Radicación n.° 63973 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2331-2018 Radicación n.° 63973 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por SILVIA INÉS MESA, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia al doctor FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO, como apoderado sustituto de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 14 a 17 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Silvia Inés Mesa inició proceso laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y se ordene el reconocimiento de una pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así como, de las mesadas pensionales retroactivas a la fecha en que cumplió la edad para pensionarse, es decir, el 9 de diciembre de 2009, y los intereses de mora del Art. 141 de la Ley 100 de 1993 por la tardanza en el pago.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 9 de diciembre de 1954, por lo que cuenta con más de 57 años de edad; que se vinculó al Seguro Social con la Contraloría General de la Republica, desde el 4 de septiembre de 1979 hasta el 14 de diciembre de 1989, aportando hasta el 14 de diciembre de 1989 un total de 3701 días; que cotizó de manera independiente para el ISS entre el 1.° de febrero de 1995 y el 31 de marzo 2010, un total de 2708 días, equivalente a 386 semanas; que laboró para la Alcaldía Distrital de Buenaventura desde agosto de 1995 hasta enero de 1998, en calidad de Auxiliar Administrativa en la Dirección de Servicios Básicos, tiempos que no fueron cotizados al Seguro Social, ni reconocidos en Bonos Pensionales; que el 19 de marzo de 2010 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.° 008991 de 2010, porque no era posible acumular los tiempos cotizados con la Contraloría General de la Republica y los de trabajadora independiente.

Que el ISS desconoció la calidad de beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le permitía pensionarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen anterior al que se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que al haber laborado en la Contraloría General de la Republica y como trabajadora independiente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba cubierta por el régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990; que al estar cobijada por dichas normas, corresponde al fondo de pensiones del Seguro Social pensionarla con el régimen que más beneficia sus intereses, en virtud del principio constitucional de favorabilidad; que como laboró por más de 19 años durante toda su vida laboral, reúne las exigencias del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, para ser pensionada con 500 semanas de cotización durante los últimos veinte años antes de cumplir la edad para pensionarse.

Al dar respuesta, la parte demandada se opuso a todas las pretensiones, y respecto de los hechos manifestó que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones las que llamó carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción, la innominada, la de no estar obligado al pago de intereses moratorios y la de buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, a través de sentencia del 10 de diciembre de 2012, declaró que la señora Silvia Inés Mesa tenía derecho a la pensión de vejez, por acreditar los requisitos de edad y semanas de cotización exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 9 de diciembre de 2009; y en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle las mesadas pensionales retroactivas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior de Cali revocó la decisión del a quo, y en su lugar declaró fundadas las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación. Indicó que el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en referir los requisitos generales para la pensión: edad, tiempo y monto de los sujetos del régimen de transición, los cuales son los establecidos en el régimen anterior al que se encuentre afiliado, pues su inciso 2.° no exige que el reclamante del régimen de transición este cotizando o laborando, empero sí es una condición indispensable que pertenezca a un régimen anterior, requisito que deviene de la expresión utilizada por la norma «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados».

Concluyó que si la demandada nunca estuvo afiliada a un régimen de pensiones, no podía pretender que se le aplicaran sus beneficios. Refirió como hechos acreditados que la actora laboró para el sector público con la Contraloría General de la República desde el 04/09/79 hasta el 14/12/89, 10 años 3 meses y 10 días, sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales; con el Fondo de Valor Rotatorio de Valorización Municipal desde el 01/02/95 hasta el 31/12/97, 2 años 10 meses, habiendo aportado al ISS; y con la Alcaldía Municipal de Buenaventura desde el 01/02/98 hasta el 31/12/98, 11 meses cotizados al ISS, para un total de 721.56 semanas, equivalentes a 14 años de tiempo de servicios laborados a entidades del Estado.

Precisó que el Acuerdo 049 de 1990, no permite la acumulación de tiempo de servicio del sector privado o público a las cotizaciones del ISS, y que la Ley 33 de 1985 en su artículo 1.° exige 20 años de servicio exclusivamente a entidades estatales y la edad de 55 años; en consecuencia, no era posible otorgarle a la demandante la pensión con base en esta última norma, ya que no acumuló 20 años de servicios a entidades del Estado, ni tampoco era factible aplicarle el régimen anterior del ISS, pues antes de Ley 100 de 1993 nunca tuvo afiliación a dicho Instituto.

Por último, afirmó que al verificar si la actora tenía los requisitos para acceder a la pensión conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 del 2003, se determinó que pese a tener la edad mínima requerida, no cumple con la exigencia de semanas de cotización, pues durante toda su vida laboral tan solo sufragó 990 semanas, cuando la norma exige un mínimo de 1175 para el año 2010.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación total del fallo recurrido, para que en sede de instancia, se confirme el de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales están dirigidos por la misma vía, con idéntico elenco normativo, y persiguen el igual fin, por lo que se estudiarán de manera conjunta.

CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia del tribunal por la vía directa, por aplicación indebida «del Art. 33 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1 y 12 del Decreto 758 de 1990; artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Artículo 11 de la ley 100 de 1993. Arts. 48 y 53 de la C. P.». En desarrollo de su acusación, afirma que «Partiendo de la premisa que el sistema de Seguridad social es uno solo, y que es ello lo que se busca con la expedición de la ley 100 de 1993, que el régimen de transición es un derecho, y que la el (sic) acuerdo 758 de 1990 es anterior a la ley antes indicada, se tiene entonces, que resulta inequitativo e injusto que una persona que ha cotizado al régimen de seguridad social 990 semas (sic) en toda su vida laboral, se le niegue el derecho a su pensión de vejez, porque antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no había cotizado al ISS. ».

Señala que el fallo demandado excluyó a la actora de manera equivoca, pues su situación no se enmarcaba dentro de las excepciones establecidas en el artículo 2.° del Decreto 758 de 1990. Refiere que también se deja de aplicar el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la preservación de los derechos y garantías existentes anteriores a la entrada en vigencia de esta ley, por cuanto la demandante cotizó al Sistema de Seguridad Social con la Contraloría por un periodo de 10 años 3 meses y 10 días, anteriores a dicha vigencia y estando en vigor el Decreto 758 de 1990, que no aplicó como era su deber.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, por interpretación errónea «del Art.33 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1 y 12 del Decreto 758 de 1990; artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Artículo 11 de la ley 100 de 1993. Arts. 48 y 53 de la C. P.».

Para demostrar el cargo, argumenta lo siguiente: «El Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 33 y 36 de la ley 100 de 1993, y no el artículo 12 del decreto 758 de 1990, Artículo 11 de la ley 100 de 1993 y el Art. 53 de la C. P., por ser amparada por el régimen de transición, por contar con los requisitos de tiempo de servicios y de semanas cotizadas, para todos los efectos debe de (sic) aplicarse la ley anterior, por el principio de favorabilidad y en el entendido, que tiene más de 900 semanas de cotización al sistema de Seguridad Social en toda su vida laboral, 500 de las cuales son anteriores a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993.

Error que cometió el señor sentenciador de segundo grado, por cuanto se (sic) interpretación solo se quedó, en que antes de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, no había cotizado al ISS. El Tribunal yerra en su apreciación, porque la disposición legal debe aplicarse de manera completa e integra (sic), es decir, que el régimen de transición de (sic) aplica se aplica (sic) para los empleados públicos, oficiales y privados antes y después de la entrada en vigencia (sic) la ley 100 de 1993 por los principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa.

La consideración del Tribunal es totalmente equivocada, de una parte porque la demandante reclama la aplicación del Art. 12 del Decreto 758 de 1990 en armonía con el artículo 11 y 36 de la ley 100 de 1993, por estar inmersa en el régimen de transición y de los derechos consolidados, por demás la entidad para (sic) que laboró era de naturaleza oficial, inexorablemente cumplió más de 500 semanas cotizando através (sic) de la misma antes del 1 de Abril de 1994 como trabajadora oficial, su (sic) 55 años de edad los consolidó el 9 de Diciembre de 2008, lo que no enerva para nada que pueda pensionarse como lo dispone que dispone (sic) el Art. 12 del decreto 758 de 1990».

VIII. CONSIDERACIONES El ad quem negó el derecho pretendido, luego de determinar, según lo afirmado en la demanda y con las pruebas documentales allegadas al proceso, que la actora no tuvo afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Ahora, si bien es cierto, la demandante no tuvo afiliación a 1.° de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, se debe tener en cuenta que se trataba al parecer de una servidora pública del nivel territorial, afiliada por primera vez al ISS en febrero de 1995, sector en el cual entró a regir el Sistema General de Pensiones el 30 de junio de 1995, por lo que podría pensarse, en principio, que su régimen pensional anterior, en virtud de la transición sería el previsto en la Ley 33 de 1985, y no el del Acuerdo 049 de 1990, y en ese orden de ideas, no es de recibo la aplicación de esta norma como el régimen pensional aplicable.

Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, los cargos no prosperan. No hay lugar a costas en casación, por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de mayo de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVIA INÉS MESA contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2