SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2332-2023 Radicación n.° 94805 Acta 033 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 22 de octubre de 2021, en el proceso que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se acumuló el instaurado por ROSALVA ESTEVES SÁNCHEZ en contra de la misma entidad.

Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, mayor de edad e identificada con cédula de ciudadanía número 1.140.862.823, con tarjeta profesional número 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de Colpensiones. Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Bartola Elena Mieles Camargo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la sustitución pensional causada por el deceso de su compañero permanente, a partir del 29 de enero de 2016. Fundamentó sus peticiones en que Eduardo Enrique Cuello Padilla falleció en la fecha antes mencionada, quien para ese momento era titular de una pensión de vejez a cargo de Colpensiones; que convivió con él por más de 45 años; que al momento de su óbito, ella tenía más de 30 de edad; que fruto de la unión marital se procrearon 7 hijos; que dependía económicamente del finado y era su beneficiaria al sistema de seguridad social en salud; y que solicitó ante la entidad reconocimiento y pago de la sustitución pensional, pero se le negó por existir controversia entre beneficiarias, al haberse presentado a reclamar otra persona, Rosalva Esteves Sánchez, quien alegó su misma calidad.

La demandada al dar respuesta al libelo genitor se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los concernientes a la unión marital de hecho entre la demandante y el señor Cuello Padilla, los hijos concebidos en dicha unión, la afiliación al sistema de seguridad social y lo referente a la edad de la actora al momento del fallecimiento del pensionado.

Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 3 Como excepciones propuso las de carencia del derecho e inexistencia de la causa petendi, prescripción, e improcedencia de los intereses moratorios. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar a través de auto del 5 de septiembre de 2018, decretó la acumulación de este proceso y el instaurado por Rosalva Esteves Sánchez en contra de la misma entidad.

Con el segundo, pretendía la actora, que se condenara a Colpensiones a pagarle la sustitución pensional causada por el deceso del señor Cuello Padilla. Para el efecto, narró que mantuvo una relación sentimental con el pensionado por 16 años, de quien dependía económicamente; que presentaba una discapacidad física que le impedía ejercer labores para su subsistencia; y que solicitó ante Colpensiones el otorgamiento de la prestación, la cual se le negó, debido a que la señora Mieles Camargo había manifestado ser la compañera permanente del fallecido.

La accionada al responder la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó el fallecimiento del señor Cuello Padilla y las solicitudes pensionales elevadas por la demandante y la señora Mieles Camargo; y expresó que los demás no le constaban. Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 4 Como medios de defensa formuló los de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, a través de sentencia del 9 de octubre de 2020, le reconoció a ambas demandantes el derecho a la sustitución pensional causada por el deceso de Eduardo Enrique Cuello Padilla, «por convivencia simultánea», en su condición de compañeras permanentes. En consecuencia, condenó a Colpensiones a pagarle a Bartola Elena Mieles Camargo y a Rosalva Esteves Sánchez el 100% de la mesada pensional, así: el 70.17% a favor de la primera, y el 29.8% para la segunda, desde el 27 de enero de 2016, en forma vitalicia y con derecho de acrecimiento.

Igualmente, a pagarle a la primera la suma de $48.652.102, y a la segunda $20.654.793 por concepto de mesadas atrasadas; así como los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en la misma proporción en que le reconoció la pensión a cada una de ellas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por medio de providencia del 22 de octubre de 2021, al resolver el recurso de apelación Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 5 interpuesto por Rosalva Esteves Sánchez, modificó la decisión de primer grado, en cuanto reconoció como beneficiarias de la sustitución pensional a esta, como compañera permanente, y a AFCA, como hija, en un 50% para cada una.

El ad quem en forma preliminar referenció los arts. 13 de la Ley 797 de 2003, 61 del CPTSS y 5, 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006; así como las sentencias de la Corte Constitucional CC C1035-2008 y de esta Corte CSJ SL1399-2018 y CSJ SL3452-2021, referentes a la pensión de sobrevivientes, y la CSJ SL3850-2020 concerniente a las facultades ultra y extra petita.

Indicó que los problemas jurídicos se orientaban a determinar: si Bartola Elena Mieles Camargo acreditó la convivencia dentro de los últimos cinco años hasta la fecha de fallecimiento del finado Eduardo Enrique Cuello Padilla; y si era procedente estudiar en esa instancia, el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la joven AFCE, pese a que no se le hubiera demandado como pretensión al interior de la litis.

Tratándose del primer problema jurídico, se adentró en la valoración probatoria, precisando que la inconformidad de la recurrente radicaba, básicamente, en la indebida valoración de las pruebas, pues en su sentir, no se acreditó la convivencia de la señora Mieles Camargo con el causante, en los últimos 5 años de vida de aquel. Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 6 En forma concreta, analizó las declaraciones de Nicolás Mejía, Neris María Altamar, Guillermo Vargas Flórez y Silvia Arias; y al respecto expresó: Pues bien, con (sic) relación con la señora BARTOLA MIELES los testigos son unísonos al indicar que conocen de la existencia de ella y de sus hijos con el difunto.

De igual forma, son unánimes en precisar que las exequias del señor CUELLO PADILLA se realizaron en Valledupar, también coinciden en que el difunto laboraba en el municipio de la Jagua de lbirico y que se trasladaba a la ciudad de Valledupar con el fin de entregarle a la actora el valor correspondiente al arriendo y gastos de sus hijos. En ese orden de ideas conforme a lo anterior y acorde al principio de la sana crítica y las máximas de la experiencia que lo compone, no hay dubitación alguna de que el difunto CUELLO PADILLA mantuvo una relación con la demandante, pues si bien es cierto que la procreación sucesiva per se no demuestra una convivencia, no es menos cierto que analizado en conjunto los testimonios no queda claro si ésta se mantuvo los últimos 5 años anteriores al óbito.

En estos asuntos, lo primordial es que se demuestre que esa comunidad de vida subsistió por lo menos en el término establecido por la ley, que para el caso de marras sería desde el año 2011 hasta el año 2016, de manera que, si en gracia de discusión se aceptara que el estado de gravidez es prueba sumaria de convivencia, lo cierto es que la única prueba que existiría sería la procreación y posterior nacimiento del último hijo en el año 1992, pero no hay probanza que nos permita arribar al convencimiento pleno de que la referida convivencia en realidad existió durante el término legal, máxime cuando los testimonios, solo se limitaron a insistir en sus afirmaciones sin dar razón de sus dichos es decir sin explicar de forma nítida las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitó la presunta comunidad de vida con la señora BARTOLA Así pues, esta Colegiatura no puede concluir con base en conjeturas y suposiciones que la prenotada convivencia efectivamente se conservó durante los últimos cinco años al fallecimiento del señor EDUARDO CUELLO con la señora BARTOLA MIELES De conformidad con lo anterior, puede admitirse como probado que el causante asumía los gastos que sus hijos le generaban.

No obstante, como acertadamente lo postuló el (sic) recurrente, estos hechos por sí solos no son suficientes para demostrar la convivencia requerida, en tanto que, el aporte económico y los encuentros esporádicos no constituyen por sí mismo (sic), el Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 7 requisito de convivencia exigido en la norma, y, por el contrario, en el caso bajo estudio se extraña el ánimo del causante de compartir techo, lecho y mesa con la incoante.

Se deduce que, el de cujus sostenía el hogar construido con la señora ROSALVA ESTEVES en el municipio de la Jagua de lbirico, con quien tenía una comunidad de vida forjada en el amor, apoyo en pareja, económico, espiritual tan es así que en el registro civil de defunción se otea que la denunciante fue la señora ESTEVES, y ella era quien lo cuidaba y socorría en sus aflicciones por su enfermedad tal como lo indicaron los deponentes en su relato; se denota igual que la expiración sucede en La Jagua de lbirico, y que adoptaron una niña, haciendo mas creíble la comunidad de vida con la señora ROSALVA Contrario sensu a lo ocurrido con la demandante primigenia teniendo como base que los testigos solo dieron fe del apoyo económico del difunto para con ella y sus hijos e indicaron visitas cada 15 días, es decir no existió una cohabitación y, pese a que la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera fatal a que desaparezca la comunidad de vida, si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

(Vid. SL 14237 de 2015, SL 6519 de 2017), lo cierto es que en el plenario no se acreditó que existiera esa intención sostener (sic) una comunidad de vida como pareja en los últimos cinco años entre la actora BARTOLA MIELES y el causante Acotado lo anterior no existe univocidad en los aspectos que justamente tienen que ver con las condiciones en las cuales, la actora alega haber mantenido la relación con el causante, pues los testimonios no dan fe de una verdadera convivencia traducida en una comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable a la par de una convivencia efectiva y afectiva (Vid.

SL4925 de 2015, CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605) excluyendo los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. Y es que como se expuso en la jurisprudencia arriba anotada el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 8 allá del meramente económico, y, precisamente fue el apoyo económico lo único que acreditó la demandante originaria.

Así las cosas, concluyó que no procedía la simultaneidad en el otorgamiento de la sustitución pensional para ambas demandantes, dado que: […] en el evento en que la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO hubiese contraído nupcias matrimoniales con el finado EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA se le hubiera concedido un porcentaje de la pensión de sobreviviente (sic) respecto al tiempo convivido tal como lo ordena la Ley, pero en el presente caso se dio la existencia de una unión marital de hecho que fue terminada hace tiempo, por lo tanto, no existió dicha unión durante los 5 años anteriores al deceso del señor CUELLO PADILLA […].

Y que, en consecuencia, se debía modificar la sentencia de primer grado, en cuanto a revocar la proporción del derecho pensional otorgado a la señora Mieles Camargo, para concedérselo a Rosalva Esteves Sánchez. Luego, en cuanto al segundo problema jurídico, expresó: 4.2. Uso de facultades ultra y extra petita. Partiendo del análisis de los hechos en los que se hallan soportadas las pretensiones de las demandas (primigenia y acumulada), encaminadas a la protección de los bienes jurídicos perseguidos, esto es, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente (sic) que solicitan les sea otorgada por virtud de la ley sustancial, en asocio con lo expuesto en el fallo refutado la Sala concluye en la inexistencia del vicio procesal alegado, toda vez que sus razonamientos en manera alguna se tornan incongruentes con los hechos y pretensiones visibles en el plenario.

Es decir, en los escritos de demanda (primigenia y acumulado) no se observan petitorias en favor de la joven A.F.C.E, por lo que, mal podría la Sala realizar pronunciamiento al respecto, máxime cuando en virtud del artículo 50 del CPT y SS al juez de segunda instancia le está vedado el uso de las facultades ultra y extra Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 9 petita y solo debe fallar de acuerdo con lo dictado en la sentencia apelada.

(sic) A (sic) fin de respetar el principio de congruencia. Sin embargo, el derecho procesal laboral nada dice de esta prohibición cuando estén en juego respecto a niños, niñas, adolescentes, debido a que hay de por medio derechos fundamentales que la misma Constitución les otorga una primacía frente a los derechos de los demás, los niños y niñas entran a ser parte de los sujetos de especial protección por parte del ordenamiento jurídico.

La aplicación de todas las normas que giran en torno a los niños y niñas son de orden público y de carácter irrenunciable. De igual forma, todas las actuaciones judiciales y administrativas deben satisfacer de manera íntegra todos los derechos que gozan puesto que son universales, prevalentes e interdependientes y las decisiones tomadas siempre deben tender a las más favorables a ellos.

Ahora bien, el artículo 281 parágrafo 1 suple el vacío del artículo 50 del CPTSS en cuanto a las decisiones extra y ultra petita cuando de derechos fundamentales de niños y niñas se trata. Se puede aplicar por remisión del artículo 145 del CPL y SS, pese a esto se podría decir que dicha norma no aplica porque la situación ya está regulada, lo cual no resulta cierto porque se entiende que el CPL y SS regula situaciones derivadas de contratos de trabajo y seguridad social, por lo cual no prevé la regulación de derechos como en este caso a un «menor»; confrontadas las normas especiales del CGP y el CPL y SS resulta más favorable al menos el primero conforme al inciso segundo del artículo 9 de la Ley 1098 del 2006, el cual reza lo siguiente: "En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente".

Por tanto, valorada la prueba obrante a folio 72 la cual no fue tachada es menester el reconocimiento por esta vía del derecho que le asiste a la «menor» A.F.C.E, otorgándole el 50% de la mesada pensional de forma extra petita en aplicación del artículo 281 parágrafo 1 del CGP, por ser más favorable a los intereses del «menor». Nótese que la norma impone el deber del fallo extra petita a fin de "prevenir controversias futuras de la misma índole" en caso de no ser reconocido el derecho de la «menor» en esta oportunidad, se vería en la necesidad de impulsar un proceso administrativo y eventualmente judicial a fin de ser reconocido su derecho; adviértase que se encuentra plenamente demostrada la filiación civil de la «menor» y la calidad de beneficiario pensional del causante, elementos necesarios para consolidar el derecho de la «menor», por lo cual no se altera ni afecta la estabilidad económica del sistema, como tampoco se vulnera derecho procesal ni sustancial alguno, pues dentro de este proceso intervinieron Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 10 todas las personas que les asistía la reclamación de algún derecho social derivado de la muerte del causante.

Se itera, que el reconocimiento extra petita en este particular es la (sic) adecuada (sic) para proteger los derechos de la niña. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bartola Elena Mieles Camargo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que se case: […] PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar sala de decisión CIVIL – FAMILIA – LABORAL el día 22 de octubre de 2021 en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 y en sede de instancia confirme los numerales 1, 2, 3, 4 de la sentencia ad quo y modifique el numeral 5 de la sentencia del a quo y en su lugar reconozca la indexación de las mesadas atrasadas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por parte de Colpensiones; de los cuales se resolverán en forma conjunta los dos primeros, debido a que denuncian idéntica proposición jurídica, se complementan y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 11 Acusa la sentencia fustigada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los literales a) y b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Como errores de hecho, relaciona los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo, que el señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA (q.e.p.d.) tenía una relación marital de hecho con la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO al tenerla afiliada como beneficiaria en el sistema general de seguridad social en salud y sustentarla económicamente hasta el día de su muerte. - No dar por demostrado, estándolo, que la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO convivió con el señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA (q.e.p.d.) y también en los últimos años de su vida. - No dar por demostrado estándolo que el señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA tenía dos relaciones maritales al momento de su muerte con la señora ROSALVA ESTEVES SANCHEZ y con la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO. - Omitir la valoración, que la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO dedicó su vida a la crianza de los hijos y la atención al señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA, por tanto no pudo adquirir un empleo o acumular semanas cotizadas para adquirir una pensión. Los cuales soporta en la indebida apreciación de los siguientes documentos: - Documento expedido por la NUEVA EPS del 1 de febrero de 2016 donde certifica que el señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA (q.e.p.d.) se encuentra afiliado y que tiene como beneficiaria a la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO, en el sistema general de seguridad social en salud. - Registro civiles de los hijos que tuvieron la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO y el señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA, los cuales son: SOFI KATERINE CUELLO MIELES que nació el día 6 de mayo de 1981;

LOIRA ENA CUELLO MIELES que nació el día 19 de marzo de 1979; SINDY DANIELA CUELLO MIELES que nació el día 24 de diciembre de 1988; HEINER EDUARDO CUELLO MIELES que nació el día 9 de septiembre de 1990; EDUARDO JUNIOR CUELLO MIELES que Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 12 nació el día 16 de octubre de 1984; ADANIES DE JESUS (sic) CUELLO MIELES que nació el día 28 de julio de 1992.

Y, por la apreciación errónea de los testimonios de Nicolás Mejía Álvarez y Nellys Altamar Montaño; pruebas no calificadas en casación. En su desarrollo señala, que el Tribunal no valoró en forma correcta las pruebas arrimadas, incurriendo en error de hecho, puesto que no hizo mención al documento que aportó, contentivo de la certificación de la Nueva EPS, que informa que era beneficiaria en salud de Eduardo Enrique Cuello Padilla; de acuerdo con el cual, es admisible considerar que tenía una relación marital con ella, dado que se demuestra el grado de protección y asistencialismo que tenía el causante hacia esta.

Además, que dicho documento indica que efectivamente se sentía en una relación marital con la mamá de sus hijos, hasta el último día de su vida. Acto seguido, expresa: Ahora bien, de acuerdo al documento en mención, no es admisible tener como concepción que la relación se había terminado por mucho tiempo como lo hace ad quem, puesto que no se entiende la razón de mantenerla como beneficiaria a la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO en el sistema general de seguridad social en salud y no a su supuesta pareja actual la señora ROSALVA ESTEVES SANCHEZ (sic).

Agrega que en el citado documento se certifica que el causante se afilió en el año 2008, fecha en que tuvo la Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 13 oportunidad de vincular a quien fuere su pareja en ese momento, o de no inscribir a nadie como su beneficiaria. Sostiene que el Tribunal, a la vez, al no tener en cuenta dicho documento, no valoró correctamente el testimonio de Nellys María Altamar Montaño, quien tuvo conocimiento de que el causante siempre la sostuvo, y que cuando se encontraba enfermo por dificultades de salud, era quien lo cuidaba.

Y que, además, los testimonios de Nicolás Teodosio Mejía Álvarez y de la señora Altamar Montaño, fueron enfáticos y contestes en afirmar, que el señor Cuello Padilla viajaba al municipio de la Jagua de Ibirico a laborar, que esa era la razón por la cual no vivía en la ciudad de Valledupar, y que cuando llegaba a esta, se quedaba con ella, con lo que se demuestra que compartían techo, lecho y mesa; así como su dependencia económica respecto del pensionado.

Por último, expresa: De acuerdo, a todo el acervo probatorio es evidente que el señor EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA en los últimos años de su vida fue compañero permanente de la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO, ahora bien, aunque los testigos GUILLERMO ENRIQUE VARGAS y SILVIA DEL ROSARIO ARIAS no fueron enfáticos y contradijeron lo dicho en la demanda de la SRA ROSALVA ESTEVES SÁNCHEZ, en manifestar que tenía 16 años y ellos no les constaba que tiempo, no se puede negar que ambas eran compañeras del causante y por tal motivo ambas tienen derecho a una porción de la sustitución pensional.

Seguidamente, el ad quem no tuvo en cuenta toda la historia que vivieron juntos los señores BARTOLA ELENA MIELES CUELLO y EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA (q.e.p.d.) al reducirlo a encuentros ocasionales donde según los registros civiles tuvieron Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 14 6 hijos, y seguía atado como compañero permanente, pues era consciente de que ella no laboró ni pudo alcanzar una pensión en razón a la atención, cuido (sic) del causante y de sus hijos.

Es por tal razón, que al dejar la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO sin ingresos la llevaría a la mendicidad y ser víctima de violencia de género, dado que la persona que la sostenía no se encuentra en este mundo, y está visto que siempre se preocupó por eso. Entonces se puede concluir que el ad quem incurrió en error de hecho al no valorar las pruebas calificadas y las no calificadas de manera correcta, (sic) se puede colegir que el señor ALBERTO CUELLO PADILLA (q.e.p.d) y la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO se encontraban unidos hasta el día de su muerte dado que se demostró el apoyo espiritual, económico, cuidado del uno y del otro, es por tal motivo que no era dable al ad quem no otorgar un porcentaje de dicha sustitución a la compañera de vida y madre de sus hijos.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En su exposición señala, que el Tribunal se equivocó en la intelección otorgada a la citada norma, concretamente, al indicar que: […] la señora BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO hubiese contraído nupcias matrimoniales con el finado EDUARDO ENRIQUE CUELLO PADILLA se le hubiera concedido un porcentaje de la pensión de sobreviviente (sic) respecto al tiempo convivido tal como lo ordena la Ley, pero en el presente caso se dio la existencia de una unión marital de hecho que fue terminada hace tiempo, por lo tanto, no existió dicha unión durante los 5 años anteriores al deceso del señor CUELLO PADILLA […].

Afirma que el ad quem le dio una interpretación restrictiva al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dado que Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 15 considera que solo las cónyuges pueden tener derecho a un porcentaje de la sustitución pensional, por convivir 5 años en cualquier tiempo, lo cual es un contrasentido frente a la Constitución y los principios que informan la seguridad social, debido a que prima la vida marital o convivencia, independientemente del tipo de vínculo jurídico que ligue a ambas personas.

Y que, aunado a ello, al constatar el juez colegiado su dependencia económica respecto del causante, debió darle una interpretación teleológica a la norma, pues su fin es sustentar a aquellas personas del núcleo familiar que estaban supeditadas a él, para que no quedaran en mendicidad; por ende, el sentenciador de segundo grado debió darle un alcance más amplio, y concederle un porcentaje de la pensión, y no condicionar ello, a que se tratara de una cónyuge.

Advierte que también se equivocó el juez de segundo grado, al no tener en cuenta la perspectiva de género en el presente asunto, puesto que también aportó para la pensión del causante, ya que se dedicó al cuidado de los hijos y de su compañero de vida para que este trabajara y pudiera producir para poder pensionarse por vejez, lo cual logró alcanzar; por lo tanto, no es dable hacer una interpretación exegética, restrictiva de la norma, sino que debe ser amplia, por las circunstancias especiales que rodean el caso, «y no dejar en la pobreza y necesidad a alguien que el mismo Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 16 causante se preocupó por sustentar hasta el día de su muerte».

Añade que lo anterior encuentra fundamento en la sentencia CSJ SL1130-2022, en la que la Corte exhortó a los fondos de pensiones como integrantes del Sistema General de Seguridad Social, para que en sus decisiones apliquen la perspectiva de género exigida y defendida por la Corte Constitucional, cuanto más a los operadores jurídicos que deben fallar casos análogos y volverse garantistas de la protección de derechos y contingencias.

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura en cuanto al primer cargo, que nada diferente a lo que coligió el Tribunal, se infiere de las documentales allegadas, puesto que, de los registros de nacimiento de los hijos que surgieron de la relación sostenida por la pareja Cuello - Mieles solo se extrae que fueron concebidos por ellos, sin que de allí se deduzcan los extremos temporales que lleven a acreditar la convivencia requerida durante 5 años previos a la muerte del pensionado; así ha sido validado por la Corte en la sentencia CSJ SL018-2023.

Respecto del segundo embate, en el que se alega la indebida intelección del art. 13 de la Ley 797 de 2003, indica que no le asiste razón a la censora, puesto que, justamente la norma delimita un tiempo mínimo de convivencia con el pensionado fallecido, con el fin de salvaguardar a quienes fueron las personas que efectivamente convivieron con él, Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 17 para que no sean despojadas de la mesada ante la aparición de uniones maritales o conyugales en los años precedentes.

IX. CONSIDERACIONES En las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Eduardo Enrique Cuello Padilla fue pensionado por vejez por parte de Colpensiones; (ii) que falleció el 29 de enero de 2016; y, (iii) que ante su deceso, elevaron solicitudes de sustitución pensional Rosalva Esteves Sánchez y Bartola Elena Mieles Camargo, como compañeras permanentes, la cual se les negó por existir controversia entre beneficiarias.

El Tribunal concluyó que Bartola Elena Mieles Camargo, no era beneficiaria de la prestación causada por la muerte de Eduardo Enrique Cuello Padilla, porque no acreditó una convivencia efectiva con él en los cinco años anteriores al momento de su deceso. La recurrente soporta el primer cargo, alegando que se equivocó el sentenciador de segundo grado, al no valorar en forma correcta la certificación de la Nueva EPS, que informaba que era beneficiaria en salud del causante, de acuerdo con lo cual es admisible considerar, que tenía una relación marital con ella, dado que se demuestra el grado de protección y asistencialismo que tenía el causante hacia esta.

Y el segundo, en que se le otorgó una interpretación restrictiva al art. 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar que Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 18 solo las cónyuges pueden tener derecho a un porcentaje de la sustitución pensional, por convivir 5 años en cualquier tiempo, cuando acorde con la Constitución Política y los principios que informan la seguridad social, prima la vida marital o convivencia, independientemente del tipo de vínculo jurídico que ligue a ambas personas; aunado a que, a la norma debe dársele una interpretación teleológica, pues su fin es sustentar a aquellas personas del núcleo familiar que dependían del causante, para que no quedaran en mendicidad.

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez plural en los yerros fácticos y jurídicos que se le endilgan. En forma preliminar debe decir la Sala, que atendiendo a la fecha en que ocurrió el deceso del pensionado —29 de enero de 2016—, la norma aplicable a efectos de analizar el derecho a la prestación reclamada, es la Ley 797 de 2003, como lo dedujo el Tribunal, que en su art. 13, en lo que interesa al recurso, reza: Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

(Texto subrayado declarado https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=5248#47 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=5248#74 Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 19 exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C1094-2003). b) […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en la sentencia C1035-2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido).

Frente al primer planteamiento, encauzado por la senda de los hechos, debe precisar la Sala de entrada, que no se configura la infracción alegada, pues los razonamientos en torno a la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiaria del causante y la dependencia económica respecto del mismo, en modo alguno desdibujan la conclusión a que arribó el juez colegiado, de que no acreditó la señora Mieles Camargo, su condición de acreedora de la sustitución pensional, ya que, de conformidad con el art. 13 de la Ley 797 de 2003, el elemento determinante dada la condición de compañera permanente que alega, es la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su muerte y en los últimos cinco años anteriores. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=11659#0 Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 20 Memora la Sala que la convivencia corresponde a la comunidad de vida forjada en los lazos de amor, solidaridad, colaboración económica y apoyo mutuo, que refleja el propósito de realizar un proyecto de pareja responsable y estable, «basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos» (CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055).

Así, tal exigencia legal entraña una cohabitación estable y permanente, en donde se brinde «soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común» (CSJ SL1399-2018). Conforme a lo explicado por esta corporación, la exigencia aludida comprende circunstancias que van más allá del aspecto meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, el proyecto familiar común, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla general.

Ahora, respecto del certificado de afiliación a la EPS, acusado como indebidamente apreciado, debe decirse, que la Sala en un caso de contornos similares se pronunció en la sentencia CSJ SL4225-2022, en la que expresó: En cuanto al certificado de la EPS que informa que la actora no fue afiliada como beneficiaria en salud del causante, y que tenía una propia como trabajadora independiente —que entre otras cosas no fue relacionado como indebidamente valorado, pero se menciona en la demostración del embate—, ha decirse que el supuesto de la afiliación a la seguridad social como beneficiaria, es un indicio de convivencia, y sobre el particular la Sala expresó que «no son medios de prueba idóneos para atacar el fallo acusado, pues constituyen en el fondo […] conjeturas que escapan a los medios de convicción previstos en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 para ser considerados en la sede casacional del trabajo» (CSJ SL2873-2020).

Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 21 Y los registros civiles de nacimiento de los hijos procreados por la pareja Cuello – Mieles, nacidos el 19 de marzo de 1979, el 6 de mayo de 1981, el 16 de octubre de 1984, el 24 de diciembre de 1988, el 9 de septiembre de 1990 y el 28 de julio de 1992, respectivamente, no prueban que, en los últimos años anteriores del deceso del pensionado, es decir, en el período comprendido entre el 29 de enero de 2011 y el mismo día y mes del año 2016, hayan compartido techo, lecho y mesa.

Así las cosas, no puede abordarse el análisis de los testimonios relacionados por la casacionista, los cuales no son prueba calificada en casación, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969. En cuanto al segundo planteamiento, expuesto por la senda directa, debe decirse que el Tribunal no incurrió en intelección indebida del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la 797 de 2003, porque la excepción a la convivencia efectiva al momento del deceso, como elemento determinante para reconocer la sustitución pensional, a quien se presenta como beneficiaria, la previó la ley para la cónyuge separada de hecho, con vínculo conyugal vigente y una convivencia efectiva por cinco o más años, en cualquier tiempo, y no para la compañera permanente — literal b)—; que, por virtud del principio de solidaridad, resguarda la prestación de sobrevivencia en favor de «quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante» (CSJ SL2464-2021, CSJ SL5260- Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 22 2021, CSJ SL1180-2022, CSJ SL997-2022, CSJ SL2767- 2022 y CSJ SL2257-2022).

Sobre el particular, la Corte en la decisión CSJ SL362- 2021, en perspectiva de lo adoctrinado en la CSJ SL41637- 2012 y CSJ SL1399-2018, precisó que «[ ] lo que le permite al cónyuge acceder a la prestación es “la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial”», porque, [ ] para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Por su parte, en la decisión CSJ SL2464-2021, la Sala recabó dicho entendimiento, al recordar que, «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) a (la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

Lo último, con precisión, según la cual, Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 23 [ ] la lectura de las anteriores citas jurisprudenciales, relativas a la connotación del vínculo matrimonial para efecto del derecho pensional del cónyuge separado de hecho, debe acompasarse con la sentencia CSJ SL1730-2020, bajo el entendido de que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Recaba la corporación en esas reglas jurisprudenciales, en las que de manera insistente se señala que ese evento excepcional a la convivencia efectiva como elemento determinante que otorga la condición de beneficiaria, opera es para la cónyuge supérstite. Y en relación con la teleología de la norma, la Corte también ha explicado que, en el evento de la sustitución pensional, no es discriminatorio que la cónyuge separada de hecho pueda probar la convivencia «en cualquier tiempo», y la compañera permanente lo deba hacer con anticipación al deceso, porque como se dijo en la decisión CSJ SL362-2021, no es posible asemejar completamente el vínculo matrimonial y el de la unión marital de hecho, pues, […] a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).

En este sentido, la Corte Constitucional al estudiar los efectos del vínculo matrimonial y las uniones de hecho, explicó que no es Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 24 posible equipararlos. Anotó que la comunidad de vida que se da en ambos vínculos, jurídicos y naturales, es vital para el matrimonio, pero no es lo esencial en él. Precisó en la sentencia C-533 de 2000, que «la esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges», señalando que los casados no son simples personas que viven juntos, son más bien personas jurídicas vinculadas, en cambio, la unión libre «si se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la terminación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja».

Por ende, los cargos no están llamados a prosperar. X. CARGO TERCERO Acusa la recurrente la sentencia impugnada de infringir de manera directa por violación medio, en la modalidad de aplicación indebida del art. 50 del CPTSS, lo que condujo a la vulneración del 29 de la Constitución Política, al haberle concedido el 50% de la sustitución pensional a AFCE.

Señala que ello tuvo lugar, en primer lugar, porque aplicó la disposición adjetiva, pese a que ella no previó nada sobre normas de seguridad social; en su tenor literal aquella reza: El Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

En segundo lugar, porque al tomar indebidamente el art. 50 del CPTSS, vulneró abiertamente el 29 de la CP, Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 25 puesto que en ninguna etapa del proceso se discutió sobre los derechos pensionales de aquella, ni ello fue del mínimo interés de la señora Esteves Sánchez, quien al reclamar no la mencionó como beneficiaria, lo que se verifica en los formatos que diligenció ante Colpensiones, por lo que no hizo bien el ad quem al conceder algo que no fue discutido en el juicio, tal como lo exige la norma.

Y, en tercer lugar, porque en el registro de nacimiento arrimado, no existe prueba de que AFCE hubiera sido adoptada; y por las edades de los señores Cuello Padilla y Esteves Sánchez, se puede colegir que no es su hija biológica, entonces lo primero es discutir su paternidad, y luego verificar su crianza, para determinar si le asistía derecho a la sustitución pensional.

XI. RÉPLICA Aduce la opositora que el juez colegiado no extralimitó sus funciones, dado que hizo uso de las facultades ultra y extra petita, al estar ante un sujeto de especial protección constitucional; y que, con relación a la inconformidad respecto de la filiación de esta con el causante, no se está en el escenario jurídico para debatir la impugnación de la paternidad, puesto que en el caso lo único que se requiere es acreditar el vínculo entre el pensionado y aquella, lo que fue Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 26 soportado mediante el registro de nacimiento de la infante.

XII. CONSIDERACIONES En lo referente, debe memorar la Sala lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 43345, en cuanto a que el recurso de casación propende por el imperio y preservación de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser infringida de dos formas por los falladores, (las llamadas «causales»): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª).

Sin olvidar, desde luego la violación medio. A juicio de la Sala, la falta de relación entre la proposición jurídica y los argumentos expuestos en la demostración del cargo no permiten evidenciar el presunto error en el que incurrió el Tribunal. Por el contrario, lo que suponen es un conjunto de argumentaciones independientes, que se asemejan más a un alegato de instancia, pues no se logra establecer finalmente si el ataque realmente se encauza por la senda de pleno derecho, o por la de los hechos, pues primero se alega que se aplicó el art. 50 del CPTSS —que consagra las facultades extra y ultra petita—, que no opera tratándose de asuntos de la seguridad social; pero, luego se expresa, que en ninguna etapa del proceso se discutió sobre los derechos pensionales de AFCE, ni ello fue del mínimo interés de la señora Esteves Sánchez, y además, que en el registro de nacimiento arrimado, no existe prueba de que aquella hubiera sido adoptada, y por las Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 27 edades de los señores Cuello Padilla y Esteves Sánchez, se puede colegir que no es su hija biológica.

Esa ausencia de hilo conductor dentro del cargo, avizora una inapropiada mixtura de vías, que impide su estudio. Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, explicó lo siguiente: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo expuesto impone la desestimación del embate. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la opositora. En la liquidación, inclúyanse cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso promovido por BARTOLA ELENA MIELES CAMARGO, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se acumuló el instaurado por ROSALVA ESTEVES SÁNCHEZ en contra de la misma entidad.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 94805 SCLAJPT-10 V.00 29 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ