daño emergente-, morales, estéticos, fisiológicos y vida de relación, junto con los intereses corrientes y moratorios, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y las costas del proceso.

Como segunda petición subsidiaria, pidió el reajuste de la indemnización por despido unilateral, injusto e ilegal con su respectiva indexación e intereses corrientes y moratorios; la indemnización adicional de seis meses de salario, contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las costas del proceso (f.° 15 a 16, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada, a través de contrato de trabajo indefinido, desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 27 de abril de 2005, fecha en que fue terminado unilateralmente y sin justa causa con base en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. Manifestó, que el examen de ingreso comprobó su buen estado de salud para desempeñar las funciones encargadas, pero adquirió deficiencias orgánicas y funcionales durante la relación laboral en el cargo de «operaria de máquinas de confección industrial […] oficios que implican (sic) movimientos repetitivos de los segmentos brazo, codo y muñeca», lo que la llevó a interponer una acción de tutela ante el Juzgado 33 Penal Municipal de Medellín. Adujo, que fue diagnosticada con « síndrome del túnel del carpo bilateral, atrapamiento del nervio ulnar y epicondilitis lateral y medial de ambos codos»; que, a causa de los repetidos padecimientos laborales que sufrió desde el año 2000, fue intervenida quirúrgicamente en ambos brazos, que la Junta Regional de Invalidez calificó sus padecimientos como de origen común; que la accionada violó el derecho a la salud e incumplió con lo establecido en las disposiciones legales y constitucionales de protección al trabajador, pues impidió su reubicación en condiciones dignas y justas, hizo más gravosa su situación al encargarle trabajos más pesados y abusó de su autoridad; que su despido se tradujo en una advertencia para las demás trabajadoras que se encontraban en la misma situación y que efectuó la reclamación administrativa (f.° 3 a 15, ibídem ).

Se tuvo como no contestada la demanda (f.° 194, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1° Adjunto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de agosto de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante (f.° 524 a 555, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y la condenó en costas de segunda instancia (f.° 582 reverso, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problemas jurídicos, de manera principal, sí procedía el reintegro con fundamento en la estabilidad reforzada y, de forma subsidiaria, sí era razonable condenar al pago de daños y perjuicios por los padecimientos de la trabajadora, así como también sí era aplicable el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 a la indemnización por despido injusto que le fue cancelada.

Indicó, como hechos probados, los relacionados con la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo de la actora; la interposición de la acción de tutela y que se dio por no contestada la demanda, lo cual constituyó indicio grave contra la accionada. Señaló, que la inconformidad de la apelante radicaba en que el a quo no había analizado el material probatorio que conllevaba a ordenar el reintegro, como el certificado de discapacidad laboral y la falta de agotamiento del procedimiento ante el « Ministerio de la Protección Social» (f.° 575, ibídem ).

Manifestó, que aunque no se encontró dentro del expediente la carta de terminación del vínculo laboral, este se produjo con base en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002; que el desarrollo de un contrato de trabajo a término indefinido, según el artículo 47 del CST, permanecía vigente mientras existieran las causas que lo originaron o la materia del trabajo; que no hubo una causa justa, pero sí una causa legal en el despido de la demandante.

Expresó, que según los artículos 53 de la CN y 26 de la Ley 361 de 1997, que si bien es cierto se consagró que cuando el trabajador se encontrara en condiciones de inferioridad, gozaba de una estabilidad laboral reforzada, también lo es que el discapacitado debía demostrar su condición. Adujo, que el fallo de segunda instancia, según la apelante, debía basarse en: i) la documental vista a folios 254 a 262 del cuaderno principal, del 15 de febrero de 2007, que corresponde a una fecha posterior al despido, la cual no fue conocida por la contraparte para tomar esa decisión; ii) los documentos emitidos por la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez el 4 de mayo de 2004 y 1° de marzo de 2005, respectivamente, los cuales establecieron el origen común de la enfermedad de la accionante, que la exposición al riesgo ergonómico no es suficiente para producir la patología que sufre.

Consignó, que pese a la extensa historia clínica aportada, en la que se plasman conceptos de la EPS, ARL y de médicos particulares, que fluctúan entre la existencia de una enfermedad laboral o no laboral, sin que ninguna sea apta para desvirtuar la calificación de las juntas calificadoras; además, cuestiona la imposibilidad de que tanto la trabajadora como el empleador pudieran determinar la merma de capacidad laboral antes del despido, por lo que no puede presumirse la violación de las normas que cimientan las pretensiones, ni aún con el indicio grave que pesa sobre el demandado.

Concluyó, que el material probatorio existente en el plenario no era suficiente para derribar la causa legal del despido, pues el empleador permitió que la demandante trabajara por más de 5 años con varias incapacidades; atendió formalmente la reubicación que le fue solicitada y, cuando decidió despedirla en 2005, no conocía la existencia de una concreta pérdida de la capacidad laboral, sin que la prueba testimonial sea idónea para tomar esa decisión. Señaló, que no fue procedente la pretensión subsidiaria del pago de daños y perjuicios, porque se fundamentó en una enfermedad de origen profesional no existente y con respecto a la liquidación de la indemnización por despido injusto, adujo que no era aplicable el parágrafo del artículo 28 de la Ley 789 de 2002, pues a la data de su expedición, la demandante no llevaba más de 10 años al servicio de la accionada (f.° 574 a 577, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, profiera las condenas incoadas en la demanda junto a las costas de instancias y del recurso (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, dos por la causal primera y uno por la causal segunda de casación, los cuales no fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el: […] ART. 26 de la ley (sic) 361 de 1997 en relación con el ART. 46 del Código sustantivo del trabajo- modificado por el ART. 3 de la ley (sic) 50 de 1990, en relación con el ART. 28 de la ley (sic) 789 de 2002 y del ART. 6 de la ley (sic) 50 de 1990, todos en relación con el ART. 64 C.S DEL T. Subsiguiente aplicación indebida bajo la modalidad de falta de aplicación de las siguientes disposiciones legales 22, 23, 24, 27, 29, 37, 38, 39, 40, 47, 55, 56, 57, 58, 65, 127, 129, 132, modificado por el ART. 18 de la ley (sic) 50/90; 144, 146, 147, 149, 152, 153, 172, 177, 179, 186, 193, 230, 249, modificado por el ART. 99 de la ley (sic) 50/90; 252, 253, 254, 259, 260, derogado por la ley (sic) 100 de 1993 ART. 1° hasta 289; todos del código sustantivo del trabajo;

ART. 19 de la C.S del T en relación con el ART. 831-830 del código de comercio (sic), en relación con el ART. 6 del código civil (sic), con los ART. 1741, 1742, 1498 inciso único primera parte; 1502 numerales 2, 3 y 4, 1519, 1518, inciso tercero parte segunda; 1524, 2341, del mismo código civil (sic); ART. 19 del C.S DEL T., en relación con el ART. 145 del C.P.L Y S.S., 31 ibídem modificado por el ART. 18 de la ley (sic) 712 de 2001 parágrafo segundo, ART. 95 C.P.C. violaciones en que incurrió el fallador, a consecuencia de errores de hecho, originados en la equivocada apreciación de algunos documentos como en la falta de apreciación de otros (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Relaciona como documentos no apreciados, los siguientes: 1. Folio 253: demuestra este folio el despido unilateral que hizo la empresa a la demandante, sin causa justa el día 27 de abril de 2005. 2. Folio 254 hasta el folio 262: demuestra este folio que la demandante había perdido la capacidad laboral hasta un porcentaje del 24.1%, porcentaje que fue obtenido por la oficina de salud ocupacional S.O.I., registro # 3517, a través del análisis de las diferentes enfermedades que atacaron a la demandante desde el año 2000; es de anotar respecto a este folio que es una prueba legalmente producida dentro del proceso, y por tanto es obligatorio tenerla en cuenta, fue sometida a contradicción, en ninguna parte está demostrado lo contrario.

En una palabra demuestran los citados folios, que al momento del despido unilateral de la empresa a la demandante, esta señora, estaba discapacitada. Al mismo tiempo existe un indicio grave, generado en la presunción legal por la no contestación de la demanda, que demuestra que todos los hechos de ella se consideran ciertos y suficientemente demostrados; en tal virtud, está suficientemente demostrado que la demandante al momento de ser víctima del despido unilateral del patrono, gozaba de estabilidad laboral reforzada; quedó demostrado además, que el patrono al despedir a la demandante ejercía violencia contra sus derechos fundamentales, como es el derecho a la seguridad social en íntima relación con el derecho a la vida, en conexión con el derecho a la estabilidad en el empleo.

Quedó suficientemente demostrado que el despido era un atropello, contra el derecho a la vida y al trabajo, en íntima relación con el derecho a la remuneración por el trabajo con un mínimo vital y móvil; que el despido unilateral de la demandante GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic), es un abuso del derecho que genera responsabilidad laboral y civil, en los términos ordenados por la ley. 3.

Documento del Folio 21, frente y vuelto: el folio 21 contiene el contrato de trabajo escrito celebrado desde el 26 de diciembre de 1994 en adelante. Si se relaciona este documento con la carta de despido de fecha 27 de abril de 2005, con el folio 253, para estudiar las dos pruebas en su conjunto, como lo ordena la ley en el ART. 187 del C.P.C., que es como deben estudiarse todas las pruebas, se hace manifiesto de esos autos, que es evidente conforme lo expresado en ellos: 10 años de servicio, 4 meses y 1 día, laborados de continuo, sin solución de continuidad, periódica y permanentemente.

Los anteriores folios deben relacionarse, con el folio 21 y con los que le son conexos entre otros el folio 22, 23, que contienen el examen médico de ingreso, de donde se desprende que la demandante estaba sana y salva al momento del ingreso a la empresa; en ese examen también se estudió la dinámica estática, que contienen el examen de ingreso al trabajo, además el estudio de la dinámica estática de las condiciones particulares y físicas de la actora, el folio 24, que estudia la situación actual los antecedentes personales, familiares, limitaciones en la actividad y restricciones, factores ambientales objetivos de manejo.

Todos los anteriores folios demuestran que la demandante a la hora de iniciar la labor, es una persona muy sana y no sufre problemas de salud alguno. 4. Folios 243 frente y vuelto, en relación con los folios 245 frente, 246 frente y vuelto, 247, demuestran estos folios que la trabajadora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic) el 27 de abril de 2005, cuando fue despedida sin causa justa, mediante documento de folios 253 del expediente, relacionándolos con los documentos que demuestran el examen médico de entrada, que HECHO EL EXAMEN DE SALIDA en forma inmediata a los 5 días del despido, el 2 de mayo de 2005, la señora demandante padece las siguientes enfermedades, de los codos y de las muñecas: epicondilitis crónica del codo derecho el 10 de julio de 2001, laceración del nervio cubital derecho desde el 2002, síndrome túnel carpiano derecho el 17 de diciembre de 2003, en enero de 2004 túnel carpiano izquierda.

El 30 de junio de 2004, se enfermó del codo izquierdo, tiene dolor cóndilo interno. Sufre restricción en la extensión del codo y en flexión desde el 16 de marzo de 2005. Hay leve atrofia de mano izquierda; el medico que hace el examen de retiro de la demandante, se sirve de los documentos de folios 247 frente y vuelto que refieren enfermedad de 2004, el folio 246 enfermedades de 2005, el folio 245 que se refiere a otras enfermedades.

Estos documentos demuestran que la señora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic) al momento del despido manifiesto en el folio 253, se encontraba discapacitada, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal en su sentencia. 5. FOLIOS 22, 23, 24 EXAMEN (sic) MEDICO (sic) DE ENTRADA: conforme este documento, la demandante estaba totalmente sana al momento del ingreso a la empresa. 6.

Folio 268: demuestra este folio que el acto del despido, no tiene valor por falta de consentimiento de todas las partes; en el presente caso la señora trabajadora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic) manifestó lo siguiente: "No estoy de acuerdo con la cancelación del contrato" (junio 3 de 2005-2:20 pm). En tal virtud, la declaración de voluntad del patrono en el folio 253, como no ha sido aceptada por la otra parte que es el trabajador, no tiene ningún "VALOR", como lo ordena el ART. 1502 del Código Civil Colombiano, en su numeral 2, que se refiere a la falta de valor de los actos cuando no tienen consentimiento de ambas partes; en el presente caso el folio 268 demuestra, que no le obliga el despido manifiesto de autos en el folio 253, PORQUE EL FOLIO 268 DEMUESTRA LA INEXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO EN EL DESPIDO POR PARTE DEL TRABAJADOR y por ello, el contrato de trabajo sigue vigente. 7.- Folios 160, toda la página, especialmente a partir del renglón 26, que dice:” epicondilitis", ENFERMEDAD PROFESIONAL Documentos de Coomeva EPS, y folio 161 de Suratep-Suramericana, conforme este documento (oficina de riesgos profesionales),-prueba legalmente producida- que demuestran que la enfermedad de "epicondilitis", es una enfermedad profesional, lo mismo el síndrome del túnel del carpo bilateral sobreuso, manos izquierda y derecha; -ATRAPAMIENTO DEL NERVIO LUNAR EN CARPO- -POR SOBREUSO- epicondilitis lateral y medial del codo derecho; en relación con los documentos anteriores y posteriores conexos (ART. 187 del C.P.C.), que demuestran que las oficinas especialistas en riesgos profesionales, en todos los casos en que los pacientes presentan ese tipo de enfermedades en ejercicio de sus funciones, HAY ENFERMEDAD PROFESIONAL documentos de 12 de marzo de 2004, anteriores y posteriores.

Además, demuestra este documento que los tratamientos de enfermedades profesionales, hechos por las E.P.S, han sido hechos a la señora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic) no en una discusión sino como a una enfermedad cierta; demuestran también estos documentos, que este tipo de pruebas, solo se califican como admisibles, las provenientes de las autoridades legitimadas, sustancial-técnica y formalmente en razón de la especialidad- como quiera que se trate de oficinas especializadas precisamente en los riesgos profesionales que en forma real, original y directa, producen los tratamientos correspondientes a las enfermedades profesionales (f.° 9 a 11, ibídem ).

Indica los siguientes documentos como apreciados erróneamente: 1. FOLIO 251: contiene esta prueba el dictamen de la junta nacional de invalidez fechada marzo 1 de 2005, en donde el Tribunal en su sentencia se apoya, para discriminar a la actora por ser víctima de una enfermedad común, como supuestamente lo informa la junta nacional de invalidez, es precisamente esta prueba, que está confirmando lo demostrado a folios 169 hasta 174, la que demuestra que la demandante, el 27 de abril de 2005 sin haber transcurrido ni siquiera, un mes, después de la supuesta notificación del dictamen de marzo de 2005, CONTIENE LA PRUEBA.

QUE LA SEÑORA GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic AL MOMENTO DE SER DESPEDIDA ERA DISCAPACITADA COMO SE HACE MANIFIESTO EN EL DICTAMEN DE LA JUNTA REGIONAL DE INVALIDEZ DE FOLIOS 169-174, lo mismo que el dictamen de la junta nacional de invalidez, del folio 251. En segundo lugar demuestra esta prueba, la discriminación de la sentencia atacada, en que se pone de presente, que el Tribunal autoriza el despido, de las personas con estabilidad laboral reforzada, que no sean atacadas por una enfermedad profesional, lo que constituye una discriminación que destruye el derecho constitucional a la igualdad de los trabajadores frente a la estabilidad laboral, sean o no atacados, por una enfermedad profesional o común. En una palabra, el tribunal discriminando para desfavorecer, a las personas atacadas por enfermedad común, en los considerandos que sirven de soporte, para negar el reintegro a la señora demandante, confirma la decisión […] 2.

(sic) absolutoria por la demanda del reintegro, de primera instancia y que niega el mismo, con fundamentos en la siguiente equivocación " no podemos decir que por el hecho de la merma de la capacidad, simple y llanamente el despido se presume hecho en violación de las normas ya trascritas". Ni siquiera el indicio grave que cae sobre el empleador desmorona que según el material probatorio existente, el despido se hizo en ejercicio de la facultad discrecional del empleador, previo el pago de una indemnización por despido como lo permite el CS del T. en su ART.64 3, Folios 169 hasta 174.

Demuestran estos folios relacionándolos con el folio 21 del proceso, que la demandante al momento del despido, estaba disfrutando del derecho de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA porque el 27 de abril de 2005, la señora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic) estaba enferma, enfermedad evidenciada por el examen médico de salida, que demostró que la Actora era víctima y atacada por muchas enfermedades, al momento del despido sin causa justa.

(f.° 11 a 12, ibídem ). Señala como errores de hecho, los que se enuncian a continuación: 1. No dar por demostrado estándolo en el folio 253, el hecho del despido, desde el 27 de abril de 2005, en forma unilateral y sin causa justa. Considerar en cambio, que "no aparece la carta por medio de la cual se da por terminada la relación laboral", para concluir sin que exista razón ni de hecho ni de derecho, que fue "la misma actora" quien "asegura que fue despedida con base en el ART. 26 de la ley (sic) 789 de 2002", es decir, que el error de hecho consiste, en que el Tribunal afirma en la sentencia atacada, que el despido sin causa justa no está suficientemente demostrado, pese a ser manifiesto por evidenciarse en el folio 253.

Censura: no hay ni razones de hecho ni de derecho, para que la sentencia que niega el reintegro, no admita la prueba del despido hecho por el patrono; siendo que, está suficientemente demostrada, que esta prueba fue sometida a contradicción, y se produjo con el cumplimiento de los requisitos de ley, sin violar el debido proceso. 2. No dar por demostrado estándolo que es manifiesta la prueba por estar evidenciada en el folio 21 del proceso, del contrato de trabajo escrito a término fijo por periodos inferiores a un año, en donde el primer periodo es de 180 días, regulado por la ley en cuanto que, si una de las partes no informa a la otra con un mínimo de anticipación de más de 30 días, su determinación de no prorrogarlo, este se entenderá renovado, por un periodo igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente en tal virtud: A-.

No dar por demostrado estándolo que el término fijo inicial, desde el 26 de diciembre de 1994, pactado por 180 días, terminaba el 23 de junio de 1995. A-. 1 No dar por demostrado estándolo, que no hubo aviso escrito superior a 30 días, antes del 23 de junio de 1995, de ninguna de las partes, en que se le exprese a la otra, la determinación de no prorrogar el contrato y que por tanto, este se entendió "renovado", por periodos iguales al inicialmente pactado y así sucesivamente.

Donde el primer periodo inicio el 26 de diciembre de 1994 hasta el 23 de junio de 1995; el segundo desde el 24 de junio de 1995 hasta diciembre 20 del mismo año; y el tercer periodo fue desde el 20 de diciembre de 1995 hasta el 17 de junio de 1996, y de ahí en adelante, la prueba del folio 21 demuestra que: hubo renovación sucesiva del contrato por periodos de año en año, como lo ordena la ley.

En consecuencia, el Tribunal no da por demostrado estándolo el contrato de trabajo escrito a término fijo con la prueba del folio 21: 1-. Desde el 17 de junio de 1996 hasta el 17 de junio de 1997. 2.- Desde el 17 de junio de 1997 hasta el 17 de junio de 1998. 3.- Desde el 17 de junio de 1998 hasta el 17 de junio de 1999. 4.- Desde el 17 de junio de 1999 hasta el 17 de junio de 2000. 5.- Desde el 17 de junio de 2000 hasta el 17 de junio de 2001. 6.- Desde el 17 de junio de 2001 hasta el 17 de junio de 2002. 7.- Desde el 17 de junio de 2002 hasta el 17 de junio de 2003. 8.- Desde el 17 de junio de 2003 hasta el 17 de junio de 2004. 9.- Desde el 17 de junio de 2004 hasta el 27 de abril de 2005, que es la fecha del despido sin causa justa hecho unilateralmente por el patrono demandado.

Fecha que está demostrado en el mismo folio 21, que ese día — EL 27 DE ABRIL DE 2005-, había renovación sucesiva del contrato por un periodo, de un año contado desde el 17 de junio de 2004, hasta el 17 de junio de 2005, no podía el patrono en ese intervalo o lapso intermedio, hacer despido de la demandante GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic) porque la voluntad del legislador en esa fecha, -el 27 de abril de 2005-, lo había ordenado en el ART. 46 C.S del T., modificado por el ART. 3 de la ley (sic) 50/90. y así sucesivamente, es decir, que ha habido renovación sucesiva desde: el 17 de junio de 2005 hasta el 17 de junio de 2006, desde el 17 de junio de 2006 hasta el 17 de junio de 2007; desde el 17 de junio de 2007 hasta el 17 de junio de 2008; desde el 17 de junio de 2008 hasta el 17 de junio de 2009; desde el 17 de junio de 2009 hasta el 17 de junio de 2010; desde el 17 de junio de 2010 hasta el 17 de junio de 2011; desde el 17 de junio de 2011 hasta el 17 de junio de 2012; desde el 17 de junio de 2012 hasta que se produzca la sentencia de esa honorable sala de la corte y de ahí en adelante hasta que lo autorice la ley.

A.- 2: No dar por demostrado estándolo en el folio 21, de este expediente, que de la sola lectura del contrato evidenciado en ese folio, se desprende la prueba de un contrato escrito de trabajo a término fijo, a 180 días como periodo inicial de duración del contrato, por periodos inferiores a un año, que después de las 3 primeras prorrogas (sic), hay renovación sucesiva del contrato por periodos no inferiores a un año. A.- 3: No considerar, siendo del caso, haberlo decidido así, que es ineficaz por extemporánea, por incumplir los requisitos de la ley, la cláusula del folio 21, vuelto fechada el 25 de junio de 1995, que a la letra dice: "LAS PARTES ACUERDAN PRORROGAR EL PRESENTE CONTRATO A TERMINO (sic) INDEFINIDO A PARTIR DE LA FECHA", (mayúscula, negrilla, subraya fuera de texto).

Incumplimiento de requisitos, que entre otros, esta (sic): la falta de aviso escrito con anticipación superior a 30 días, en que una de las partes le avisa a la otra, su determinación de no prorrogar este contrato inicialmente celebrado por 180 días, que en consecuencia, ante la falta de este aviso, operó la prórroga automática del presente contrato escrito, por un periodo igual al inicialmente pactado.

Tampoco es aceptable por ilegal, toda vez que el 25 de junio de 1995, ya había operado la voluntad del legislador, y en tal virtud, ya existía la prueba de la extemporaneidad de la cláusula del 25 de junio de 1995, de manera que, cuando las partes quisieron convertir este contrato a término fijo inferior a un año, en contrato a término indefinido, ya la voluntad del legislador había optado, por la prórroga automática del mismo, propia de los contratos a término fijo, pactados por tiempo inferior a un año, repito, ante la ausencia del aviso escrito. 3.- No dar por demostrado estándolo que el despido del trabajo hecho por el patrono (folios 253), a la demandante, ESTANDO ENFERMA Y DISCAPACITADA en un 24.1% al momento del despido y además, padeciendo el sinnúmero de enfermedades que aparecen de manifiesto en el examen médico de salida, en los folios ya citados, ES UN ATROPELLO AL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA VIDA Y AL TRABAJO EN CONTRA DE QUIEN EN RAZON (sic) DE SU DISCAPACIDAD LEGALMENTE DEMOSTRADA, Y AL SINNUMERO (sic) DE ENFERMEDADES EVIDENCIADAS EN LOS FOLIOS DE LOS EXAMENES (sic) DE SALIDA, ES UNA NEGACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA, contra la demandante que como enferma la ley le otorga el derecho a una remuneración digna, con un mínimo vital móvil.

En tal virtud: Dar por demostrado sin estarlo, que es posible la discriminación entre enfermos por enfermedad común y profesional, que es licito despedir a quien padece la enfermedad común, lo que conlleva quebrantamiento de las normas citadas en el cargo. 4.- No dar por demostrado estándolo, que los dictámenes de la junta regional y nacional de invalidez, le otorgan a la demandante el derecho a disfrutar de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA porque en efecto ponen de manifiesto que la señora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic), se encontraba enferma al momento del despido.

Estimar el Tribunal, cuando está demostrado todo lo contrario, que los dictámenes tanto regional como nacional, impiden declarar el derecho al reintegro de la demandante, por no ser esta víctima de una enfermedad profesional, desviando de esta manera el objeto de la controversia, puesto que no se trata de obtener un reintegro distinto al de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA del enfermo discapacitado. 5.- No dar por demostrado estándolo con la prueba del indicio grave, por no haber contestado la demanda, prueba a favor de la demandante, que existe plena prueba del derecho al reintegro, y que no se necesitan más pruebas.

Considerar en consecuencia incurriendo en error de hecho, que es a la señora demandante a quien le corresponde la carga de la prueba de lo ya probado y demostrado. 6.- Dar por demostrado sin estarlo la aceptación de la demandante, del hecho del despido sin causa justa de que fue víctima; despido hecho a ella, por la empresa demandada, despido manifiesto en autos a folio 253.

No dar por demostrado estándolo a folio 268 el rechazo hecho por la señora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic), del hecho del despido y la ineficacia o falta de valor legal del despido sin causa justa; ello, por la falta de consentimiento de la trabajadora demandante, DESACUERDO EXPRESADO por ella, sobre el hecho del despido, a folios 268; por ello, NO TIENE NINGÚN VALOR EL HECHO JURÍDICO DEL DESPIDO, por mandato del ART. 1502 regla 2, del Código Civil Colombiano aplicable por disposición del ART. 19 del Código Sustantivo del T; y en consecuencia con error de hecho darle validez al despido, violando la normas citadas en el cargo. 7.- No dar por demostrado estándolo, el derecho a la demandante a la estabilidad laboral reforzada AUNQUE SE ENCUENTRE DISCAPACITADA POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL.

No considerar que está probado el derecho al reintegro demandado por despido sin causa justa, en persona con derecho a la estabilidad laboral reforzada, DISCAPACITADA EN EL PRESENTE CASO, POR ENFERMEDAD PROFESIONAL O NO PROFESIONAL. 8.- No dar por demostrado estándolo en los folios identificados como no apreciados, la enfermedad profesional de la demandante.

No considerar, siendo obligatorio hacerlo, que la Actora tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por enfermedad profesional. (f.° 12 a 14, ibídem ). Seguidamente, expone la incidencia de la aplicación indebida de las normas acusadas en la ocurrencia de los errores señalados, así: […] no dio por demostrado estándolo, que la prueba de la junta nacional de calificación de invalidez, demostraba la existencia como mínimo de una enfermedad no profesional; además el Tribunal, incurrió en la omisión, de no considerar que la citada junta nacional, estaba equivocada cuando sin fundamento probatorio en los documentos señalados como no apreciados ni mirados por el Tribunal Y QUE DEMUESTRAN QUE LA DEMANDANTE SÍ PADECÍA ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Y QUE POR TANTO TIENE DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA BIEN POR ENFERMEDAD NO PRO FESIONAL COMO ESTANDO DISCAPACITADA POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y POR TANTO DE TODAS MANERAS EN UNO O EN OTRO CASO TIENE DERECHO AL REINTEGRO - como quiera que el Tribunal, no dio por establecida dentro del proceso, la prueba del despido injusto […] (subrayas en el original).

Acusa al Tribunal de no leer el contrato a término fijo suscrito por las partes y darle valor a la cláusula del 25 de junio de 1995, que pretendió tornarlo en indefinido, cuando por voluntad del legislador se debía prorrogar por períodos de un año luego de las tres primeras prórrogas. Dice, que el fallador se equivoca al dar « por establecido sin estarlo, el permiso de la oficina del trabajo» y al denegar « la protección de la estabilidad laboral reforzada, al decidir que "no podemos decir que por el hecho de la merma de la capacidad", "el despido se presume hecho en violación de las normas"-consideración que es inadmisible, pese a que las pruebas son terminantes y claras», esto, porque por vía de indicio se estableció que los hechos de la demanda de reintegro son ciertos, están suficientemente demostrados por no haberse contestado la demanda.

Además, que probó la condición de salud de la actora « que ha perdido por lo menos el 24.1% de la capacidad laboral, el despido manifiesto en el folio 253 contra la señora GLORIA HERMINIA SUAREZ (sic), que es persona enferma, con estabilidad laboral reforzada, no alcanza a ser un hecho jurídico aceptable, y por tanto procede el reintegro demandado», todo lo anterior, independiente de que la disminución de la capacidad laboral fuera por causa profesional o común (f.° 15 a 17, ibídem ).

Para la demostración del cargo, transcribe parcialmente la sentencia de segundo grado y, en síntesis, manifiesta que el Tribunal yerra al considerar: i) que no existió prueba escrita del despido injusto, no obstante obrar comunicación de despido a folio 253 del cuaderno principal; califica este hecho de incoherente, pues más adelante admite que perdió capacidad laboral y desconoce el dictamen que lo calificó con merma de capacidad laboral en 24.1% y ii) que el contrato de trabajo suscrito por las partes fue a término indefinido, toda vez que, a folio 21 ibídem se encuentra la documental que contiene que inicialmente el contrato de trabajo fue a término fijo por 180 días y que a su 3ª prórroga automática se renovaría sucesivamente por periodos no inferiores a un año, es decir, que a la fecha de la presentación de la demanda de casación seguía vigente.

Asimismo, afirma que se equivoca el ad quem al colegir, que no hay derecho al reintegro, pues la enfermedad tiene origen no profesional, pese a que se encuentra demostrado lo contrario en el material probatorio indicado en la formulación del cargo. Aduce, que si el Tribunal no hubiera considerado lo anterior, habría decidido que: i) el derecho al reintegro estaba totalmente demostrado sin importar el origen de la enfermedad, aunque, el índole profesional se encontraba manifiesta dentro del proceso por las pruebas allegadas, y ii) que estaba probada la existencia del contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. Por último, relaciona las pruebas que demuestran así: i) el despido injusto; ii) el padecimiento del 27 de abril de 2005; iii) la disminución de la capacidad laboral hasta del 24.1%; iv) que en los últimos años de trabajo adquirió en la empresa enfermedades y discapacidad, las que fueron la causa de dicha merma; v) el contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, el cual demuestra la renovación sucesiva del contrato de trabajo, desde el 17 de junio de 1996 hasta que se profiera fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia; vi) el no consentimiento de la demandante para el despido y vii) el derecho al reintegro según la documental que obra a folio 268 del expediente (f.° 17 a 19, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa, que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] art. 26 de la ley (sic) 361 de 1997 en relación con el art. 46 del Código sustantivo del trabajo (sic)- modificado por el art. 3° de la ley (sic) 50 de 1990, en relación con el art. 28 de la ley (sic) 789 de 2002 y del art. 6 de la ley (sic) 50 de 1990, todos en relación con el art. 64 CS del T. Subsiguiente aplicación indebida bajo la modalidad de falta de aplicación de las siguientes disposiciones legales 22, 23, 24, 27, 29, 37, 38, 39, 40, 47, 55, 56, 57, 58, 65, 127, 129, 132, modificado por el art. 18 de la ley (sic) 50/90; 144, 146, 147, 149, 152, 153, 172, 177, 179, 186, 193, 230, 249, modificado por el art. 99 de la ley (sic) 50/90; 252, 253, 254, 259, 260, derogado por la ley (sic) 100 de 1993 art. 1° hasta 289; todos del código sustantivo del trabajo (sic); art. 19 de la C.S del T en relación con el art. 831-830 del Código de Comercio, en relación con el art. 6° del código civil (sic), con los art. 1741, 1742, 1498 inciso único primera parte; 1502 numerales 3 y 4, 1519, 1518, inciso tercero parte segunda; 1524, 2341, del mismo código civil; art. 19 del C.S DEL T., en relación con el art. 145 del C.P.L Y S.S., 31 ibídem modificado por el art. 18 de la ley (sic) 712 de 2001 parágrafo segundo, del Código de Procedimiento Laboral, art.. 95 C.P.C., en relación con el art. 187 ibídem (f.° 19, ibídem ).

Para la demostración del cargo, manifiesta que los contratos de trabajo son celebrados con vocación de permanencia, habitualidad, constancia, de forma sucesiva y sin solución de continuidad; que debió el Tribunal aplicar las normas ordinarias del trabajo, pues, las partes no acordaron condiciones especiales en la relación laboral; que el ad quem reconoce que gozaba de la estabilidad laboral reforzada al momento del despido, pero yerra por no concederle el reintegro, por lo que limita la protección de la norma para las personas en condición de discapacidad.

Expresa, que la sentencia impugnada es equívoca, por cuanto establece que el despido gozaba de plena legalidad, sin tener en cuenta que a la data de este suceso se encontraba discapacitada- ya sea por enfermedad de origen común o profesional- y, por tanto, la empleadora debía solicitar la autorización previa ante el Ministerio del Trabajo, pues el pago indemnizatorio por despido injusto no corregía esta omisión; que la parte motiva del fallo incluyó los principios constitucionales de la estabilidad en el empleo, remuneración mínima vital y móvil, pero el sentenciador no reconoció el reintegro, por consiguiente, la decisión es contraria a las consideraciones, es decir, violó el principio de consonancia (f.° 20 a 23, ibídem ).

CARGO TERCERO Invoca la causal segunda de casación, pues considera que la sentencia de segunda instancia viola el principio de «LA NO REFORMATIO IN PEJUS», con fundamento en que fue apelante única; que la parte motiva del fallo de primer grado concedió el reintegro, aunque no guardó relación con la decisión y que de igual forma ocurrió en la sentencia de segunda instancia, junto con la condena en costas a la demandante, orden que no era procedente en guarda de dicho principio (f.° 23, ídem ).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el despido de la demandante se ocasionó sin justa causa, con base en el artículo 28 de la Ley 789 del 2000, es decir, que existió un fundamento legal, pues le fue pagado a la demandante la indemnización consagrada en esta norma, en el entendido de que no demostró la condición de discapacitada que alegaba, y que si bien tuvo una disminución de la capacidad laboral del 24,1%, esta fue proferida mucho tiempo después de la ruptura del nexo, por ello el despido no presentaba ilegalidad.

Con respecto a las pretensiones subsidiarias, adujo que la relacionada a la reparación por daños y perjuicios, fue cimentada en una enfermedad de origen profesional, que no fue probada y sobre la indemnización, que a la data de la expedición de la Ley 789 del 2002 la demandante no llevaba 10 años de servicios, por lo que no fueron procedentes.

La censura radica su inconformidad, en que el contrato de trabajo fue suscrito a término fijo y que su terminación fue de manera injusta, pues a esta fecha se encontraba discapacitada y gozaba de estabilidad reforzada, razón por la cual debió la demandada solicitar el permiso a la Oficina del Trabajo. Por ello, la indemnización que le fue pagada no se encontró ajustada a la ley, contrario sensu lo afirmado por el Tribunal.

Además, que si bien, la calificación de invalidez estableció como mínimo una enfermedad de origen común, esta fue determinada de forma errónea, pues se trataba de una de índole profesional. La Sala considera que se encuentran probados los hechos relacionados con: i) la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; ii) el despido sin justa causa; iii) la omisión de la accionada de subsanar la contestación de la demanda y iv) la interposición de acción de tutela por parte de la demandante.

Resulta pertinente resaltar, que el cargo primero adolece de algunas fallas, tales como denunciar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, unas normas y más adelante, en el mismo cargo, exponer la aplicación indebida bajo la modalidad de falta de aplicación de otras disposiciones laborales, civiles, comerciales y procedimentales.

La aplicación indebida es una modalidad de violación de la ley sustancial que puede argumentarse, tanto en la vía directa como en la indirecta, lo que no es de recibo es que se exponga como una causal autónoma con su propio concepto o modalidad, menos aún, si esta es la falta de aplicación, la cual es inexistente, pero jurisprudencialmente se ha interpretado como la infracción directa de la ley, la cual es propia de la vía directa.

De modo que la Sala hará abstracción de tal enunciado, dado que el cargo se sostiene con la denuncia indicada en la primera parte de la proposición jurídica, esto es, el ataque por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del art. 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el art. 46 del CST, modificado por el art. 3° de la Ley 50 de 1990, en relación con el art. 28 de la Ley 789 de 2002 y del art. 6° de la Ley 50 de 1990, todos en relación con el art. 64 CST.

Igualmente, se refleja en el extenso y repetitivo escrito con que se sustenta la acusación, que se incluyen entre las pruebas no valoradas y las erróneamente apreciadas, algunas que no tienen el carácter de calificadas en casación, como lo consigna el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular, luego no son aptas para derruir un fallo judicial, salvo que previamente se demuestre la ocurrencia de un error a través de una prueba calificada, que abra paso al estudio de la totalidad del acervo probatorio; esto, porque la evaluación de ingreso del 26 de noviembre de 2001, de folio 24 del cuaderno principal, elaborado por el Comité Regional de Rehabilitación de Antioquia; el dictamen obrante a folios 254 a 262 ibídem, emitido por el médico de salud ocupacional de la institución Salud Ocupacional Integral Ltda.; así como la historia clínica (f.° 160, ibídem ), y los dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, han sido considerados como prueba no calificada al ser documentos emanados de terceros (f.° 169 a 174 y 251, ibídem ).

De tal forma lo ha sostenido esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 10 may. 2000, rad. 13157, CSJ SL9184-2016, CSJ SL21384-2017 y más recientemente en la CSL SL1098-2018, donde dijo: «En relación con el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez adiado 25 de noviembre de 2004 (f.° 52 a 54), por virtud expresa del artículo 7° ya memorado, no es prueba calificada en casación y, por ende, no susceptible de enderezar un cargo con fundamento en ese tipo de medio de persuasión».

Asimismo, esta Corporación ha sostenido en múltiples fallos, como en la sentencia CSJ SL15211- 2017, que es deber del recurrente controvertir la totalidad de las apreciaciones que conforman la base jurídica de la sentencia impugnada, pues de lo contrario, el cargo adolecería de errores de técnica. En este sentido, observa la Sala que el censor no hizo pronunciamiento alguno sobre los argumentos del ad quem para denegar las pretensiones subsidiarias.

Aclarado lo anterior, resulta atendible el reproche que realiza el demandante al Tribunal, en cuanto dijo que la comunicación de despido no se hallaba entre el caudal probatorio, pero resulta inocuo en la medida que la carta obrante a folio 253 del cuaderno principal, consigna que « la empresa CONFECCIONES LEONISA S.A., obrando de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 789 de 2002, ha decidido cancelar su contrato de trabajo a partir de esta misma fecha», por lo que si bien no vio físicamente el documento, no dijo nada alejado de ese texto, cuando al reverso del folio 575 ibídem, se lee: Aunque no aparece la carta por medio de la cual se da por terminada la relación laboral, la misma parte actora asegura que fue despedida con base en el artículo 26 (sic) de la Ley 789 de 2002 que no es otro que el mismo artículo 64 del CST, reformado, es decir, por decisión unilateral de la accionada con pago de una indemnización por despido.

Luego, ningún yerro trae la falta de mención del folio, cuando en esencia el ad quem encontró establecido que el contrato terminó sin justa causa, por decisión del empleador, con pago de indemnización, este último que también es indiscutido, como quiera que a folio 268 del cuaderno principal, obra la liquidación final de contrato con pago de indemnización del contrato, durante el período comprendido entre el 26 de diciembre de 1994 y el 27 de abril de 2005, por valor de $5.809.080.

Tampoco resta validez al despido, el hecho que la trabajadora se oponga a ser desvinculada; resulta natural que así sea, pero no jurídicamente relevante, como sí lo es, la presentación de una renuncia o la celebración de un acuerdo para disolver la relación laboral, pero si se trata de una decisión unilateral con o sin justa causa del empleador, sus inconformidades solo tendrán valor en el juicio que pruebe la ilegalidad o la ineficacia del despido.

Ahora, en cuanto al tipo de contrato que vinculó a las partes, es cierto que en sus inicios se trató de un contrato a término fijo inferior a un año, pero no lo es menos, que las partes acordaron, mediante cláusula agregada el 25 de junio de 1995 (f.° 21 vto, cuaderno principal), que en adelante, sería a término indefinido, tal como además lo confesó en el hecho primero de la demanda ordinaria al decir «Mi mandante se vinculó al servicio de la demandada por contrato de trabajo a término indefinido […]» (f.° 3, ibídem ); con lo que resulta contradictorio su dicho, máxime cuando no se propone la nulidad de la cláusula por haberse ejercido con vicio del consentimiento, sino por extemporaneidad de la misma, punto que no fue mencionado en las instancias.

Por último, en cuanto a los exámenes de ingreso y egreso realizados a la demandante, el 21 de diciembre de 1994 (f.° 22 al 23 ibídem ) y 2 de mayo de 2005 (f.° 243, ibídem ), respectivamente, se encuentra que no fueron estudiados por el ad quem y son pruebas calificadas por considerarse documento auténtico, toda vez que, emanan de la accionada LEONISA S.A.; y si bien de su análisis no se puede concluir que la empleadora tuviese conocimiento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral al momento del despido, si es claro que en el segundo aparece el historial de intervenciones quirúrgicas a las cuales fue sometida por las dolencias que presentó desde el año 2000.

La evolución de la figura de estabilidad laboral reforzada ha permitido, poco a poco encontrarle su verdadero sentido, por lo que en cada caso es particular y habrá de examinarse con detenimiento si en la decisión de desvincular a un trabajador no se encuentra la veda por discapacidad. En ese punto, esta Corporación, en sentencia CSJ SL11411-2007, memoró algunos avances, así: […] en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. … El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. También, en esa providencia, recordó que no era menester acreditar la condición de discapacidad con el carné expedido por la EPS, citando al efecto las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207.

Recientemente, en sentencia CSJ SL1360-2018 se estudió la facultad de despedir sin justa causa previo pago de indemnización al trabajador, tal como ocurrió en el sublite, con la diferencia de que en aquella oportunidad la Sala encontró que esa falta de motivación enmarcaba perfectamente en el despido por razón de la discapacidad del trabajador, no alegada en la comunicación de terminación del vínculo, pero de total conocimiento por el empleador, como quiera que se trataba de un trabajador calificado con una pérdida de capacidad laboral del 39.3 % por accidente sufrido meses atrás de su desvinculación. Mutó el criterio de la Corte para analizar la garantía concebida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «[…] sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir, a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso».

A partir de lo cual consagra que «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada ». De lo expuesto, se colige que el juzgador de segunda instancia erró al no tener por demostrado que la terminación del contrato de trabajo al trabajador, de manera unilateral y sin justa causa, se produjo a consecuencia del estado de discapacidad que se presume discriminatorio; más aún, cuando se produce la ruptura del contrato sin previa autorización del inspector del trabajo.

Sobre la importancia y necesidad de la autorización previa del inspector del trabajo para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, esta Corporación, en sentencia CSJ SL6850-2016, expuso: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores.

Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así pues, visto que la mencionada sentencia CSJ SL1360-2018, postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada, así: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

(b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. En consecuencia, el cargo prospera. Como el segundo cargo persigue el mismo efecto, por sustracción de materia, la Sala se abstiene de hacer un pronunciamiento al respecto. Idéntica situación se presenta con el cargo tercero, atinente a la condena en costas impuesta a la demandante en ambas instancias y la supuesta orden de reintegro contenida en la parte motiva y no en la resolutiva de la decisión, puesto que, al quebrarse la decisión de segundo grado, caen de su peso las alegaciones realizadas en la sustentación del cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación tuvo éxito. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandante, en su escrito de apelación interpuesta contra el fallo absolutorio de primer grado, se duele de la falta de análisis del acervo probatorio a la luz de la Constitución y de la ley, para acceder a «todas las pretensiones principales y subsidiarias (primera y segunda)».

Para desatar el recurso, además de las consideraciones vertidas en la esfera casacional, cabe precisar lo siguiente: En el sub examine, la demandante, a pesar de encontrarse en situación de discapacidad, fue despedida sin justa causa. Así se encuentra probado con la carta de despido, en la que la empresa le manifestó a la trabajadora que adoptaba la decisión, a pesar de no existir una justa causa, motivo por el cual procedió a entregarle la indemnización tarifada legalmente, sin contar previamente con la autorización del inspector del trabajo, no obstante, tener conocimiento de la limitación de su trabajadora, pues como se desprende de las documentales obrantes a folios 422 a 430 del cuaderno principal, existe un largo historial médico y de reubicaciones por recomendaciones de salud ocupacional en favor de la actora.

Se sigue de lo anterior, que al no demostrarse la existencia de una causa justa de desvinculación y, no haberse solicitado el permiso previo del inspector del trabajo, se presume que el despido fue discriminatorio y que el empleador no respetó las garantías constitucionales y legales vigentes. Ahora bien, observa la Sala que habiéndose probado la ineficacia de la terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo por parte del empleador, se le adeudan a la trabajadora, desde la fecha del despido, esto es, el 27 de abril de 2005, hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro, los conceptos laborales correspondientes a salarios, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima, aportes a la seguridad social integral.

En consecuencia, se revocará el fallo del a quo, para declarar la ineficacia del despido y ordenar a la demandada reintegrar a la señora GLORIA SUÁREZ GONZÁLEZ al mismo cargo que ocupaba al momento del despido o a uno de igual o superior categoría, acorde con estado de salud, el pago de los salarios, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima, aportes a la seguridad social integral, a partir del 27 de abril de 2005 hasta cuando se produzca el reintegro efectivamente, condenas consecuencias de la conducta del empleador, tal como se expresa en la CSJ SL1333-2018.

Al prosperar las pretensiones principales, no hay lugar al estudio de las subsidiariamente impetradas. Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias a cargo de la parte demandada LEONISA S.A., que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, de conformidad, con el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ERMINIA SUÁREZ GONZÁLEZ contra CONFECCIONES LEONISA S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 20 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado 1° Adjunto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Medellín, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del despido efectuado a la señora GLORIA ERMINIA SUÁREZ GONZÁLEZ; en consecuencia, condenar a LEONISA S.A., a: REINTEGRAR a la señora GLORIA SUÁREZ GONZÁLEZ al mismo cargo que ocupaba al momento del despido o a uno de igual o superior categoría, acorde con estado de salud.

CANCELARLE los salarios, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima, aportes a la seguridad social integral, a partir del 27 de abril de 2005 hasta cuando se produzca el reintegro efectivamente. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00