CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65401 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2331-2019 Radicación n.° 65401 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO PEÑA PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES LUIS GULLERMO PEÑA PÉREZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES -, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, como consecuencia solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, desde el 9 de agosto de 2010, con base en 1038 semanas. Como pretensión subsidiaria reclamó pensión de vejez con 500 semanas de aportes, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; el pago del retroactivo; intereses moratorios e indexación; costas y agencias en derecho (f.°1 al 13 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de agosto de 1950; que cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, desde 14 de agosto de 1989 hasta el 31 de octubre de 2010 de manera ininterrumpida; que el 20 de mayo de 2011 solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada por el fondo pensional mediante Resolución n.° 103982 del 8 de agosto de 2011; que cotizó 1038,14 « todas corresponden los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad […] » y, «más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad»; que en el histórico de semanas existen unos periodos no cotizados y otros en mora por parte de algunos empleadores con los que laboró, que satisfacen las semana requeridas para acceder a las pretensiones solicitadas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación del actor y su última cotización, así como también la solicitud de pensión y su negativa y que es beneficiario del régimen de transición; negó que cotizara 1038.14 semanas, pues solo logró 894,14, además que objetó los períodos en mora.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de ausencia de causa para demandar; innominada o genérica; prescripción y compensación (f.° 53 a 58 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 25 de junio de 2013, absolvió a COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda (f.° 82 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 7 de octubre de 2013, confirmó la del a quo (f.° 89 Cd del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la normativa aplicar es el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual estableció que el régimen de transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo una excepción, esto es, que tenga cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la entrada en vigencia del dicho acto legislativo (25 de julio de 2005) a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el 2014.

Dijo, que de las pruebas documentales obrantes en el proceso, encontró que el actor, al 1º de abril de 1994, contaba con 43 años de edad, lo cual en principio lo hacía beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que permitiría aplicarle el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, el cual adujo ser, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por encontrarse afiliado y aportando al seguro social desde el 14 de agosto de 1989, con empleadores del sector privado cuya razones sociales son Supertempo Limitada, Misión Laboral Limitada, Gestión Temporal Limitada, Tempo Limitada y Ultra Limitada.

Constató, que al actor cumplió los 60 años de edad el 9 de agosto de 2010, por lo que sobrepasó el límite impuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser acreedor del régimen de transición sin algún requisito adicional; que no conservó dicho beneficio porque al 25 de julio de 2005 no logró cotizar un mínimo de 750 semanas al 25 de julio de 2005, fecha para la cual solo contaba con 710,67 semanas, asistiéndole razón a la a quo en este razonamiento.

De la contabilización de las semanas dijo: En efecto, tal computo de semanas se obtiene del análisis al resumen de semanas cotizadas y al detalle de pagos efectuados actualizados al 17 de abril de 2013 que obran a folios 59 a 62 de donde se evidencia que al actor solo le contabilizaron 894,14 semanas siendo que en realidad cotizó un total de 995,14 semanas, las cuales se desprenden de las cotizaciones causadas por el demandante como trabajador dependiente, que dicha afiliación no tenida en cuenta por el seguro social bajo la observación, su empleador presenta deuda por no pago, deuda presunta, pago aplicados a periodo anteriores y que corresponden a los ciclos de enero a febrero de 1997, nos arroja 46 días con el empleador misión laboral, no siendo dable contabilizar doblemente los ciclos del año 1997 bajo el patronal suministros de personal Temporal Supertempo; de enero a diciembre de 1998 equivalente a 341 días con el empleador Supertempo; de mayo a septiembre de 1999 equivalente a 150 días, con el empleador Misión Laboral y, de julio de 2003 que corresponde a 30 días con el empleador Supertempo, de los cuales nos resultan un subtotal de 81 semanas que deberán ser tenidas en cuenta como antes se anotó en virtud que la mora patronal no puede atribuirse en perjuicio del trabajador que ha cumplido con su deber de cotizar por el servicio prestado y la entidad de la seguridad social no acredita que haya adelantado el proceso de gestión de cobro, como reiteradamente lo viene predicando la jurisprudencia la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia del 22 de julio de 2008 con radicado 34270.

Ahora bien, en cuanto al reparo de los ciclos que en la demanda se señalan como no reportadas por el seguro social, esto es, de noviembre a diciembre de 1991, de noviembre a diciembre de 1999, de enero del 2000, de junio a diciembre de 2001 y de enero, agosto, noviembre y diciembre de 2003, es evidente que frente a tales periodos no se demuestra en el expediente que el actor haya laborado bajo algún empleador y que este lo hubiera afiliado al sistema general de pensiones administrado por la demandada, por lo tanto no pueden ser tenidos en cuenta para el computo de semanas cotizadas por el demandante, pues precisamente la demandada, al responder el libelo de demanda, negó estos periodos, luego, refulge con nitidez que en este caso no se han afectado los derechos del actor por cuanto solo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido respecto a obtener su pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, circunstancia que no resulta opuesta a la CN, máxime cuando dicha modificación constituye una reforma a la misma constitución por medio del acto legislativo antes mencionado.

Concluyó, que no le asistía razón al demandante a pretender que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no logró conservar el régimen de transición, que no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo que tenga cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el 2014, toda vez que no consolidó su derecho pensional al 31 de julio de 2010, pues cuando cumplió la edad, el 9 de agosto de 2010, es decir, los 60 años, no cumplía con este requisito y tampoco acreditó tener 750 semanas al 25 de julio de 2005, que le permitiera extenderle dicha transición más allá del 31 de julio de 2010.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por LUIS GUILLERMO PEÑA PÉREZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 8 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, […] convertida en Tribunal de instancia REVOQUE totalmente la sentencia de segundo grado mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió a la entidad demandada, de las pretensiones incoadas en la demanda, como fue el reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 de 1990, 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003 (f.° 4 a 8 del cuaderno de la Corte).

Adujo que, El problema jurídico gira en torno a la viabilidad de reconocer al demandante la pensión de vejez por cumplir con el mínimo de semanas cotizadas y su correspondiente retroactivo, e intereses legales y moratorios. Para el Ad quem, no existe el derecho porque conforme al análisis inicial de esas consideraciones, no cumplió con las 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Luego de citar los artículos 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 del mismo año, aduce que el Tribunal se equivocó al contabilizar las semanas del demandante, dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, « toda vez que cumplió los requisitos mínimos de edad y tiempo cotizado exigidos por la ley », por lo tanto, debe reconocerse la pensión de vejez y liquidarse como lo ordena la ley, sin perder de vista la condición más favorable y beneficiosa de que tratan los artículos 48, 53 y 58 de la CN y el 21 del CST, pruebas que permiten revocar el fallo de segundo grado y condenar como se pide.

RÉPLICA Establece que el recurso de casación contiene varios defectos técnicos que imposibilitan su estudio, como que el alcance de la impugnación es inadecuado, […] dado que solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia acusada (Tribunal), y que en sede de instancia esta misma sea revocada. Cuestión que no tiene ningún sentido, si se tiene en cuenta que con la casación, el fallo impugnado saldría de la esfera jurídica y dejaría de existir, por tanto simplemente no quedaría habilitado para ser revocado.

Llamó la atención de otras falencias, como que realiza una mezcla de argumentos fácticos y jurídicos en una sola vía y que deja por fuera el principal fundamento de la decisión atacada, es decir, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 (f.° 19 al 24 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Le asiste razón a los reparos técnicos que le endilga la réplica a la demanda de casación que, por ser de grandes dimensiones, impiden a la Corte emitir un estudio de fondo, como a continuación se explica.

El artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda de casación debe contener una solemnidad compuesta de una serie de exigencias que, desde el punto de vista formal, son indispensables para que la Sala pueda proceder a la revisión del fallo impugnado. Al respecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, ésta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así que, es deber del recurrente, al presentar la demanda de casación, distinguir con precisión los sujetos del proceso, indicar la sentencia atacada, narrar resumidamente los hechos del litigio y exponer clara y coherentemente el alcance de su impugnación; es indispensable que el recurrente exponga los motivos del recurso manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de donde proviene tal violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el evento que estime que la infracción obedeció ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. En el sub lite, el alcance de la impugnación se formula inapropiadamente, en la medida que solicita casar la sentencia y « convertida en Tribunal de instancia REVOQUE totalmente la sentencia de segundo grado mediante la cual Confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió a la entidad demandada, de las pretensiones incoadas», lo cual no es posible, por ser lógico que, quebrado el fallo de la alzada este sale del mundo jurídico, debiéndose pasar al estudio del dictado por el juzgado para confirmarlo, reformarlo o revocarlo en los términos que pretenda el recurrente.

Es más, la única sentencia que puede ser revocada es la de primer grado, obviamente, en sede de apelación, salvo en los casos de la casación per saltum, pero no es el caso. De esta deficiencia, la Corte, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Adicional a lo anterior, la acusación, pese a dirigirse por la senda de lo jurídico, introduce argumentos fácticos contrarios a vía escogida, pues en un cargo en el que se exponen reparos netamente jurídicos, como es el escogido, debe prescindirse de críticas sobre pruebas, natural de la vía indirecta, pues cada una de ellas, por las que puede comprobarse la violación del derecho sustancial, tiene una técnica diferente y por ende deben señalarse por separado.

En efecto, en la demostración del cargo, se expresa que « el Tribunal se equivocó al contabilizar las semanas cotizadas […] dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad […]», lo cual es un asunto fáctico probatorio, propio de la vía de los hechos o indirecta. Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Por otra parte, el cargo carece de demostración, ya que, por un lado, no precisa la censura en que consistió el yerro jurídico del Tribunal, pues de forma genérica sólo expone que el Colegiado erró al contabilizar las semanas durante los 20 años anteriores a la edad mínima, sin concretar de dónde provino el desatino que se le enrostra y, por otro lado, omite explicar en qué consistió la interpretación errónea del ad quem, del artículo 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y demás señaladas en la proposición jurídica.

Se suma a lo anterior, que no atacó la censura las razones esenciales del fallo, pues el Tribunal, al negar el derecho, consideró que el demandante había perdido el régimen de transición el 31 de julio de 2010, pese haberlo adquirido a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que no completó 750 semanas exigidas por Acto Legislativo 01 de 2005, al 25 de julio de ese año, para mantener dicho beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014.

Además, verificó que algunos aportes no se encontraban en mora y otros estaban reportados de forma doble, de allí que, todos estos argumentos debió debatirlos, cosa que no hizo, por lo que la decisión sigue manteniéndose en pie derivado de la doble presunción de legalidad y acierto que lo acompaña. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencia CSJ SL12298-2017, se precisó: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso Son suficientes las anteriores consideraciones para desestimar el cargo formulado.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GUILLERMO PEÑA PÉREZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00