SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2332-2024 Radicación n.°96044 Acta 31 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de octubre de 2020, adicionada el 20 de enero de 2022, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Luis Fernando Ramírez Contreras, solicitó se declarara la «nulidad de la afiliación» a Porvenir SA, efectuada el 25 de enero de 1995, que la afiliación al ISS es válida y, que no Radicación n.°96044 2 SCLAJPT-10 V.00 perdió su régimen de transición. En consecuencia, pretendió se condenara a Porvenir a trasladar la totalidad de sus aportes a Colpensiones; que le reconociera y pagara a título de indemnización de perjuicios, «la diferencia que pudiera existir entre los aportes realizados» al RAIS y «los que deben acreditarse» en el RPMPD; que se ordenara a Colpensiones aceptar su traslado y a «reconocerle sus prestaciones con base en el régimen de transición», lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
En sustento de las pretensiones, indicó que nació el 18 de noviembre de 1951; que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años; que al trasladarse el 25 de enero de 1995 al RAIS, el asesor de Horizonte hoy Porvenir no le brindó la información en forma suficiente, clara y veraz ni las consecuencias que conllevaba esa decisión; que no se le efectuó una proyección comparativa del valor de su mesada pensional en cada régimen, lo que le causó un perjuicio directo, pues «perdió el régimen de transición» y obtuvo una pensión notoriamente inferior a la que hubiese tenido derecho, de no haber migrado del RPMPD.
Contó que el 26 de enero de 2004, antes de que se venciera el término establecido en el ordinal e) del art. 13 de la Ley 100 modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, fue citado por Horizonte hoy Porvenir, con el fin de examinar su situación pensional se efectuó un simulacro de la liquidación se le presentó «" la mejor alternativa de pensión "»; que, se le informó que si continuaba con ellos, a los 60 años de edad se le concedería una pensión por valor de $1.488.038, Radicación n.°96044 3 SCLAJPT-10 V.00 y que si se trasladaba al ISS al cumplir dicha edad, no tendría derecho a pensión alguna; que de seguir cotizando hasta los 65 años, obtendría una pensión de $3.535.466, mientras que en el ISS sería de $2.159.793; que convencido de esa información, y con base en los principios de buena fe y confianza legítima, decidió no hacer uso del derecho a retracto y trasladarse al PPMPD; que agotó la reclamación administrativa (fs.°4 a 24 y 89 cdno. 1 expediente digital).
Colpensiones al contestar, se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, solo aceptó la edad del actor, la afiliación inicial al sistema general, la reclamación administrativa y su respuesta. De los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, manifestó que el traslado de régimen del actor es válido porque se efectuó de manera libre, espontánea y voluntaria; que no hubo engaño por parte del fondo privado, máxime cuando aquel mencionó que con anterioridad a cumplir «los 10 años de edad pensional», se le hizo una proyección en ambos regímenes y decidió permanecer en el RAIS.
Que le informó que le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, por tanto, no era posible efectuar su retorno al RPMPD. Planteó las excepciones de «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS», buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°101 a 110 cdno. 1 expediente digital).
Radicación n.°96044 4 SCLAJPT-10 V.00 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, al contestar, se opuso a las pretensiones. De los hechos, admitió la afiliación del demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías SA hoy Porvenir SA, pero aclaró que su vinculación se dio el 30 de enero de 1995. De los demás, indicó que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa, manifestó que el demandante es un profesional en derecho, que se pensionó desde 2017; que el 26 de enero de 2004, se le realizaron las proyecciones y escenarios pensionales tanto en uno como en otro régimen. Precisó que «la pensión que actualmente disfruta es incluso mayor que la que se le proyectó, por tanto estuvo plenamente ajustada a derecho».
Que no puede alegar ahora la «nulidad de traslado», y que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Propuso como excepción previa, la de «Falta de integración del Litis consorcio Necesario»; y como de fondo, las de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, compensación y la «Innominada o genérica» (fs.°147 a 167 cdno. 1 expediente digital).
También interpuso demanda de reconvención, en la que solicitó que, en el evento de accederse a las pretensiones principales del escrito inaugural, se condenara al demandante a reintegrar las sumas de dinero que le ha cancelado por mesadas pensionales desde noviembre de Radicación n.°96044 5 SCLAJPT-10 V.00 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia, debidamente indexadas (fs.°206 a 208 cdno. 1 expediente digital).
Por auto de 9 de agosto de 2018 se dio por no contestada dicho escrito (f.°211 cdno. idem). El juez de primer grado vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento de Cundinamarca, en calidad de litis consorcios necesarios (f.°218) La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las súplicas del demandante.
De los hechos indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Indicó desconocer las circunstancias en las que se produjo el traslado del RPMPD al RAIS, y la falta de asesoría por parte de Horizonte; que según el Decreto 4712 de 2008, únicamente responde por la liquidación, emisión, expedición, pago o anulación de bonos pensionales o cupones de bonos a cargo de La Nación. Destacó que el 27 de febrero de 2017, Porvenir solicitó la emisión y pago del bono pensional a favor del demandante, petición que atendió mediante Resolución 16557 de 21 de abril de 2017; que la pensión de vejez del actor se hizo efectiva en octubre de esa misma anualidad.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, improcedencia del traslado del demandante a Colpensiones, «OBLIGACIÓN LEGAL DE REINTEGRAR LOS VALORES RECONOCIDOS POR CONCEPTO DE Radicación n.°96044 6 SCLAJPT-10 V.00 BONO PENSIONAL TIPO A, ANTE LA NULIDAD O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE», buena fe y «genérica» (fs.°223 a 242 cdno. 1 expediente digital).
El Departamento de Cundinamarca, también ofreció resistencia a lo pretendido e indicó que no le constaba ningún hecho. Propuso como excepciones, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y «CONSOLIDACIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA – PENSIONADO» (fs.°260 a 267 y 290 a 295 cdno. 1 expediente digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia de 6 de agosto de 2020 (acta fs.°382 a 384 cdno. 1 expediente digital), decidió: PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de compensación formulada tanto por la demandada PORVENIR SA como por COLPENSIONES y como probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de responsabilidad y buena fe propuestas por la Litis Consorte Necesario Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la de inexistencia de las obligaciones peticionadas en cabeza de ella formulada por el Departamento de Cundinamarca, conforme se expuso en el cuerpo de la presente determinación. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la afiliación del demandante LUIS FERNANDO RAMIREZ CONTRERAS al régimen de ahorro individual con solidaridad del 30 de Enero de 1995 a través de la AFP HORIZONTE hoy AFP PORVENIR SA.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. a trasladar la totalidad de los aportes pensionales del demandante junto con sus rendimientos y costos de administración a COLPENSIONES entidad que a su Radicación n.°96044 7 SCLAJPT-10 V.00 vez se encuentra obligada a recibirlos e incluir las semanas cotizadas dentro de la historia laboral correspondiente.
CUARTO. - AUTORIZAR a la demandada AFP PORVENIR SA a descontar de la suma a trasladar a COLPENSIONES el valor que por mesadas pensionales cancelo (sic) al demandante como resultado del reconocimiento pensional, a su vez se autoriza a COLPENSIONES tener como cancelado ese valor una vez lo reconozca como beneficiario del régimen de transición al demandante LUIS FERNANDO RAMIREZ CONTRERAS y respecto del retroactivo pensional al que haya lugar.
QUINTO. -ORDENAR a PORVENIR SA a descontar del valor que obre en la cuenta de ahorro individual del demandante la suma correspondiente al bono pensional redimido y devolverlo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Cundinamarca como emisor y contribuyente conforme los tramites interadministrativos a que haya lugar.
SEXTO. -ABSOLVER a la demandada AFP PORVENIR SA de las demás pretensiones incoada en su contra por el demandante LUIS FERNANDO RAMIREZ CONTRERAS. SEPTIMO.-CONDENAR en costas a la demandada AFP PORVENIR S.A. y a favor de la demandante, tásense por secretaria incluyendo como agencias en derecho la suma de CINCO (5) smmlv. Sin costas respecto de COLPENSIONES, el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico (sic) y el Departamento de Cundinamarca.
En esa misma audiencia, resolvió adicionar y aclarar su decisión, así: ADICION (sic) DEL NUMERAL QUINTO.-ORDENAR a la demandada AFP PORVENIR SA a descontar del valor que obre en la cuenta de ahorro individual del demandante la suma correspondiente al bono pensional redimido y devolverlo al Ministerio de Hacienda y el Departamento de Cundinamarca debidamente indexado desde la fecha en que fue redimido hasta el momento de su devolución conforme los tramites interadministrativos a que haya lugar.
NOVENO. -DECLARAR que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, pensión que se reconocerá a partir del día siguiente a la última cotización del demandante al sistema general de pensiones y teniéndolo como beneficiario del régimen de transición y aplicando para su caso lo dispuesto en el Decreto Radicación n.°96044 8 SCLAJPT-10 V.00 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 de 1990, ORDENANDOSE (sic) que se cancele al demandante el retroactivo causado desde la fecha del disfrute hasta el momento en que sea incluido en nómina de pensionados, retroactivo del cual se compensaran (sic) los valores que haya pagado PORVENIR SA por concepto de pensión de vejez conforme lo indicado en el numeral cuarto de la sentencia, y así mismo se AUTORIZA a la demandada COLPENSIONES que respecto de dicho retroactivo [descuente] los valores a que haya lugar por concepto de aportes el sistema de seguridad social en salud.
(Negrillas del propio texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar el grado de consulta y las apelaciones interpuestas por Porvenir SA, Colpensiones y el Ministerio de Hacienda, con sentencia de 30 de octubre de 2020 (fs.°1 a 13 cdno. Tribunal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió. Se abstuvo de imponer costas.
Posteriormente, al cumplir la orden de tutela (CSJ STP16120-2021), a través de sentencia complementaria de fecha 20 de enero de 2022, resolvió revocar parcialmente el fallo del a quo, así: a) ADICIONAR la sentencia proferida por esta Corporación el 30 de octubre de 2020 dentro del asunto de la referencia, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia complementaria, cuya parte resolutiva queda así: «PRIMERO: REVOCAR LOS ORDINALES UNO A CINCO de la sentencia de primera instancia y su complementación, para en su lugar, absolver al extremo accionado de las condenas allí impuestas, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: REVOCAR EL ORDINAL SEXTO de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a pagar al demandante a título de indemnización Radicación n.°96044 9 SCLAJPT-10 V.00 de perjuicios, la suma de $230.865.892,24, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.
TERCERO: Confirmar en lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia por considerar que no se causaron». En lo que al recurso extraordinario interesa, esto es, la indemnización de perjuicios, se remitió a la sentencia CSJ SL373-2021, donde se enseñó que si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total a cargo de la administradora, ello teniendo en cuenta el principio general del derecho según el cual, «quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC)».
Acto seguido, indicó: […] que en modo alguno la parte actora solicitó tal indemnización en los términos definidos para su viabilidad por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, basta con revisar la pretensión SEGUNDA de condena en su demanda para verificar que lo realmente solicitado se contraía a que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación al RAIS se condenara a PORVENIR S.A. a reconocer al momento del retorno de los aportes al RPMPD la diferencia en los aportes a pensión en uno y otro régimen, máxime cuando se ocultó por el actor en la demanda judicial el hecho de haber sido pensionado por el referido fondo de pensiones y, por obvias razones, no está así pedida en la demanda.
Para no ser infiel al texto, la dicha pretensión se planteó en los siguientes términos: […] Conforme a ello, en principio, la Sala estaría impedida para valorar de oficio la procedencia de indemnización por daños ocasionados en los términos y con el alcance definido por la H. Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral, en tanto y en cuanto, como ha predicado el Alto Tribunal debe solicitarse Radicación n.°96044 10 SCLAJPT-10 V.00 de forma expresa por la diferencia de la mesada pensional en uno y otro régimen, puesto que le está vedado al juez de segunda instancia hacer uso de las facultades ultra y extra petita propias del juez laboral de primer grado, según lo expone el artículo 50 del CPTSS, sumado al hecho que, en esta sede judicial, en los términos de los artículos 66 y 66A el problema jurídico se circunscribió a determinar si, en efecto, era procedente o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del aquí demandante al RAIS, a lo cual accedió el juez de primera instancia quien además señaló que se hacía nugatorio acceder a indemnización alguna, en tanto a su leal y prudente juicio y en cuanto a la indemnización de perjuicios, consideró que conceder esta pretensión equivaldría a un doble pago y enriquecimiento sin justa causa a favor del demandante, por lo que no concedió indemnización alguna.
Tuvo en cuenta que en la audiencia de que trata el art. 77 del CPTSS, al fijarse el litigio se señaló que entre los problemas jurídicos a resolver se encontraba la eventual procedencia de la indemnización respecto de Porvenir, dado que al demandante ya se le había reconocido una pensión en el RAIS. Procedió a trascribir lo sucedido en la audiencia en comento.
Reiteró que para que proceda este tipo de indemnizaciones, se necesita que se demuestre el daño, que en palabras de esta Sala de Casación viene a ser el incumplimiento en el deber de información (culpa) por la AFP, así como que los perjuicios se encuentren debidamente demostrados con ocasión de esa falta. Recordó que en casos como el presente, la carga de la prueba se invierte a cargo de las Administradoras de Fondos Privados que diligencian el traslado, debiendo demostrar que al momento en que este se efectúa, suministraron de forma completa la información al afiliado.
Planteó una extensa Radicación n.°96044 11 SCLAJPT-10 V.00 disertación acerca de los deberes que le asisten a dichas administradoras, y acotó que no existía ninguna prueba que diera cuenta del suministro de información al demandante. Con el formulario de afiliación a Porvenir SA y el informe de asesoría de folios 59 a 62, de 26 de enero de 2004, donde se estudió «su eventual retorno al RPMD, porque para esa fecha el actor aún estaba habilitado para retornar a dicho régimen con la simple manifestación de su interés, incluso sin estar dentro de los diez (10) años para alcanzar la edad pensional», observó que al actor le indicaron dos escenarios fácticos vigentes a esa fecha, para alcanzar la prestación pensional en uno u otro régimen.
A renglón seguido, señaló que, […] en el primer escenario cuando el actor cumpliera los 60 años de edad, esto es, el 18 de noviembre de 2011 conforme a la normativa vigente para la época, no tendría las semanas requeridas para configurar el derecho pensional en el RPMD (sic) que administra hoy Colpensiones, puesto que sólo alcanzaría 1.108,14 semanas según las distintas historias laborales aportadas al plenario y las legalmente exigidas a esa fecha ascendían a 1200.
Por tal motivo es claro y contundente que no mintió la administradora de pensiones al señalarle que no tendría derecho a la prestación por vejez en el RPMPD en el contexto fáctico descrito para ese momento. En el segundo escenario, esto es, cuando cumpliera la edad de 65 años, siendo incluso un alea que se mantuviera en un empleo público al llegar a esa calenda (edad de retiro forzoso), se observa que le fue proyectada una pensión en el RPMPD de $2.159.793, con un IBL de $3.569.000 al cual se le aplicó un porcentaje de remplazo del 60.52%, mientras que la pensión en el RAIS sería de $3.535.466, lo que evidenciaba una prestación favorable en este último régimen pensional.
Así las cosas, para poder determinar si se configuró el perjuicio que ordena la tutela resarcir, debe la Sala aclarar que en modo alguno se puede determinar la prestación pensional con el eventual salario devengado con posterioridad a la fecha en que se le hicieron las proyecciones al afiliado, por cuanto era Radicación n.°96044 12 SCLAJPT-10 V.00 imposible para la AFP en ese momento proyectar o determinar si el afiliado iba a incrementar o disminuir su ingreso o salario e incluso si se iba a mantener en el cargo público que para ese momento desempeñaba, y por lo tanto, se estima que cualquier proyección debe realizarse con base al promedio salarial que hasta ese momento devengaba, por ser el único parámetro de comparación valido (sic) respecto de los estimativos hechos por la AFP demandada.
En este entendido, en aras de verificar los perjuicios la Sala hará los cálculos de la prestación en el régimen de prima media conforme al promedio salarial con el que cotizaba el demandante hasta el año 2004, optando por la opción más favorable ya sea con los últimos 10 años de cotizaciones o por toda la vida laboral hasta ese momento en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y luego se aplicarán las reglas del artículo 34 para calcular el IBL y el monto de la[s] mesadas, teniendo en cuenta las semanas que se requerían para el momento en que alcanzara la edad de retiro forzoso por estar a la fecha desempeñando un cargo público.
Tras efectuar los cálculos aritméticos, señaló que el IBL más favorable correspondía al de los últimos 10 años de cotización a enero de 2004 y al aplicar la fórmula que prevé el art. 34 de la Ley 100 de 1994, modificada por la Ley 797 de 2003, obtuvo una tasa de remplazo de 60.30%, conforme las 1300 semanas que requeriría para alcanzar la prestación, una vez cumpliera 65 años (1° de julio de 2016).
Señaló que al tener en cuenta «que de cualquier modo, aun a pesar de haber llegado a la edad de retiro forzoso con anterioridad e independientemente de la circunstancia legal que lo haya hecho posible», sí logró cotizar a pensión hasta noviembre de 2017 y alcanzó un total de 1435 semanas, le incrementó la tasa de reemplazo en tres puntos porcentuales, que sumó a la densidad de cotizaciones «y a título indemnizatorio igualmente, para un total de 63,30%».
Radicación n.°96044 13 SCLAJPT-10 V.00 Anotó que al aplicar al IBL, la proyección pensional calculada sería de $2.356.395,71 para 2004, que distaba de la que le calculó la AFP, pero que debía ser llevada hacia el futuro con base en los incrementos anuales del IPC hasta el momento que se le concedió la pensión en 2017, para poder contrastar y verificar, si en efecto hay o no un perjuicio al momento del disfrute efectivo de la prestación pensional.
Efectuó otros cálculos matemáticos y vislumbró una diferencia con la pensión que le concedió Porvenir en cuantía de $1.123.163, que correspondía al perjuicio causado, a título de indemnización de perjuicios. Estimó que esa entidad, debía pagar al demandante «dicha suma adicional a la prestación pensional que hoy disfruta[,] pero proyectada en un único valor que corresponderá a cada uno de los meses ya causados retroactivamente y los que a futuro se causen teniendo en cuenta la expectativa de vida del actor conforme a las tablas de mortalidad hoy vigentes».
Para la estimación del lucro cesante consolidado y futuro, refirió la sentencia CSJ SL, 30 jul. 2005, rad. 22656 y al seguir la fórmula establecida por esta Corporación condenó a Porvenir a pagar por ese concepto, la suma fija de $230.865.892,24. Negó la excepción de prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.°96044 14 SCLAJPT-10 V.00 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia y que, en sede de instancia, modifique la condena en perjuicios impuesta al fondo demandado. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera, replicados por Colpensiones. Se analizarán de manera conjunta pues, aunque se dirigen por vías distintas, comparten proposición jurídica, argumentación y finalidad VI.
CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea de los arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con los arts. 18 y 20 de la misma norma modificados por los artículos 5 y 10 de la ley 797 de 2003, lo que condujo a dejar de aplicar el artículo 1614 del código civil, consonante con los artículos 19 del CST y 145 del CPT y SS e igualmente inaplicar el 21 del CST bajo la preceptiva del art 53 de la Constitución política de Colombia todo esto, regulado por los arts. 87, 90 y 91 del CPT y SS Deja por fuera de debate los siguientes hechos aceptados por el Tribunal: 1.
Que la AFP demandada PORVENIR S.A omitió en el momento de traslado de régimen “30 de enero de 1995” el deber de información para con el demandante al relevarse de su obligación de indicar las consecuencias derivadas del cambio de régimen. 2. Que porvenir S.A le reconoció una pensión de vejez al demandante en cuantía de $ 4.573.892 tal y como lo acepta el fondo demandado en la pagina (sic) 9 de la contestación de la Radicación n.°96044 15 SCLAJPT-10 V.00 demanda. 3.
Que la fecha de causación de la pensión de vejez fue el 29 de noviembre de 2017, como lo expresó el tribunal al manifestar que en esa calenda adquirió el estatus de pensionado 4. Que a la fecha de reconocimiento de la pensión del demandante este había cotizado más de 1345 semanas al régimen de pensiones. (fl. 21 expediente) 5. Que porvenir S.A causó perjuicios derivados de la falta de información al actor al momento del traslado de régimen, perjuicios que fueron señalados por el h. Tribunal en cuantía de $ 230.865.892,24.
Asevera que el Tribunal interpretó erróneamente los arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, pues según esas normativas, «el IBL de la pensión de vejez, será el promedio de los ingresos bases de cotización», efectuados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y si hubiere cotizado más de 1250 semanas, podría optar por el promedio de lo aportado de toda la vida laboral, si le es más favorable.
Expone que conforme la norma acusada, si su pensión de vejez fue reconocida en el RAIS a partir del 29 de noviembre de 2017, el IBL para calcular la diferencia entre la pensión de RPMPD y la del RAIS, los perjuicios causados debía ser el promedio de lo efectivamente cotizado en los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, esto es, del 16 de marzo de 1970 al 29 de noviembre de 2017, por cuanto cotizó más de 1250 semanas.
Estima equivocado tomar un IBL del 1 de enero de 1982 al 31 de enero de 2004, pues no corresponde a la norma vigente al momento del reconocimiento de la pensión; que ese error condujo a la interpretación errada del art. 10 de la Ley 797 de 2003, ya que al calcular con error el IBL se aplicó una Radicación n.°96044 16 SCLAJPT-10 V.00 tasa de remplazo diferente y, por tanto, de las diferencias pensionales y consecuencialmente, el lucro cesante.
Pone de presente la fecha de retiro del servicio - septiembre de 2017- y que se pensionó en noviembre de ese año, para afirmar que debía partirse de este último momento para elaborar las operaciones matemáticas que determinaron el monto de los perjuicios causados. Alude al principio in dubio pro operario y se apoya en la sentencia CC T-730-2014.
Otro error que le endilga al ad quem, es dejar de aplicar el art 1614 del CC, que define el concepto de daño emergente como parte integrante de la indemnización de perjuicios. Que esa norma establece el perjuicio en el caso de incumplirse la obligación o si hay retardo; que la Corte ha enseñado que este concepto abarca la pérdida de elementos patrimoniales, así como los gastos en que se debieron incurrir o que deban generarse en el futuro.
Asegura que la falta de información en que incurrió Porvenir, le ocasionó los perjuicios que estableció el colegiado al calcular la diferencia entre la pensión que hubiese recibido en el RPM y la que recibió en el RAIS; que, estos debían ser tazados como daño emergente; que, «Diferente es la determinación del lucro cesante que como bien sabemos hace referencia al dinero que se dejó de recibir por la ocurrencia del daño y que en el caso que nos ocupa y de acuerdo con lo planteado en este cargo deberá ser modificado teniendo en cuenta el verdadero IBL al que tiene derecho LUIS FERNANDO Radicación n.°96044 17 SCLAJPT-10 V.00 RAMIREZ».
VII. CARGO SEGUNDO Ataca por la vía indirecta, […] por INTERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 21 y 34 de la ley 100 de 1993, en consonancia con los artículos 18 y 20 de la misma norma modificados por los artículos 5 y 10 de la ley 797 de 2003 lo que condujo a dejar de aplicar el artículo 1614 del código civil, consonante con los artículos 19 del CST y 145 del CPT y S.S. e igualmente inaplicar el art 21 del CST bajo la preceptiva del art 53 de la Constitución política de Colombia todo esto, regulado por los arts. 87, 90 y 91 del CPT y SS.
Como errores de hecho, enlista: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el IBL que más favorecía al demandante para calcular los perjuicios causado por el fondo demandado era el promedio de los últimos 10 años de cotización del 1 de enero de 1982 al 31 de enero de 2004, 2. No dar por demostrado estándolo que el IBL que debió haber tenido en cuenta el ad quem para calcular la mesada pensional debió haber sido el promedio de lo cotizado dentro de los 10 últimos años contados desde el mes de noviembre 2017 hacia atrás como lo seña el art 21 de la ley 100 de 1993 3.
No dar demostrado, estándolo que en caso de que el promedio de que toda la visa laboral fuese más favorable al trabajador, este debe ser la base para determinar el IBL, teniendo en cuenta que el actor cotizó más de 1250 semanas 4. No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene derecho al daño emergente causado por el fondo demandado al no haber cumplido con la obligación de debida información al momento del traslado al RAIS.
Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Historia laboral de la demandante expedida por COLPENSIONES. 2. Formulario de afiliación a HORIZONTE S.A 3. Formulario para el trámite de emisión y expedición de bono Radicación n.°96044 18 SCLAJPT-10 V.00 pensional 4. Reclamación de la prestación de vejez ante PORVENIR S.A 5. Contrato de retiro programado con la AFP PORVENIR S.A 6.
Certificación de reconocimiento pensional al actor 7. Comunicación de reconocimiento pensional al actor junto con el monto a recibir. 8. Pago o retiro de las mesadas pensionales. Reitera los hechos que el juez de apelaciones halló demostrados, al liquidar la condena por perjuicios y acude a los mismos argumentos del primer cargo. VIII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que conforme el alcance de la impugnación no cuenta con legitimación y se atiene a lo que la Corte dé por probado.
Advierte que el segundo cargo dirigido por la vía de los hechos, si bien se acusa la interpretación errada de todas las normas, «subsanaría la Corte tal error al concluir que se entiende formulado el embate por la aplicación indebida de las disposiciones». IX. CONSIDERACIONES Según lo argumentado por el Tribunal y lo expuesto por la censura, la Sala debe resolver si el colegiado se equivocó al tomar el IBL con los salarios entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de enero de 2004, para calcular la indemnización de perjuicios, que según su dicho, consistente en la diferencia entre la mesada que le hubiera correspondido al demandante en el RPM y la reconocida y pagada en el RAIS, por un valor fijo de $230.865.892,24.
Radicación n.°96044 19 SCLAJPT-10 V.00 El recurrente aduce que según lo preceptuado en los arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, el sentenciador debió acudir al promedio de lo efectivamente cotizado en los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, es decir, entre el 16 de marzo de 1970 y el 29 de noviembre de 2017 y extender la indemnización a las mesadas subsiguientes que se continúen causando y no calcular la indemnización de perjuicios a un solo valor.
No se discute en sede casacional que Fabio de Jesús Giraldo Gil nació el 18 de noviembre de 1951; que se afilió al RPMPD y posteriormente suscribió formulario de afiliación a Horizonte hoy Porvenir SA; que dicho acto no estuvo precedido de información clara y suficiente sobre los efectos jurídicos, pues no era prueba suficiente el formulario pre- impreso que daba cuenta de que esa decisión fue libre, voluntaria y sin presiones; que recibió doble asesoría y que no hizo uso del derecho al retracto; que Porvenir SA, lo pensionó por vejez desde noviembre de 2017.
De entrada, esta Sala de la Corte advierte que las normas atacadas por interpretación errónea (arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993), no regulan ni disponen cómo se debe liquidar la indemnización de perjuicios deprecada. Al efecto, el art. 21 en mención, hace referencia al ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en RPMPD y, el art. 34 al monto de la pensión de vejez, temas que difieren ostensiblemente de lo aquí debatido.
Radicación n.°96044 20 SCLAJPT-10 V.00 Siendo así, no se vislumbra un dislate fáctico ni jurídico, como se plantea en los cargos. Ahora bien, cierto es que esta Corporación tiene adoctrinado que de acreditarse el incumplimiento del deber de información al pensionado, procede el resarcimiento de perjuicios que ello pudiese ocasionar, pero deben estar debidamente acreditados (sentencias CSJ SL5169-2021 y CSJ SL1113-2022).
Según el recuento de los antecedentes, se demostró tal situación. Sin embargo, la tesis acogida por el sentenciador de segundo grado para disponer la condena y cuyo monto ataca la censura, se aparta del criterio jurisprudencial de esta Corporación, en cuanto ha establecido que para fulminar condena por la indemnización de perjuicios deprecada, no es suficiente traer a colación las diferencias pensionales, por tratarse de un criterio insuficiente para la cuantificación del daño (sentencia CSJ SL601-2024).
Es claro que el Tribunal partió de la proyección que hizo de las mesadas pensionales en cada régimen, lo que resulta deficiente si se tiene en cuenta que para que el daño sea susceptible de ser reparado, debe ser «‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’» (sentencia CSJ SC282-2021).
Y si bien, el colegiado acudió a la fórmula establecida por esta Sala de la Corte para calcular los perjuicios por lucro Radicación n.°96044 21 SCLAJPT-10 V.00 cesante consolidado y futuro, la base de tal ejercicio fueron las diferencias de las mesadas, lo que resulta insuficiente por cuanto, se itera, el daño no se restringe únicamente a la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales de uno y otro régimen.
Se advierte que el Régimen de Ahorro Individual comprende unos beneficios y prerrogativas económicas que deben ser igualmente consideradas para estimar el perjuicio, pues de lo contrario se estaría olvidando el carácter indemnizatorio de la pretensión y, en consecuencia, se accedería al reconocimiento de una prestación híbrida, en tanto abarcaría características de cada uno de los regímenes pensionales.
La Corte en sentencia CSJ SL3180-2023, indicó lo siguiente: […] la censura enfoca el resto de su acusación en que ese incumplimiento al deber de información, por sí mismo, implica que se le causó un daño y generó perjuicios concretos representados en la diferencia pensional que las pruebas calificadas acreditaban, esto es, en cuanto a la pensión reconocida en el régimen de ahorro individual, en comparación con la que hubiese accedido en Colpensiones de haber permanecido en prima media al 11 de junio de 2017, sin que al respecto, a su juicio, sean necesarias otras variables. […] Adicionalmente, nótese que el Tribunal no desconoció que la demandante acreditó la diferencia del valor de la mesada pensional reconocida en el RAIS y la que le habría correspondido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de haber permanecido en este al 11 de junio de 2017, lo que ocurre es que a su juicio tal circunstancia era insuficiente para demostrar el perjuicio que le causó el traslado de régimen de pensional, porque «al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, existen diversas variables que pueden incidir en el valor Radicación n.°96044 22 SCLAJPT-10 V.00 de la mesada con el paso del tiempo y hasta el momento del reconocimiento del derecho pensional, como por ejemplo, los salarios devengados a lo largo de la vida laboral, la existencia o no de beneficiarios al momento de la afiliación o la expectativa de vida probable del entonces afiliado, entre otras».
De modo que el argumento fáctico de la censura es inane, porque simplemente se limita a destacar que estaba acreditada la diferencia pensional como supuesto para demostrar los perjuicios, sin explicar si en el preciso contexto fáctico acreditado, ello era o no un parámetro objetivo y suficiente para determinar la existencia de un daño indemnizable.
Tal aspecto era relevante en el presente asunto, dado que para descartar un daño indemnizable con la sola diferencia de la mesada pensional el Tribunal advirtió que existen una serie variables características de los regímenes pensionales que impiden arribar a tal determinación, pilar central del fallo impugnado que, se insiste, la recurrente no confrontó, de modo que es imperativo dejar indemne la conclusión del fallo.
Conviene traer a colación la sentencia CSJ SL373-2021, donde se dijo: […] El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado.
Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados (subrayas de la Sala). De lo enseñado por la Corte en la anterior providencia, es claro que la conminación al juez para que evalúe la totalidad de los daños a la víctima y, adopte medidas compensatorias, no lo restringe a las meras diferencias pensionales.
Todo lo contrario, debe hacer un estudio exhaustivo y cuidadoso de todas las variantes que pueden repercutir en los derechos conculcados, atendiendo el Radicación n.°96044 23 SCLAJPT-10 V.00 contexto del caso, siempre y cuando la parte interesada acredite de manera fehaciente a cuánto asciende el valor del perjuicio, que por demás deben ser ciertos.
Por lo visto, los cargos no están llamados a prosperar y, por consiguiente, la sentencia se mantiene intacta. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del demandante y a favor del opositor. Como agencias en derecho, se fijan $5.900.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de octubre de 2020, adicionada el 20 de enero de 2022, en el proceso que instauró LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se expuso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6364A1D8E1C29B557C175D1728E6723432D3B81153866485DB6C05CBBE839940 Documento generado en 2024-09-03