CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2332-2022 Radicación n.° 91321 Acta 22 Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS BERMÚDEZ LLANOS contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las enjuiciadas para procurar que se declare la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, que Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 2 se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes y rendimientos, y a esta última a recibirlos, así como a activar la afiliación con la que contaba inicialmente.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de agosto de 1963; que cotizó al ISS desde el 19 de octubre de 1990; que suscribió el formulario de afiliación al RAIS administrado por Porvenir S.A. el 11 de diciembre de 1997; que el 27 de septiembre de 2010 se trasladó a la AFP Old Mutual hoy Skandia S.A., y posteriormente retornó a Porvenir S.A. el 15 de abril de 2011; que al momento de su traslado omitieron informarle las implicaciones del mismo, la naturaleza del régimen, las desventajas y ventajas propias de cada uno, y tampoco le ofrecieron simulaciones financieras; que durante su permanencia en el RAIS nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las alternativas pensionales con las que contaba; que el 22 de octubre de 2018 solicitó ante Porvenir S.A. y Colpensiones la nulidad de su afiliación en el RAIS, y la activación de la misma en el RPM, pero ambas se la negaron.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento del accionante, su traslado al RAIS, el número de semanas cotizadas, la cuantía de su aporte para ese momento, la reclamación realizada ante ella y la respuesta otorgada. Aclaró que el último aporte del actor fue realizado el 31 de Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 3 enero de 1998, para un total de 366,57 semanas cotizadas hasta esa fecha.

Dijo que no le constaban lo demás. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. A su turno, Porvenir S.A. negó que hubiera omitido brindarle al actor la información adecuada, completa y comprensible al momento de su traslado de régimen y durante su permanencia en el mismo, o que incurriera en engaños para lograr la afiliación. Precisó que el demandante no le solicitó la anulación de la afiliación, sino el traslado de régimen, y esa fue la petición que respondió. Aceptó la suscripción del formulario de afiliación y el total de las semanas cotizadas en la data señalada.

Presentó las excepciones perentorias de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia tanto del derecho como de la obligación, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y de «la acción adjetiva que pretende atacar la nulidad de la afiliación», y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada. Por último, Skandia S.A. negó que hubiera omitido darle al demandante la asesoría durante su permanencia en el RAIS.

Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones de mérito de pago, prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe. Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de agosto de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del Sr. JUAN CARLOS BERMÚDEZ LLANOS identificado con las C.C. 79.283.771, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado en su momento por PORVENIR S.A., y sus traslados posteriores entre administradoras Horizonte, Old Mutual hoy Skandia S.A., y Porvenir S.A., fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el Sr. BERMÚDEZ LLANOS, se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, y que esta entidad tiene la obligación legal de validar la vinculación del demandante sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a las administradores de fondos de pensiones y de manera concreta a PORVENIR S.A., a trasladar al COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación del demandante, tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, traslados de dinero que hubiesen efectuados las otras administradoras de pensiones, todo con sus frutos e intereses, en la forma que lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, sin que se autorice a PORVENIR para efectuar descuento alguno de esos valores.

QUINTO: ORDENAR A COLPENSIONES, a recibir ese traslado de fondos a favor del demandante y convalidarlos en su historia laboral para efectos de las semanas que se requieran en ese sistema pensional, según lo expuesto. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones sustentadas por las demandadas contra la Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 5 providencia del a quo, y la revocó, para en su lugar absolverlas de la totalidad de las pretensiones.

El juez de alzada consideró que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si el traslado de régimen pensional realizado por el actor era ineficaz o no. Para fundamentar su decisión, expuso que del interrogatorio de parte era posible colegir que la vinculación al RAIS se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que corroboró con la información visible en el formulario de afiliación, el cual a su vez acreditaba el consentimiento.

En ese sentido, concluyó que el acto de traslado cumplió con los presupuestos legales vigentes en la fecha en que aconteció, toda vez que no se probó la existencia de alguna razón para negar la solicitud. Expresó que se produjo un error de derecho en su traslado de régimen, al no contar con la suficiente ilustración sobre los derechos y obligaciones que acarreaba dicho acto jurídico, pero que, en virtud de lo preceptuado en el artículo 1509 del CC, aquel no vicia el consentimiento; y en todo caso, el tema pensional se encuentra regulado en la ley, y el desconocimiento de esta no sirve de pretexto, de conformidad con el precepto 9 ibidem.

Afirmó que se descartaba la existencia de un error de hecho, en vista de que el accionante no pretendió algo diferente al traslado de régimen, y este suscribió el formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones. Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 6 Explicó que la ineficacia consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es una norma sancionatoria cuya aplicación no le compete a la jurisdicción ordinaria laboral.

Y frente la causal construida por la jurisprudencia, afirmó, que la carga de la prueba recae en cabeza del demandante, por lo tanto le corresponde demostrar que no se le brindó la información completa al momento de su traslado, teniendo en cuenta las normas que regían para la fecha en que ocurrió. Expuso que en el interrogatorio de parte, el actor aceptó haber recibido asesoría previa a su traslado, lo que coincide con la comunicación otorgada por la AFP el 30 octubre de 2014, en la que consta que le informó de la imposibilidad de trasladarse de régimen después de cumplir 52 años, y en la cual le invitaban a tomar la decisión más conveniente de forma oportuna, así mismo, que este pudo trasladarse al RPM en 2004, cuando se otorgó a los afiliados la posibilidad de retorno. Señaló que el reproche del actor se contrae al monto de la posible mesada pensional, que en todo caso se define al haber cumplido la totalidad de los requisitos y no al momento de la vinculación, por lo que cualquier proyección anterior está basada en variables futuras e inciertas, de tal forma que ese presupuesto no posee la virtualidad de afectar la voluntad del afiliado, ni la validez del acto jurídico.

Por último, subrayó que la declaración de ineficacia contraría los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, así Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 7 mismo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo permite el retorno al RPM a quienes hayan cotizado 15 años o más al 1º de abril de 1994, requisito que no cumple el demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Juan Carlos Bermúdez Llanos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. subsidiariamente, que acceda a declarar: […] la nulidad y/o ineficacia del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con destino al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ordenando el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos financieros y procediendo a actualizar dichos aportes pensionales en el sistema de información con que cuenta el operador pensional del Régimen público.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por las accionadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía del derecho, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4 y 35 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 de la Ley 1328 de 2009; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC.

Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostiene que el deber de información no consiste únicamente en la suscripción de un formulario, sino en tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, sin importar la formación de los sujetos. Arguye que el juez de alzada desconoció que los afiliados deben escoger de forma libre y voluntaria el régimen pensional que prefieran, lo que implica conocer de las ventajas y desventajas de cada uno, por lo que, contrario a lo expresado en el fallo impugnado, siempre ha existido la obligación de los fondos pensionales de brindar información clara y comprensible.

Asegura que, en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el numeral 1 del precepto 97 del Decreto 663 de 1993, a los afiliados se les debe suministrar información suficiente al momento de su vinculación, pues resulta determinante para advertir la validez de la operación. Destaca que el artículo 98 del citado decreto establece que las administradoras pensionales, al desarrollar actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la celebración de las operaciones propias de su objeto y en la prestación de los servicios, y por lo tanto deberán abstenerse de convenir cláusulas que afecten el equilibrio del contrato, y abusar de su posición dominante.

Recuerda que la Corte ha mantenido de forma pacífica la tesis de que es obligatorio para las administradoras Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 9 pensionales brindar la información necesaria, por lo que erró el Tribunal al afirmar que solo hasta el año 2010 fue que surgió ese deber. De la misma manera, incurrió en yerro al imponer la carga de la prueba al trabajador, pues la jurisprudencia ha expuesto que son a las AFP, en razón a su posición, quienes deben acreditar el cumplimiento del deber de información. VII.

RÉPLICAS Colpensiones arguye que no es posible invertir la carga de la prueba solo en consideración de las obligaciones de la AFP, pues se desconocería el deber de los afiliados de asesorarse sobre los regímenes pensionales. Agrega que, conforme el caudal probatorio, el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales vigentes para la fecha en que fue efectuado, y se ajusta a los requisitos de validez consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en el cual se permite manifestar la voluntad de traslado a través de formularios preimpresos, y en el caso en concreto no cumple los elementos aceptados jurisprudencialmente para declarar el consentimiento viciado por error.

Porvenir S.A. aduce que al afiliado le fue suministrada la debida ilustración de manera cabal y de buena fe, lo que se demuestra con los documentos de traslado donde consta que este fue realizado de forma libre, voluntaria y sin presiones. Por lo tanto -continúa-, se satisficieron las exigencias legales vigentes a la fecha, teniendo en cuenta que Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 10 el consentimiento informado fue establecido con posterioridad al traslado, sumado a las manifestaciones del mismo actor, quien en consideración a su profesión no era ajeno a la materia.

De la misma forma pone de presente que los traslados realizados por el recurrente entre administradoras del régimen de ahorro individual deben entenderse como actos de relacionamiento que evidencian su intención de permanecer en el mismo. Finalmente, Skandia señala que el Tribunal no ignoró las normas que se citan en la proposición jurídica, toda vez que no puso en duda la obligación de las administradoras de dar información a los afiliados, sino que, por el contrario, comprobó que se le otorgó al accionante la debida asesoría al momento de su traslado, motivo por el cual no se le podría imputar la infracción directa de las normas señaladas.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque en el alcance de la impugnación la parte actora pretende que esta Corporación revoque la sentencia proferida, salta a la vista que lo que realmente desea es que se confirme, pues dicha decisión accedió a sus pretensiones, que es lo que aspira que la Corte reivindique en esta ocasión. En casación no se discuten los siguientes hechos: i) el demandante nació el 11 de agosto de 1963; ii) se afilió al ISS el 19 de octubre de 1990, y el 11 de diciembre de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A.; y, iii) no es beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese contexto, le corresponde a la Corte determinar si el juez de la alzada se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Pues bien, para resolver el reproche planteado por el recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 12 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 13 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 14 considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela la equivocación del juez de la alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar al afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 15 accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era el accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 16 la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

En adición, conviene precisar que el trasegar del accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, no convalida la ineficacia del traslado inicial, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 17 SL2877-2020, reiterada en la SL3199-2021, en estos términos: Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 18 cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 19 patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le imputa el recurrente, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. El cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer de las apelaciones de Colpensiones y Porvenir S.A., y de la consulta surtida a favor de la primera. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada al accionante.

Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Juan Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 20 Carlos Bermúdez Llanos aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Tal como se dijo al resolver el recurso extraordinario, las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos y documentos asimilables, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, y que, a lo sumo, podrían acreditar un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL1465- 2021).

Las consideraciones expuestas en precedencia permiten colegir que el traslado del actor a Porvenir S.A., efectuado en septiembre de 1998, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019, CSJ SL1197-2021).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL 4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 21 información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Sin costas en la alzada, por no haberse causado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS BERMÚDEZ LLANOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 91321 SCLAJPT-10 V.00 22 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de agosto de 2020.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2332-2022 Radicación n.º 91321 Acta n.º 22 Demandante: Juan Carlos Bermúdez Llanos. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Skandia Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo 5 sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA