SL233-2022 — Corte Suprema

SL233-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 4369 de 2006Decreto 528 de 1964Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario evade la contratación directa de un trabajador, con la ayuda de aparentes contratistas que carecen de una estructura empresarial propia y de un aparato productivo especializado, y que su única razón de ser es suministrar trabajadores a la empresa principal, se está frente a una simple intermediación laboral ilegal Tesis: « De igual forma, tratándose del contratista independiente de que trata el artículo 34 del CST, figura a la cual acude la censura para justificar los acuerdos celebrados con Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S. (yerro 3), es de recordar que dicha disposición exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus riesgos, de manera que no actúa como verdadero empresario quien carece de una estructura productiva propia o porque los trabajadores no están bajo su subordinación. Al efecto, es oportuno traer a colación lo adoctrinado en decisión CSJ SL467-2019, en la que se expuso: “La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial. Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal. Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal”. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que era Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fijaba el horario, suministraba los elementos de labor y ejercía el poder subordinante, esto es, tenía la dirección y control en la ejecución de la actividad contratada, según lo dedujo el Tribunal de la prueba testimonial que no se atacó, no resulta desatinado que se considerara a la sociedad recurrente en casación como la verdadera empleadora de la promotora del proceso, tal como lo dedujo el ad quem. Lo dicho en precedencia es suficiente para desestimar el cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem estimar que el verdadero empleador fue Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., pues se acreditó que esta empresa era quien fijaba los horarios de la accionante, le suministraba los elementos de labor y ejercía el poder subordinante, esto es, tenía la dirección y control en la ejecución de la actividad contratada LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente Tesis: «3. A lo dicho cabe agregar, sin perjuicio de la orientación del ataque que lo es por la vía de los hechos, que la jurisprudencia tiene establecido que la vinculación de trabajadores en misión persigue como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria “por razones excepcionales”, sean o no del giro ordinario de la misma, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, entre ellas, la prestación de los servicios por el término allí previsto, pero cuando ello no ocurre o la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata la citada normativa, el usuario pasa a ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria quien responde solidariamente. Sobre el tema en decisión CSJ SL271-2019, se puntualizó: “La vinculación a través de empresas de servicios temporales tiene por finalidad, prestar servicios transitorios para la usuaria, sean o no del giro ordinario de ésta, pero siempre por razones excepcionales, por lo que no es dable mantener la contratación a través de EST cuando la actividad desarrollada por el trabajador en misión constituya en verdad una necesidad permanente en la empresa cliente, como ocurre cuando no se atienden las causales previstas en el artículo citado o se supera el término temporal máximo allí previsto. De ser así, el responsable de las obligaciones laborales es el usuario, quien pasa a ser el verdadero empleador, y de manera solidaria responderá la empresa de servicios temporales por haber fungido como intermediaria sin anunciar a la trabajadora tal condición (artículo 35 del CST). Al respecto, en reciente pronunciamiento efectuado en sentencia CSJ SL3520-2018, se precisó: Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios. En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente. La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes. De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba “prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales”, cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden “encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales” de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado. La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contratos laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados. A su vez debe tenerse a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, al no manifestar su calidad de tal, está obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones de aquella. (Subrayado fuera de texto)”. En ese orden de ideas, al haberse mantenido la relación laboral por más del tiempo permitido en el Decreto 4369 de 2006, premisa que no derruyó el impugnante, no se equivocó el Tribunal en estimar que el verdadero empleador fue Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., con independencia de que la actora hubiera fungido como trabajadora en misión de las empresas ATA S.A. y Extras S.A. (yerro 2)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem estimar que el verdadero empleador fue Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., pues con independencia de que la actora hubiera fungido como trabajadora en misión de las empresas ATA S.A. y Extras S.A.-simple intermediaria-, lo cierto es que la primera empresa mantuvo con la accionante una relación laboral por más del tiempo permitido en el Decreto 4369 de 2006 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Si el contrato celebrado entre la empresa de servicios temporales y la compañía usuaria excede el límite máximo de seis meses, prorrogados por seis meses más en la específica necesidad, ésta última se considera la verdadera empleadora del trabajador y la empresa temporal una simple intermediaria que responde solidariamente por las obligaciones laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no procede por falta de cancelación de las vacaciones por que no son salario ni prestación social Tesis: «3. Por otra parte, si el reparo de la censura recae en que el juez colegiado se equivocó al razonar que por la tardanza en el pago de las vacaciones no procede la indemnización moratoria, debe decirse que lo determinado por el ad quem es acertado, pues ese descanso remunerado no es salario ni prestación social, sobre la particular es oportuno recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2004, rad. 22018, en la cual se manifestó: “[…] Como en casación se discute solamente lo atinente a la sanción moratoria, se dejará de lado entonces el análisis de las consideraciones que tuvo en cuenta el juzgador de segundo grado para imponer las condenas correspondientes a indemnización por despido, indexación y reajuste de vacaciones en tanto estos rubros no tienen ninguna incidencia ni dan lugar a la imposición de aquella sanción cuando se trata de trabajadores particulares. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que las vacaciones no constituyen salario ni prestación social sino que son un descanso remunerado y, por ende, su falta de cancelación o reconocimiento deficitario no genera salarios caídos. De igual manera, la indemnización por despido no se encuentra dentro de los conceptos señalados en el artículo 65 del C. S. del T., por tanto su falta o insuficiencia en el pago tampoco causa la sanción de marras”. Así mismo, en sentencia CSJ SL3711-2017 se dijo: “[…] No obstante, la postura tradicional de la Sala respecto de la interpretación del artículo 65 del CST en concordancia con los artículos 127 y 128 del CST y a la definición jurisprudencial del término “prestaciones” derivada del contenido de los Títulos VIII del CST y siguientes, en el sentido que dentro de los vocablos “salarios y prestaciones debidas” no están comprendidas las vacaciones, por interpretar que “…las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado que merece el trabajador después de cierto tiempo de prestar servicios. Por consiguiente, la compensación monetaria de vacaciones no disfrutadas en tiempo no es tampoco una prestación social sino una indemnización a cargo del patrono” , no contradice el Convenio 095 , como en principio podría entenderse, toda vez que, de un lado, la mencionada postura se ciñe al texto del mentado artículo 65 y, por otro, el instrumento internacional en cuestión le da al legislador nacional libertad de configuración legislativa respecto de las medidas a establecer para la protección del pago a tiempo de la remuneración del trabajador, es decir que no necesariamente debe garantizarse el pago de la misma manera frente a todos los incumplimientos, de tal suerte que pueden existir distintos mecanismos, según la clase o la naturaleza de la retribución incumplida y lo que representa el respectivo concepto para el trabajador. En efecto, en los casos en que no procede la moratoria, bien porque la acreencia debida no se circunscribe al concepto “salarios o prestaciones en dinero” o porque en el caso concreto se haya demostrado que el patrono incumplió de buena fe, esto es, por estar convencido de no adeudar la suma correspondiente, la jurisprudencia laboral reconoce la indexación o corrección monetaria respecto de los montos adeudados, ello con el fin de evitar que la desactualización de la moneda constituya una carga irrazonable contra el trabajador demandante”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Efectuadas las anteriores precisiones, la Corte considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: 1. El casacionista no cumple con la carga ineludible propia de este tipo de acusación, consistente en controvertir todas las pruebas en que se fundó el Tribunal y, por ende, dejó libre de cuestionamiento, así no sea calificada, los razonamientos que derivó de la probanza testimonial, consistentes en las declaraciones de Lord Marila Lesmes Ramírez, Juan Guillermo Gómez Silva, Elmer Velázquez Ordóñez y Diana María Quintero, los cuales fueron esenciales en la decisión que se adoptó; omisión que lleva a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad. […] Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, si el recurrente no denuncia la totalidad de las pruebas en que se apoyó la segunda instancia, los asertos que el fallador de segundo grado infirió del medio de convicción no atacado, valga decir, en este caso los testimonios, que son soporte principal de la decisión, tienen la virtualidad, como se dijo, de mantener inalterable la decisión recurrida. Al respecto, es pertinente traer a colación lo puntualizado sobre el tema por la Corte en la CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 37640: “A lo expresado se agrega, que el recurrente no denunció la prueba testimonial, a pesar de ser el soporte esencial del fallo acusado, en cuanto de allí dedujo la subordinación del demandante en la prestación de sus servicios, omisión que conlleva que la sentencia quede inalterable, con fundamento en esa probanza inobjetada, pues si bien ella no es calificada en casación y, además, su revisión solo es posible cuando se demuestra el yerro con un medio idóneo para el efecto (documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial), su ataque es necesario ante la obligación que le asiste al impugnante de destruir todos y cada uno de los sustentos de la providencia recurrida. (Subraya la Sala)”. […] Así mismo, la impugnante no cuestiona otra de las inferencias a las que arribó el juez colegiado del análisis de los contratos de trabajo, consistente en que, pese a que eran bajo la modalidad de obra o labor, en estos no se detalló o especificó “su objeto, para así determinar cuándo comenzaba y cuando finalizada la obra o labor”, exigencia que, en decir del juez colegiado, prevé el artículo 45 del CST, de modo que debía estimarse que su duración era a término indefinido. Y tampoco combate lo relativo a que las actividades o funciones que desarrollaba la demandante siempre fueron las mismas y que de éstas se benefició Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien era la que ejercía el poder subordinante. De lo anterior, se observa que el recurrente no hace una confrontación visible y clara entre las pruebas y las consideraciones de la sentencia impugnada, es decir, no realiza un cuestionamiento de manera puntual y específica contra todas las consideraciones que tuvo el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, solo efectúa una serie de reflexiones que se asemejan más a unos alegatos de instancia. Frente al tema, en providencia CSJSL4734-2017, esta Sala precisó que: “Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final. De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «En efecto, el sentenciador de alzada, como ya se dijo, a fin de establecer en el terreno de los hechos cómo se desarrolló el nexo contractual, acudió principalmente a los testigos, y a partir de su análisis coligió que la actora laboró sin interrupciones, que siempre ejerció las mismas funciones, que estaba sometida al cumplimiento de un horario, y que Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S. le impartía órdenes y le suministraba los elementos de labor. Se infiere entonces, que fue de acuerdo con esas testimoniales que le restó fuerza persuasiva a lo que mostraban los aparentes contratos de trabajo celebrados con las otras sociedades, en cuanto al periodo de duración y respecto a quien fungía como verdadero empleador, dándole aplicación al principio de la primacía de la realidad. En ese orden de ideas, si bien la prueba testimonial no es apta para fundar un cargo en casación o estructurar un error de hecho a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, imperiosamente debía ser confutada por la censura, en la medida que su estudio procede una vez demostrada la comisión del yerro fáctico con las pruebas hábiles para ello, que se recuerda son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, máxime que fue uno de los ejes esenciales de la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Resulta también imperioso señalar que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque (CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL17986-2017) 2. Por otra parte, si la Sala dejara de lado la anterior omisión de la censura, por si sola suficiente para dar al traste con la acusación, encuentra que el impugnante en el ataque tampoco expone argumentos sólidos, claros y concretos en contra del fallo del Tribunal y mucho menos efectúa un verdadero ejercicio persuasivo y dialéctico, capaz de derruir la decisión confutada, siendo esto un elemento esencial de una demanda con que se pretende sustentar un recurso de casación, pues como lo tiene adoctrinado la Sala, este medio de impugnación “no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto” (CSJ SL19452-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «[…] en el presente asunto no existe realmente una confrontación con la providencia de segunda instancia, pues la sociedad recurrente, frente a las pruebas a que se refiere en el desarrollo del cargo, se limitó, básicamente, a sostener que el Tribunal se equivocó en su estimación, en tanto, en su decir, esas probanzas dan cuenta de que la trabajadora “fue vinculada por las sociedades contratistas”, cuando lo cierto es que, esa precisa conclusión contenida en las aludidas documentales nunca fue desconocida por el ad quem, en tanto lo que ocurrido fue que, con apoyo en la prueba testimonial, estimó que los contratos de trabajo se cumplieron sin solución de continuidad, superando ampliamente el límite temporal fijado en el Decreto 4369 de 2006, de allí que debía considerarse como empleadora a la empresa usuaria quien ejercía actos de subordinación laboral, conclusiones que en rigor no son combatidas por la censura. Como se ve, el juez de segundo grado, contrario a lo sostenido por la impugnante, no desconoció que en esos contratos figuran sociedades diferentes a la demandada como empleadores, simplemente que, con apoyo en el principio de la primacía de la realidad, en las declaraciones de los testigos que dieron cuenta de un nexo con dependencia laboral sin solución de continuidad y en las limitaciones impuestas por el legislador cuando se trata de empresas de servicios temporales y contratistas independientes, estimó que debía tenerse como verdadero empleador a la usuaria Schering Plough hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S. […] 2. La censura, para estructurar el ataque, parte de un supuesto errado que no contiene la sentencia impugnada, como lo es que el ad quem dispuso la absolución de la indemnización moratoria, cuando lo cierto es que mantuvo esa condena, simplemente precisó que no procedía respecto a las vacaciones, concepto que ordenó indexar. Se afirma lo precedente, por cuanto observado lo resuelto en el fallo de segunda instancia, se tiene con que en él se ordenó: “PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal segundo de la sentencia apelada en el sentido de absolver a la llamada en garantía CONFIANZA S.A. de todas las condenas impuestas en su contra y al pago de indexación de las condenas, aplicarse la indexación únicamente a las vacaciones. SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada”. De la lectura de lo transcrito se tiene que el ad quem determinó: i) absolver a la llamada en garantía Confianza S.A. de todas las condenas impuestas; ii) modificar la procedencia de la indexación fijada por el juez a quo, para en su lugar limitar esa condena a las vacaciones; y iii) confirmar en todo lo demás la decisión de primer grado, que lógicamente incluía la condena por la indemnización que impuso el a quo. Tal resolución de la alzada, guarda plena correspondencia con las argumentaciones esgrimidas por el juez colegiado al resolver los recursos de apelación, quien, cuando se ocupó de la procedencia de la indemnización moratoria e indexación expuso, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, que “solamente procederá la condena por indemnización moratoria impuesta por el juez de primer grado en cuanto a las condenas por prestaciones sociales, y la indexación será únicamente por las vacaciones”. Es evidente que el ad quem mantuvo la condena por indemnización moratoria, pero estimó que solo procedía por las obligaciones impuestas por concepto de prestaciones sociales, sin incluir las vacaciones, y sin que fuera dable ordenar simultáneamente la indexación de aquellas, razonamiento este último que soportó con la decisión CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, la cual, a efectos de dar claridad, se transcribe en lo pertinente: “En tanto que con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Sala, la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas”. En suma, el recurrente al edificar la acusación no se atuvo a las verdaderas conclusiones contenidas en la sentencia impugnada, por lo que, desvió el ataque, en tanto, se insiste, el Tribunal mantuvo la condena por indemnización moratoria y solo modificó la indexación para considerar que procedía frente a las vacaciones. […] Realizada la anterior precisión, encuentra la Sala que el verdadero razonamiento del sentenciador de alzada para no aplicarle a la demandante los beneficios convencionales, consistía en que en la demanda inicial no se indicó cuáles eran los derechos extralegales solicitados, de allí que no era viable “condenar por pretensiones que no sean concretas y específicas” No obstante, tal razonamiento no fue combatido por la censura en el cargo, al punto que ni siquiera denuncia la demanda con la cual se dio apertura al litigio, a efectos de alegar su indebida estimación o verificar la manera en que se peticionaron los beneficios convencionales; lo anterior muestra que la recurrente se aleja de las verdaderas motivaciones contenidas en la sentencia impugnada. Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a todos los razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (CSJ SL9179-2017; CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017 y CSJ SL2727-2018). Por lo expuesto, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «Es claro, entonces, que el cargo así planteado resulta insuficiente e incompleto, porque la censura olvidó contraponer o contrastar lo que materialmente esas probanzas expresan con lo que respecto de ellas dedujo o debió inferir el juzgador de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Frente al cargo formulado, encuentra la Corte que contiene algunas deficiencias de orden técnico que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Si el juez no aplicó la norma acusada, no se le puede atribuir en el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea Tesis: «1. La parte recurrente denuncia la errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, sin embargo, visto el fallo de segundo grado, estas no fueron mencionadas ni llamadas a operar en la decisión confutada y, por consiguiente, el Tribunal no hizo ninguna exégesis ni le dio algún entendimiento a esas preceptivas. Así las cosas, mal puede el impugnante sostener que el ad quem incurrió en el dislate interpretativo de esas normas, pues un reproche de esa naturaleza supone necesariamente su aplicación y ejercicio hermenéutico, que, en este asunto, se insiste, no se presentó. Refuerza lo anterior lo dicho por la Sala, en pronunciamiento CSJ SL1631-2018, en el que al efecto precisó: “[…] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «4. Finalmente, si la queja del impugnante consiste en que no se hubiera impuesto la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, normativa que alude la sociedad recurrente en la sustentación del cargo, para la desestimación de ese reproche basta con manifestar que el Tribunal, respecto al recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, limitó su competencia a analizar la procedencia de las siguientes súplicas: la nivelación salarial, la aplicación de la convención o pacto colectivo, si era beneficiaria de un programa de retiro voluntario y la existencia de unos daños y perjuicios derivados del despido. El anterior recuento deja en evidencia que lo concerniente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías fue un tema no abordado por el sentenciador de alzada, de allí que debe entenderse que la parte interesada, que lo fue la demandante, quedó conforme con lo definido por el a quo sobre este puntual aspecto, sin que sea dable a la Corte abordar su examen. Sobre lo aquí expuesto en sentencia CSJ SL5107-2020 se manifestó: “Se resalta que, si el accionante guardó total mutismo en lo concerniente a dicha determinación del juez a quo, en cuanto al mencionado yerro de la indemnización moratoria, ello en rigor supone que se conformó con la decisión, por ende, ese preciso tema salió del debate procesal y al revivirlo en el recurso extraordinario, a no dudarlo, se torna extemporáneo. En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. (Subraya fuera de texto)”. No sobra acotar que si la parte convocada a juicio consideró que lo concerniente a la procedencia de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 constituía materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo. Por lo expuesto se desestima el ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Para la desestimación del cargo resulta suficiente con señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5 literal a) del CPTSS, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo perseguido a través de esta acción judicial es el reconocimiento de unos beneficios extralegales con fundamento en una convención colectiva de trabajo (f. 88 a 107), aun cuando en el ataque se dice que corresponde a un pacto colectivo, era menester que se acusara al menos la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467 o 476 del CST, lo cual no se hizo ni tampoco se enuncia en el desarrollo del ataque, lo que conduce a su desestimación. En torno al tema, la Sala manifestó en la sentencia CSJ SL17072-2014, lo siguiente: 1) “Complementario a lo señalado en el ordinal anterior, también ha dicho esta Corporación, que cuando se trate de trasgresión de normas convencionales y la reclamación de un derecho de esta naturaleza, es indispensable acusar el art. 467 del CST, que constituye la fuente de derechos materiales de este tipo de convenios, o el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio colectivo de trabajo; invocación de dichas normas sustanciales que tampoco se cumplió en este evento pues brillan por su ausencia. Al respecto, en la Sentencia de la CSJ SL, 28 feb. 2012, Rad. 41947, sobre el particular, se dijo: (…) 2º) Estando sustentados los derechos reclamados en el asunto bajo examen, y sobre los cuales se pronunció el fallo atacado, en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y la entidad demandada, conforme lo ha asentado de tiempo atrás la jurisprudencia, debió señalar la censura como violado o bien el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que da el alcance de fuente de derechos materiales a este tipo de convenios, o ya el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio de dicha naturaleza, disposiciones que brillan por su ausencia en la proposición jurídica del ataque”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - En el recurso de casación las normas convencionales no son normas sustanciales de alcance nacional RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «A lo anterior se suma, que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados CONSIDERACIONES I: En el sub lite, conforme se desprende de la sustentación de este cargo orientado por la senda indirecta, el problema puesto a escrutinio de la Sala consiste en dilucidar si el fallador de segundo grado se equivocó al confirmar la declaratoria de la existencia de un solo contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante y la demandada Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., que se desarrolló, sin solución de continuidad, del 1 de septiembre de 2000 al 2 diciembre de 2010; o si por el contrario, le asiste razón a la censura en su reproche, consistente en que se está en presencia de varios contratos de trabajo independientes y discontinuos que la demandante celebró con las sociedades ATA S.A., Extras S.A., Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S., fungiendo las dos primeras como empresas de servicios temporales y las restantes como contratistas independientes en desarrollo del artículo 34 del CST. Como se recuerda, el juez colegiado, en punto a lo que es objeto de discusión, consideró que si bien la actora celebró varios contratos de trabajo por obra o labor con las citadas empresas ATA S.A., Extras S.A., Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S., los cuales formalmente presentaban unas interrupciones, lo cierto era que, se desarrollaron sin solución de continuidad y tuvieron como objeto que la trabajadora prestara sus servicios personales en el cargo de representante de ventas a favor de Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fungió como el verdadero empleador. De modo que debía entenderse que existió un único contrato a término indefinido con esta última empresa. Para arribar a la anterior conclusión, el ad quem se remitió principalmente a los contratos de trabajo allegados al plenario y a los testimonios de Lord Marila Lesmes Ramírez, Juan Guillermo Gómez Silva, Elmer Velázquez Ordóñez y Diana María Quintero; y a partir de su análisis dedujo: que la actora realizó siempre las mismas funciones a favor de Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fijaba el horario y suministraba los elementos de labor; que las interrupciones entre uno y otro contrato eran aparentes, pues ocurrían en el periodo de vacaciones, época en la cual la actora continuaba desarrollando labores; que esos convenios se extendieron por un periodo superior al permitido por el Decreto 4369 de 2006; y que ni siquiera los acuerdos de trabajo signados por la actora, que lo eran bajo la modalidad de obra o labor contratada, cumplían con lo establecido en el artículo 45 del CST, pues allí no se detalló la obra o labor a realizar. Por lo anterior, confirmó la decisión de primer grado en cuanto a la declaración del nexo laboral Efectuadas las anteriores precisiones, la Corte considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: 1. El casacionista no cumple con la carga ineludible propia de este tipo de acusación, consistente en controvertir todas las pruebas en que se fundó el Tribunal y, por ende, dejó libre de cuestionamiento, así no sea calificada, los razonamientos que derivó de la probanza testimonial, consistentes en las declaraciones de Lord Marila Lesmes Ramírez, Juan Guillermo Gómez Silva, Elmer Velázquez Ordóñez y Diana María Quintero, los cuales fueron esenciales en la decisión que se adoptó; omisión que lleva a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad. En efecto, el sentenciador de alzada, como ya se dijo, a fin de establecer en el terreno de los hechos cómo se desarrolló el nexo contractual, acudió principalmente a los testigos, y a partir de su análisis coligió que la actora laboró sin interrupciones, que siempre ejerció las mismas funciones, que estaba sometida al cumplimiento de un horario, y que Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S. le impartía órdenes y le suministraba los elementos de labor. Se infiere entonces, que fue de acuerdo con esas testimoniales que le restó fuerza persuasiva a lo que mostraban los aparentes contratos de trabajo celebrados con las otras sociedades, en cuanto al periodo de duración y respecto a quien fungía como verdadero empleador, dándole aplicación al principio de la primacía de la realidad. En ese orden de ideas, si bien la prueba testimonial no es apta para fundar un cargo en casación o estructurar un error de hecho a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, imperiosamente debía ser confutada por la censura, en la medida que su estudio procede una vez demostrada la comisión del yerro fáctico con las pruebas hábiles para ello, que se recuerda son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, máxime que fue uno de los ejes esenciales de la sentencia impugnada. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, si el recurrente no denuncia la totalidad de las pruebas en que se apoyó la segunda instancia, los asertos que el fallador de segundo grado infirió del medio de convicción no atacado, valga decir, en este caso los testimonios, que son soporte principal de la decisión, tienen la virtualidad, como se dijo, de mantener inalterable la decisión recurrida. Al respecto, es pertinente traer a colación lo puntualizado sobre el tema por la Corte en la CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 37640: A lo expresado se agrega, que el recurrente no denunció la prueba testimonial, a pesar de ser el soporte esencial del fallo acusado, en cuanto de allí dedujo la subordinación del demandante en la prestación de sus servicios, omisión que conlleva que la sentencia quede inalterable, con fundamento en esa probanza inobjetada, pues si bien ella no es calificada en casación y, además, su revisión solo es posible cuando se demuestra el yerro con un medio idóneo para el efecto (documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial), su ataque es necesario ante la obligación que le asiste al impugnante de destruir todos y cada uno de los sustentos de la providencia recurrida. (Subraya la Sala). Resulta también imperioso señalar que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque (CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL17986-2017) 2. Por otra parte, si la Sala dejara de lado la anterior omisión de la censura, por si sola suficiente para dar al traste con la acusación, encuentra que el impugnante en el ataque tampoco expone argumentos sólidos, claros y concretos en contra del fallo del Tribunal y mucho menos efectúa un verdadero ejercicio persuasivo y dialéctico, capaz de derruir la decisión confutada, siendo esto un elemento esencial de una demanda con que se pretende sustentar un recurso de casación, pues como lo tiene adoctrinado la Sala, este medio de impugnación «no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto» (CSJ SL19452-2017). En efecto, en el presente asunto no existe realmente una confrontación con la providencia de segunda instancia, pues la sociedad recurrente, frente a las pruebas a que se refiere en el desarrollo del cargo, se limitó, básicamente, a sostener que el Tribunal se equivocó en su estimación, en tanto, en su decir, esas probanzas dan cuenta de que la trabajadora «fue vinculada por las sociedades contratistas», cuando lo cierto es que, esa precisa conclusión contenida en las aludidas documentales nunca fue desconocida por el ad quem, en tanto lo que ocurrido fue que, con apoyo en la prueba testimonial, estimó que los contratos de trabajo se cumplieron sin solución de continuidad, superando ampliamente el límite temporal fijado en el Decreto 4369 de 2006, de allí que debía considerarse como empleadora a la empresa usuaria quien ejercía actos de subordinación laboral, conclusiones que en rigor no son combatidas por la censura. Como se ve, el juez de segundo grado, contrario a lo sostenido por la impugnante, no desconoció que en esos contratos figuran sociedades diferentes a la demandada como empleadores, simplemente que, con apoyo en el principio de la primacía de la realidad, en las declaraciones de los testigos que dieron cuenta de un nexo con dependencia laboral sin solución de continuidad y en las limitaciones impuestas por el legislador cuando se trata de empresas de servicios temporales y contratistas independientes, estimó que debía tenerse como verdadero empleador a la usuaria Schering Plough hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S. Así mismo, la impugnante no cuestiona otra de las inferencias a las que arribó el juez colegiado del análisis de los contratos de trabajo, consistente en que, pese a que eran bajo la modalidad de obra o labor, en estos no se detalló o especificó «su objeto, para así determinar cuándo comenzaba y cuando finalizada la obra o labor», exigencia que, en decir del juez colegiado, prevé el artículo 45 del CST, de modo que debía estimarse que su duración era a término indefinido. Y tampoco combate lo relativo a que las actividades o funciones que desarrollaba la demandante siempre fueron las mismas y que de éstas se benefició Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien era la que ejercía el poder subordinante. De lo anterior, se observa que el recurrente no hace una confrontación visible y clara entre las pruebas y las consideraciones de la sentencia impugnada, es decir, no realiza un cuestionamiento de manera puntual y específica contra todas las consideraciones que tuvo el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, solo efectúa una serie de reflexiones que se asemejan más a unos alegatos de instancia. Frente al tema, en providencia CSJSL4734-2017, esta Sala precisó que: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final. De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. Es claro, entonces, que el cargo así planteado resulta insuficiente e incompleto, porque la censura olvidó contraponer o contrastar lo que materialmente esas probanzas expresan con lo que respecto de ellas dedujo o debió inferir el juzgador de segunda instancia. 3. A lo dicho cabe agregar, sin perjuicio de la orientación del ataque que lo es por la vía de los hechos, que la jurisprudencia tiene establecido que la vinculación de trabajadores en misión persigue como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria «por razones excepcionales», sean o no del giro ordinario de la misma, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, entre ellas, la prestación de los servicios por el término allí previsto, pero cuando ello no ocurre o la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata la citada normativa, el usuario pasa a ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria quien responde solidariamente. Sobre el tema en decisión CSJ SL271-2019, se puntualizó: La vinculación a través de empresas de servicios temporales tiene por finalidad, prestar servicios transitorios para la usuaria, sean o no del giro ordinario de ésta, pero siempre por razones excepcionales, por lo que no es dable mantener la contratación a través de EST cuando la actividad desarrollada por el trabajador en misión constituya en verdad una necesidad permanente en la empresa cliente, como ocurre cuando no se atienden las causales previstas en el artículo citado o se supera el término temporal máximo allí previsto. De ser así, el responsable de las obligaciones laborales es el usuario, quien pasa a ser el verdadero empleador, y de manera solidaria responderá la empresa de servicios temporales por haber fungido como intermediaria sin anunciar a la trabajadora tal condición (artículo 35 del CST). Al respecto, en reciente pronunciamiento efectuado en sentencia CSJ SL3520-2018, se precisó: Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios. En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente. La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes. De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado. La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contratos laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados. A su vez debe tenerse a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, al no manifestar su calidad de tal, está obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones de aquella. (Subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, al haberse mantenido la relación laboral por más del tiempo permitido en el Decreto 4369 de 2006, premisa que no derruyó el impugnante, no se equivocó el Tribunal en estimar que el verdadero empleador fue Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., con independencia de que la actora hubiera fungido como trabajadora en misión de las empresas ATA S.A. y Extras S.A. (yerro 2). De igual forma, tratándose del contratista independiente de que trata el artículo 34 del CST, figura a la cual acude la censura para justificar los acuerdos celebrados con Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S. (yerro 3), es de recordar que dicha disposición exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus riesgos, de manera que no actúa como verdadero empresario quien carece de una estructura productiva propia o porque los trabajadores no están bajo su subordinación. Al efecto, es oportuno traer a colación lo adoctrinado en decisión CSJ SL467-2019, en la que se expuso: La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial. Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal. Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que era Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fijaba el horario, suministraba los elementos de labor y ejercía el poder subordinante, esto es, tenía la dirección y control en la ejecución de la actividad contratada, según lo dedujo el Tribunal de la prueba testimonial que no se atacó, no resulta desatinado que se considerara a la sociedad recurrente en casación como la verdadera empleadora de la promotora del proceso, tal como lo dedujo el ad quem. Lo dicho en precedencia es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y favor de la actora que realizó oposición, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que practique el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDANTE MARÍA FERNANDA PASTRANA Solicita que se case la sentencia del Tribunal: […] a excepción de la decisión de que "(i) Existió un único contrato de trabajo a término indefinido entre la DEMANDADA y la DEMANDANTE desde el 1° de septiembre de 2000 hasta el 2 de diciembre de 2010 sin solución de continuidad. (ii) Que las empresas intermediarias no actuaron como empresas de servicios temporales siendo el verdadero empleador SCHERING PLOUGH hoy MERK SHARP AND DHOME COLOMBIA SAS." Y como Tribunal de Instancia, se solicita CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, a excepción de la absolución de las empresas Eficacia y Acciones y Servicios de las pretensiones de la DEMANDA. Y REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la decisión de no acceder a la reliquidación de las prestaciones con el último pacto colectivo, esto es 2010 a 2012. Se imparta condena en contra de la Empresa SCHERING PLOUGH S.A., hoy MERK SHARP AND DHOME COLOMBIA S.A.S., de conformidad con las pretensiones de la DEMANDA. Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., los cuales se resolverán en el orden propuesto. CONSIDERACIONES II: Frente al cargo formulado, encuentra la Corte que contiene algunas deficiencias de orden técnico que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación. 1. La parte recurrente denuncia la errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, sin embargo, visto el fallo de segundo grado, estas no fueron mencionadas ni llamadas a operar en la decisión confutada y, por consiguiente, el Tribunal no hizo ninguna exégesis ni le dio algún entendimiento a esas preceptivas. Así las cosas, mal puede el impugnante sostener que el ad quem incurrió en el dislate interpretativo de esas normas, pues un reproche de esa naturaleza supone necesariamente su aplicación y ejercicio hermenéutico, que, en este asunto, se insiste, no se presentó. Refuerza lo anterior lo dicho por la Sala, en pronunciamiento CSJ SL1631-2018, en el que al efecto precisó: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 2. La censura, para estructurar el ataque, parte de un supuesto errado que no contiene la sentencia impugnada, como lo es que el ad quem dispuso la absolución de la indemnización moratoria, cuando lo cierto es que mantuvo esa condena, simplemente precisó que no procedía respecto a las vacaciones, concepto que ordenó indexar. Se afirma lo precedente, por cuanto observado lo resuelto en el fallo de segunda instancia, se tiene con que en él se ordenó: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal segundo de la sentencia apelada en el sentido de absolver a la llamada en garantía CONFIANZA S.A. de todas las condenas impuestas en su contra y al pago de indexación de las condenas, aplicarse la indexación únicamente a las vacaciones. SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. De la lectura de lo transcrito se tiene que el ad quem determinó: i) absolver a la llamada en garantía Confianza S.A. de todas las condenas impuestas; ii) modificar la procedencia de la indexación fijada por el juez a quo, para en su lugar limitar esa condena a las vacaciones; y iii) confirmar en todo lo demás la decisión de primer grado, que lógicamente incluía la condena por la indemnización que impuso el a quo. Tal resolución de la alzada, guarda plena correspondencia con las argumentaciones esgrimidas por el juez colegiado al resolver los recursos de apelación, quien, cuando se ocupó de la procedencia de la indemnización moratoria e indexación expuso, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, que «solamente procederá la condena por indemnización moratoria impuesta por el juez de primer grado en cuanto a las condenas por prestaciones sociales, y la indexación será únicamente por las vacaciones». Es evidente que el ad quem mantuvo la condena por indemnización moratoria, pero estimó que solo procedía por las obligaciones impuestas por concepto de prestaciones sociales, sin incluir las vacaciones, y sin que fuera dable ordenar simultáneamente la indexación de aquellas, razonamiento este último que soportó con la decisión CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, la cual, a efectos de dar claridad, se transcribe en lo pertinente: En tanto que con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Sala, la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas. En suma, el recurrente al edificar la acusación no se atuvo a las verdaderas conclusiones contenidas en la sentencia impugnada, por lo que, desvió el ataque, en tanto, se insiste, el Tribunal mantuvo la condena por indemnización moratoria y solo modificó la indexación para considerar que procedía frente a las vacaciones. 3. Por otra parte, si el reparo de la censura recae en que el juez colegiado se equivocó al razonar que por la tardanza en el pago de las vacaciones no procede la indemnización moratoria, debe decirse que lo determinado por el ad quem es acertado, pues ese descanso remunerado no es salario ni prestación social, sobre la particular es oportuno recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2004, rad. 22018, en la cual se manifestó: […] Como en casación se discute solamente lo atinente a la sanción moratoria, se dejará de lado entonces el análisis de las consideraciones que tuvo en cuenta el juzgador de segundo grado para imponer las condenas correspondientes a indemnización por despido, indexación y reajuste de vacaciones en tanto estos rubros no tienen ninguna incidencia ni dan lugar a la imposición de aquella sanción cuando se trata de trabajadores particulares. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que las vacaciones no constituyen salario ni prestación social sino que son un descanso remunerado y, por ende, su falta de cancelación o reconocimiento deficitario no genera salarios caídos. De igual manera, la indemnización por despido no se encuentra dentro de los conceptos señalados en el artículo 65 del C. S. del T., por tanto su falta o insuficiencia en el pago tampoco causa la sanción de marras. Así mismo, en sentencia CSJ SL3711-2017 se dijo: […] No obstante, la postura tradicional de la Sala respecto de la interpretación del artículo 65 del CST en concordancia con los artículos 127 y 128 del CST y a la definición jurisprudencial del término “prestaciones” derivada del contenido de los Títulos VIII del CST y siguientes, en el sentido que dentro de los vocablos «salarios y prestaciones debidas» no están comprendidas las vacaciones, por interpretar que «…las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado que merece el trabajador después de cierto tiempo de prestar servicios. Por consiguiente, la compensación monetaria de vacaciones no disfrutadas en tiempo no es tampoco una prestación social sino una indemnización a cargo del patrono», no contradice el Convenio 095, como en principio podría entenderse, toda vez que, de un lado, la mencionada postura se ciñe al texto del mentado artículo 65 y, por otro, el instrumento internacional en cuestión le da al legislador nacional libertad de configuración legislativa respecto de las medidas a establecer para la protección del pago a tiempo de la remuneración del trabajador, es decir que no necesariamente debe garantizarse el pago de la misma manera frente a todos los incumplimientos, de tal suerte que pueden existir distintos mecanismos, según la clase o la naturaleza de la retribución incumplida y lo que representa el respectivo concepto para el trabajador. [1: CSJ SL del 21 de noviembre de 1984.][2: CC C892-2009] En efecto, en los casos en que no procede la moratoria, bien porque la acreencia debida no se circunscribe al concepto «salarios o prestaciones en dinero» o porque en el caso concreto se haya demostrado que el patrono incumplió de buena fe, esto es, por estar convencido de no adeudar la suma correspondiente, la jurisprudencia laboral reconoce la indexación o corrección monetaria respecto de los montos adeudados, ello con el fin de evitar que la desactualización de la moneda constituya una carga irrazonable contra el trabajador demandante. 4. Finalmente, si la queja del impugnante consiste en que no se hubiera impuesto la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, normativa que alude la sociedad recurrente en la sustentación del cargo, para la desestimación de ese reproche basta con manifestar que el Tribunal, respecto al recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, limitó su competencia a analizar la procedencia de las siguientes súplicas: la nivelación salarial, la aplicación de la convención o pacto colectivo, si era beneficiaria de un programa de retiro voluntario y la existencia de unos daños y perjuicios derivados del despido. El anterior recuento deja en evidencia que lo concerniente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías fue un tema no abordado por el sentenciador de alzada, de allí que debe entenderse que la parte interesada, que lo fue la demandante, quedó conforme con lo definido por el a quo sobre este puntual aspecto, sin que sea dable a la Corte abordar su examen. Sobre lo aquí expuesto en sentencia CSJ SL5107-2020 se manifestó: Se resalta que, si el accionante guardó total mutismo en lo concerniente a dicha determinación del juez a quo, en cuanto al mencionado yerro de la indemnización moratoria, ello en rigor supone que se conformó con la decisión, por ende, ese preciso tema salió del debate procesal y al revivirlo en el recurso extraordinario, a no dudarlo, se torna extemporáneo. En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. (Subraya fuera de texto) No sobra acotar que si la parte convocada a juicio consideró que lo concerniente a la procedencia de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 constituía materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo. Por lo expuesto se desestima el ataque. CONSIDERACIONES III: Para la desestimación del cargo resulta suficiente con señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5 literal a) del CPTSS, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo perseguido a través de esta acción judicial es el reconocimiento de unos beneficios extralegales con fundamento en una convención colectiva de trabajo (f. 88 a 107), aun cuando en el ataque se dice que corresponde a un pacto colectivo, era menester que se acusara al menos la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467 o 476 del CST, lo cual no se hizo ni tampoco se enuncia en el desarrollo del ataque, lo que conduce a su desestimación. En torno al tema, la Sala manifestó en la sentencia CSJ SL17072-2014, lo siguiente: Complementario a lo señalado en el ordinal anterior, también ha dicho esta Corporación, que cuando se trate de trasgresión de normas convencionales y la reclamación de un derecho de esta naturaleza, es indispensable acusar el art. 467 del CST, que constituye la fuente de derechos materiales de este tipo de convenios, o el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio colectivo de trabajo; invocación de dichas normas sustanciales que tampoco se cumplió en este evento pues brillan por su ausencia. Al respecto, en la Sentencia de la CSJ SL, 28 feb. 2012, Rad. 41947, sobre el particular, se dijo: (…) 2º) Estando sustentados los derechos reclamados en el asunto bajo examen, y sobre los cuales se pronunció el fallo atacado, en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y la entidad demandada, conforme lo ha asentado de tiempo atrás la jurisprudencia, debió señalar la censura como violado o bien el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que da el alcance de fuente de derechos materiales a este tipo de convenios, o ya el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio de dicha naturaleza, disposiciones que brillan por su ausencia en la proposición jurídica del ataque. A lo anterior se suma, que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo. En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Realizada la anterior precisión, encuentra la Sala que el verdadero razonamiento del sentenciador de alzada para no aplicarle a la demandante los beneficios convencionales, consistía en que en la demanda inicial no se indicó cuáles eran los derechos extralegales solicitados, de allí que no era viable «condenar por pretensiones que no sean concretas y específicas» No obstante, tal razonamiento no fue combatido por la censura en el cargo, al punto que ni siquiera denuncia la demanda con la cual se dio apertura al litigio, a efectos de alegar su indebida estimación o verificar la manera en que se peticionaron los beneficios convencionales; lo anterior muestra que la recurrente se aleja de las verdaderas motivaciones contenidas en la sentencia impugnada. Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a todos los razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (CSJ SL9179-2017; CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017 y CSJ SL2727-2018). Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante y favor de la replicante Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL233-2022 Radicación n.° 83363 Acta 03 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte los recursos de casación interpuesto por la demandante y la accionada MERCK SHARP & DHOME COLOMBIA S.A.S. contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARÍA FERNANDA PASTRANA promueve contra la sociedad recurrente, EFICACIA S.A., EXTRAS S.A., ACCIONES Y SERVICIOS S.A.S., trámite al cual se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA.

ANTECEDENTES La citada accionante inició proceso ordinario laboral, a fin de que se declare: i) que existió un contrato de trabajo con Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 2 Schering Plough S.A., hoy Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., del 1 de junio de 1999 al 2 de diciembre de 2010; ii) que debe ser incluida en el programa de retiro voluntario de dicha empresa; iii) que el salario que le correspondía percibir era el propio de los representantes de ventas - división consumo, el cual se debe reajustar acorde al desempeño en la labor y el IPC; iv) que le resultan aplicables las convenciones colectivas de trabajo; y v) que los pagos efectuados por «hoteles y comidas» hacen parte del salario.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la empleadora y solidariamente a las sociedades Eficacia S.A., Acciones y Servicios S.A.S. y Extras S.A., al pago de las prestaciones sociales y vacaciones; los beneficios convencionales; el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social; la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las indemnizaciones por despido y moratoria; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas.

En sustento de sus pretensiones, adujo, básicamente, que a efectos de vincularse laboralmente con Schering Plough S.A. fue entrevistada por varios de sus empleados y luego fue contratada a través de la empresa de servicios temporales ATA S.A., con quien suscribió un contrato de trabajo el 1 de junio de 1999 y un segundo convenio que se cumplió del 3 de enero al 30 de agosto de 2000; y que recibía un salario básico más comisiones.

Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que siguió desarrollando sus actividades, pero a través de la sociedad Extras S.A., con quien signó varios contratos, así: del 1 de septiembre al 23 de diciembre de 2000, del 9 de enero al 20 de diciembre de 2001, y del 8 de enero al 20 de diciembre de 2002; y que del 7 de enero al 18 de diciembre de 2003 prestó sus servicios, por conducto de Eficacia S.A. Expresó que volvió a laborar por intermedio de Extras S.A., de la siguiente forma: del 5 de enero al 19 de diciembre de 2004 y del 6 de enero al 28 de febrero de 2005; que a partir de marzo prestó sus servicios nuevamente a través de Eficacia S.A., con quien firmó otros contratos, así: del 1 de marzo al 18 de diciembre de 2005, del 2 de enero al 15 de diciembre de 2006, el 2 de enero de 2007 y el 8 de enero de 2008, sin precisar la duración de los dos últimos; que luego los nexos de trabajo los suscribió con Acciones y Servicios S.A.S., en las siguientes fechas: del 10 de enero al 21 de diciembre de 2009 y del 8 de enero al 2 de diciembre de 2010, cuando fue despedida en esa última data de forma unilateral, para lo cual se le indicó que obedeció a una instrucción de la empresa usuaria.

Manifestó que inicialmente prestó sus servicios en Villavicencio, pero fue trasladada a Bogotá desde el 1 de mayo de 2010 por orden de Schering Plough S.A., hoy Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., quien siempre era la que ejercía el poder subordinante y a quien le reportaba las labores realizadas; que en un comienzo se desempeñó como representante de ventas y desde marzo de 2001 en calidad Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 4 de vendedora junior; que era evaluada por dicha empresa; que cumplía las mismas funciones de sus trabajadores directos, quienes ocupaban el cargo de representantes senior pero percibían un salario superior y se beneficiaban de la convención colectiva de trabajo; y que usaba su propio vehículo sin recibir algún tipo de reconocimiento pese a que la empresa otorgaba préstamos para su compra y el pago del 50% por su depreciación. Añadió que la empleadora tuvo un proceso de integración con Merck CO a partir del 1 de noviembre de 2009, por lo que les ofreció a los trabajadores retirados «en ese periodo», la inclusión en un «programa de retiro voluntario» que comprendía un bono adicional del 25% sobre las indemnizaciones, el pago de medicina prepagada por seis meses, póliza de vida y un programa de transición. Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S. se opuso a las pretensiones condenatorias.

En relación con los hechos dijo que no le constaban o que no eran ciertos, aunque precisó que tuvo un contrato civil y comercial con la empresa Acciones y Servicios S.A.S., quien se obligó a prestar el servicio de aporte en el área de merchandising, impulso y supervisión de forma autónoma e independiente. En su defensa, adujo que no tuvo contrato de trabajo con la demandante; que la actora en algunos periodos anteriores al año 2005, que no fueron superiores a un año, laboró como trabajadora en misión a efectos de atender Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 5 incrementos en las ventas, tal como lo consagra el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; que en el año 2005 Schering Plough suscribió algunos contratos comerciales de outsourcing con Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S., quienes, por su cuenta y riesgo, desarrollaron diferentes actividades para la empresa.

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Propuso como excepción previa la de prescripción, respecto de la cual el despacho indicó que la resolvería en la sentencia que defina la instancia; y de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Eficacia S.A. al dar respuesta a la demanda inicial, también se opuso a las súplicas.

Respecto a los hechos manifestó que era cierto que suscribió unos contratos con la actora, con vigencia del 7 al 18 de diciembre de 2003, 1 de marzo al 18 de diciembre de 2005, 2 de enero al 15 de diciembre de 2006, como también los signados en los años 2007 y 2008; y que se desempeñó como vendedora junior. De los restantes dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa esgrimió que no es una empresa de servicios temporales; que suministró los elementos de labor; y que cumplió con las obligaciones a su cargo. Formuló las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 6 legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de solidaridad y la genérica.

Extras S.A. dio contestación al escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones. Respecto a los supuestos fácticos, señaló que admitía la existencia de los contratos que esa empresa suscribió con la promotora del proceso, quien fungió como vendedora junior. De los restantes expresó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que canceló a la accionante los salarios, prestaciones y vacaciones generados.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de solidaridad, existencia de cláusula compromisoria y la genérica. Acciones y Servicios S.A.S. también se opuso a los pedimentos de la demanda. Aceptó que la actora laboró para esa empresa del 10 de enero al 21 de diciembre de 2009 y del 8 de enero al 2 de diciembre de 2010; y de los restantes arguyó que no eran ciertos o que no le constaban.

Como razones de defensa expuso que si bien la actora le prestó unos servicios a favor de Schering Plough S.A., esa sociedad en ningún momento fungió como empleadora o intervino en el nexo laboral; y que ella si le canceló a la accionada todas las obligaciones a su cargo. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 7 Formuló las excepciones de pago, buena fe, prescripción. Finalmente, la llamada en garantía, Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. se opuso a las pretensiones; y frente a los hechos arguyó que no le constaban.

Propuso las excepciones de no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios; cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa, siempre y cuando ocurra dentro de la vigencia material del seguro; expresa exclusión de prestaciones laborales convencionales en caso de ser condenado el asegurado (Merck) como verdadero empleador, ya que la póliza no otorga cobertura, pues la misma cubre la solidaridad laboral del asegurado mas no la eventual intermediación laboral; no cobertura de trabajadores directos del asegurado; ausencia de cobertura temporal de la póliza de cumplimiento; máximo valor asegurado; prescripción; y que la trabajadora perdió su derecho a la indemnización moratoria, pues la demanda fue presentada después de los 24 meses de terminado el vínculo laboral.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 21 de febrero de 2017, resolvió: Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: DECLARAR que entre la empresa SHERING PLOUGH hoy MERCK SHARP & DHOME S.A.S. y la demandante MARIA FERNANDA PASTRANA existió un único contrato de trabajo a término indefinido.

Entre El 1º DE SEPTIEMBRE DE 2000 Y EL 02 DICIEMBRE DE 2010 sin solución de continuidad SEGUNDO: CONDENAR a la demandada; SHERING PLOUGH hoy MERCK SHARP & DHOME S.A.S. y a la llamada en garantía CONFIANZA S.A., a pagar a favor de la demandante MARIA FERNANDA PASTRANA, en la forma indicada en la parte motiva y por los siguientes conceptos: CESANTIAS, E INTERESES A LAS CESANTIAS: $239.391,71.

PRIMA DE SERVICIOS: $238.139. VACACIONES: $119.069,5. Sumas que deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago. INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: $23'896.844,5.

TERCERO: CONDENAR a la demandada; SHERING PLOUGH hoy MERCK SHARP & DHOME S.A.S. y a la llamada en garantía CONFIANZA S.A., a pagar a favor de la demandante MARIA FERNANDA PASTRANA por concepto de indemnización moratoria reclamada, a razón de $101.688,7, diarios, DESDE EL 3 DE DICIEMBRE DE 2010 Y HASTA EL 3 DE DICIEMBRE DE 2012 LA SUMA DE $73'215.864 y a partir del mes 25 esto es, a partir del 4 de diciembre de 2012 continuar Pagando intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando el pago se verifique.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada; SHERING PLOUGH hoy MERCK SHARP & DHOME S.A.S., y a la llamada en garantía CONFIANZA S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante señora MARIA FERNANDA PASTRANA por las razones expuestas.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas EFICACIA S.A., EXTRAS S.A., y ACCIONES Y SERVICIOS S.A. De todas las pretensiones incoadas en su contra por la demandante señora MARIA FERNANDA PASTRANA por las razones expuestas.

SEXTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCIÓN Y PAGO propuestas por las demandadas, por lo expuesto en la parte motiva de esta Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 9 providencia y el Despacho se declara relevado del estudio de los demás medios exceptivos propuestos.

SÉPTIMO: COSTAS. Lo serán de cargo de las demandadas a prorrata. Tásense. (Negrillas y mayúsculas propias del texto) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelaciones de la demandante, Merck Sharp & Dhome S.A.S. y la llamada en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, con sentencia dictada el 10 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal segundo de la sentencia apelada en el sentido de absolver a la llamada en garantía CONFIANZA S.A. de todas las condenas impuestas en su contra y al pago de indexación de las condenas, aplicarse la indexación únicamente a las vacaciones.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante. El ad quem manifestó que acorde a lo argüido por los apelantes, le correspondía definir: i) si existió una relación laboral entre la demandante y Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., en caso afirmativo si hubo un solo contrato de trabajo o varios; ii) analizar la prescripción y las condenas impuestas; iii) si a la promotora del proceso se le aplican los beneficios extralegales y el plan de retiro voluntario; iv) si es procedente el pago de perjuicios por el despido; y v) si fueron resueltas las excepciones propuestas por la llamada en garantía. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 10 Pasó a referirse a los argumentos de los recurrentes y dijo que las pruebas documentales a tener en cuenta para la resolución de este asunto eran: los comprobantes de pago de los años 2000 a 2003, los contratos de trabajo por obra o labor contratada signados en enero y marzo de 2005, enero de 2006, enero de 2007, 10 de enero de 2009 y 8 de enero de 2010; el certificado de culminación expedido por la condenada; el programa de manejo de desempeño; autorizaciones de pago; los certificados laborales; la constancia de entrega de materiales; y la convención colectiva de trabajo.

Indicó que también fundamentaría la decisión en el testimonio de Lord Marila Lesmes Ramírez, quien expresó que conoció a la demandante desde mediados de 1999, la cual laboró como representante de ventas en Villavicencio, pero tenía un jefe en Bogotá, que trabajó de forma permanente, incluso en vacaciones; que el celular se lo suministró la empresa; que le enviaban los cobros de cartera; que los tiempos de vacancia la accionante seguía efectuando cobros; que asistía a reuniones, convenciones y fiestas de fin de año; y que los elementos los proveía la compañía. Así mismo, en la declaración de Juan Guillermo Gómez Silva, quien dijo que conoció a la actora en el año 1999 y era representante de ventas de la demandada; que ella laboró a través de empresas de servicios temporales hasta el año 2005, pues él era el encargado de remitir los contratos, los cuales solo terminaban por el periodo de vacaciones; que la Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 11 empresa le suministraban papelería y uniformes; y que debía cumplir un horario y asistir a reuniones.

También se soportó en los dichos del declarante Elmer Velázquez Ordóñez, quien, como trabajador de Schering Plough, sostuvo que fue jefe de la demandante; que ella hacia un plan de trabajo mensual, laboraba toda la semana, en ocasiones hasta los domingos, tenía un salario fijo más comisiones y recibía un talonario de cartera por parte de la compañía. Del mismo modo, apreció el testimonio de Diana María Quintero, deponente que manifestó que conoció a la promotora del proceso por la vinculación que tuvo con Acciones y Servicios S.A.S. quienes contrataban al personal.

A partir de lo anterior, el juez plural coligió que estaba acreditado que entre las accionadas se celebraron múltiples contratos a efectos de que la demandante prestara sus servicios de representante de ventas para Schering Plough, quien suministraba los elementos de labor, tenía un horario de trabajo, remitía reportes vía electrónica, asistía a capacitaciones y debía visitar clientes como trabajadora de esa empresa.

Adujo que lo precedente confirmaba la existencia del nexo laboral declarado en primera instancia, resaltando que la exigencia de preservar una imagen corporativa es una potestad solo del empleador. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 12 Explicó que la contratación a través de empresas de servicios fue irregular, en la medida que desconoció las limitaciones establecidas en el Decreto 4369 de 2006, en tanto la promotora del proceso fungió siempre como representante de ventas, y Schering Plough recurrió a diferentes empresas para mantener los mismos servicios de la actora, lo cual está prohibido, de allí que debía aplicarse el principio de la primacía de la realidad, sin que fuera procedente imponer condena a las intermediarias, pues fueron absueltas por el juez de primera instancia, sin que la parte afectada recurriera esa determinación. En cuanto a la modalidad de contrato, dijo que no era dable considerar que existieron varios, pues lo que se advertía de éstos y de los certificados laborales, era que pese a que los convenios fueron por obra o labor, allí no se especificó el objeto, «para así determinar cuándo comenzaba y cuando finalizaba la obra o labor», tal como lo exige el artículo 45 del CST, aunado a que, reiteró, que la promotora del proceso siempre cumplió las funciones de vendedora, de allí que debía colegirse que el nexo fue a término indefinido.

Resaltó también que la prestación del servicio fue continua y solo se suspendían los contratos en el periodo de vacaciones que Schering Plough le otorgaba a sus trabajadores, aun cuando la accionante seguía ejecutando actividades; que los convenios iniciaban en enero y se prorrogaban por seis meses; y que las empresas temporales tenían un objeto diferente al que les impone la ley para Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 13 sociedades de ese tipo.

Situaciones estas que eran suficientes para considerar que hubo un solo contrato de trabajo. El ad quem pasó a referirse a la procedencia de la indemnización moratoria e indexación, en razón a que la demandada arguyó en la sustentación del recurso de alzada que se le estaba imponiendo una doble condena por prestaciones sociales y vacaciones, para lo cual el juez colegiado, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, razonó que «solamente procederá la condena por indemnización moratoria impuesta por el juez de primer grado en cuanto a las condenas por prestaciones sociales, y la indexación será únicamente por las vacaciones», sin que fuera dable cuantificar estos conceptos pues se causan hasta el momento del pago de lo adeudado.

Frente a los beneficios derivados del pacto colectivo, el Tribunal explicó que al plenario solo se allegó copia de la convención colectiva vigente de diciembre de 2010 a noviembre de 2012, la cual, respecto a la demandante, «alcanzó a cobijarla en los beneficios de la convención allegada por dos días», empero consideró que como «no especificó cuáles eran los beneficios a los cuales aspiraba», no era «posible para la Sala condenar por pretensiones que no sean concretas y específicas».

Agregó, frente a posibles beneficios convencionales anteriores al año 2010, que al plenario no se aportó el documento que diera cuenta de su existencia, tal como lo exige el artículo 469 del CST. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 14 Dijo que no era dable acceder al programa de retiro voluntario, toda vez que la actora no se explicó en qué consistían ni tampoco especificó los motivos por los cuales se beneficiaba; que no procedían los daños y perjuicios ocasionados con el despido, en la medida que no se demostraron; y que no era viable la nivelación salarial.

Finalmente, consideró que no resultaba posible mantener la condena impuesta a la llamada en garantía, pues la póliza suscrita cubría era el incumplimiento de las obligaciones laborales de la sociedad Eficacia S.A., quien no fue condenada en el proceso, por lo que absolvió a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza de todas las súplicas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante y la sociedad condenada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará el estudio del recurso formulado por la demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE MERCK SHARP & DHOME COLOMBIA S.A.S. Pretende la recurrente que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque en su integridad el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de la totalidad de las pretensiones dirigidas en su contra.

Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito formula un cargo, que es replicado por la demandante, y el cual se pasa a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de vulnerar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 22, 23, 24, 34, 64, 65, 189, 249 y 306 del CST; y 98 y 99 de la Ley 50 de 1990.

Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que entre la sociedad SCHERING PLOUGH COLOMBIA S.A. hoy MERCK SHARP AND DOHME COLOMBIA S.A.S. y la señora MARIA FERNANDA PASTRANA existió un contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado estándolo, que la señora MARIA FERNANDA PASTRANA estuvo vinculada como trabajadora en misión a las sociedades ATA S.A. y EXTRAS S.A. sociedades que tuvieron vínculos comerciales con la sociedad SCHERING PLOUGH COLOMBIA S.A. hoy MERCK SHARP AND DOHME COLOMBIA S.A.S., contratos en cuya virtud, la demandante fue enviada en forma discontinua como trabajadora en misión de esta última sociedad. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades EFICACIA S.A. y ACCIONES Y SERVICIOS S.A.S., celebraron contratos de naturaleza civil con la entidad que represento para la prestación de servicios especializados, RESTO BARRI contratos que estas sociedades ejecutaron con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, en desarrollo estricto de lo normado en el artículo 34 del CST. 4.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que la entidad que represento ejerció actos de subordinación respecto de la demandante. (Negrillas y mayúsculas propias del texto) Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 16 Como pruebas mal apreciadas relaciona: los comprobantes de pago de abril de 2001, 2002 y 2003; contrato de trabajo del 6 de enero de 2005; comprobantes de gasto de viaje; memorando del 19 de abril de 2005; contratos de obra o labor de las siguientes fechas: «2 de enero», del 2 de enero de 2007, del 10 de enero de 2009 y del 8 de enero de 2010; recibo de caja; y certificado de culminación y autorizaciones expedidas por Schering Plough Colombia S.A. Y como pruebas no apreciadas enuncia el contrato de prestación de servicios suscrito entre la última sociedad mencionada con Acciones y Servicios S.A.S.; y la oferta mercantil presentada por Eficacia S.A. Para la demostración del cargo la censura aduce lo siguiente: El Honorable Tribunal Superior de Bogotá dejó de apreciar los contratos de prestación de servicios celebrados entre mi representada y las sociedades EFICACIA S.A. y ACCIONES Y SERVICIOS S.A., y de la misma manera, apreció indebidamente los documentos arriba singularizados, porque ellos demostraban con toda claridad que la señora MARIA FERNANDA PASTRANA no estuvo vinculada nunca con un contrato de trabajo a la sociedad SCHERING PLOUGH COLOMBIA S.A. siempre estuvo vinculada con contrato de trabajo a las sociedades codemandadas EXTRAS S.A., EFICACIA S.A. Y ACCIONES Y SERVICIOS S.A., sociedades que tuvieron vínculos comerciales con SCHERING PLOUGH COLOMBIA S.A. y en virtud de los cuales, si bien la actora fue vinculada por las sociedades contratistas para dar cumplimiento a los objetos contractuales convenidos, ello no conduce a la equivocada conclusión en cuanto a la existencia de una relación directa con la sociedad que represento.

Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas que he citado, habría llegado a la conclusión que la demandante estuvo siempre vinculada con un contrato de trabajo a las sociedades codemandadas, sociedades que ejercieron sobre ella el poder subordinante y quienes le reconocieron la totalidad Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 17 acreencias laborales causadas en virtud de cada uno de los contratos de trabajo celebrados, sin que se reitera, se haya acreditado la existencia de subordinación por parte de SCHERING PLOUGH COLOMBIA S.A. Por las razones anotadas debe casarse la sentencia acusada y proveerse de conformidad con lo indicado en el alcance de la impugnación. VII.

LA RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual esgrime que el Tribunal no se equivocó en la valoración probatoria, pues nunca desconoció que se suscribieron unos convenios con diferentes empresas accionados, cuestión diferente es que coligiera, de forma acertada, que estas eran «empresas fachadas» con el fin de excluir los derechos de la actora, al punto que hubo continuidad en la prestación de servicios, superando el término fijado por la ley, VIII.

CONSIDERACIONES En el sub lite, conforme se desprende de la sustentación de este cargo orientado por la senda indirecta, el problema puesto a escrutinio de la Sala consiste en dilucidar si el fallador de segundo grado se equivocó al confirmar la declaratoria de la existencia de un solo contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante y la demandada Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., que se desarrolló, sin solución de continuidad, del 1 de septiembre de 2000 al 2 diciembre de 2010; o si por el contrario, le asiste razón a la censura en su reproche, consistente en que se está Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 18 en presencia de varios contratos de trabajo independientes y discontinuos que la demandante celebró con las sociedades ATA S.A., Extras S.A., Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S., fungiendo las dos primeras como empresas de servicios temporales y las restantes como contratistas independientes en desarrollo del artículo 34 del CST.

Como se recuerda, el juez colegiado, en punto a lo que es objeto de discusión, consideró que si bien la actora celebró varios contratos de trabajo por obra o labor con las citadas empresas ATA S.A., Extras S.A., Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S., los cuales formalmente presentaban unas interrupciones, lo cierto era que, se desarrollaron sin solución de continuidad y tuvieron como objeto que la trabajadora prestara sus servicios personales en el cargo de representante de ventas a favor de Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fungió como el verdadero empleador.

De modo que debía entenderse que existió un único contrato a término indefinido con esta última empresa. Para arribar a la anterior conclusión, el ad quem se remitió principalmente a los contratos de trabajo allegados al plenario y a los testimonios de Lord Marila Lesmes Ramírez, Juan Guillermo Gómez Silva, Elmer Velázquez Ordóñez y Diana María Quintero; y a partir de su análisis dedujo: que la actora realizó siempre las mismas funciones a favor de Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fijaba el horario y suministraba los elementos de labor; que las interrupciones entre uno y otro contrato eran aparentes, Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 19 pues ocurrían en el periodo de vacaciones, época en la cual la actora continuaba desarrollando labores; que esos convenios se extendieron por un periodo superior al permitido por el Decreto 4369 de 2006; y que ni siquiera los acuerdos de trabajo signados por la actora, que lo eran bajo la modalidad de obra o labor contratada, cumplían con lo establecido en el artículo 45 del CST, pues allí no se detalló la obra o labor a realizar.

Por lo anterior, confirmó la decisión de primer grado en cuanto a la declaración del nexo laboral Efectuadas las anteriores precisiones, la Corte considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: 1. El casacionista no cumple con la carga ineludible propia de este tipo de acusación, consistente en controvertir todas las pruebas en que se fundó el Tribunal y, por ende, dejó libre de cuestionamiento, as�� no sea calificada, los razonamientos que derivó de la probanza testimonial, consistentes en las declaraciones de Lord Marila Lesmes Ramírez, Juan Guillermo Gómez Silva, Elmer Velázquez Ordóñez y Diana María Quintero, los cuales fueron esenciales en la decisión que se adoptó; omisión que lleva a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad.

En efecto, el sentenciador de alzada, como ya se dijo, a fin de establecer en el terreno de los hechos cómo se desarrolló el nexo contractual, acudió principalmente a los testigos, y a partir de su análisis coligió que la actora laboró sin interrupciones, que siempre ejerció las mismas funciones, que Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 20 estaba sometida al cumplimiento de un horario, y que Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S. le impartía órdenes y le suministraba los elementos de labor.

Se infiere entonces, que fue de acuerdo con esas testimoniales que le restó fuerza persuasiva a lo que mostraban los aparentes contratos de trabajo celebrados con las otras sociedades, en cuanto al periodo de duración y respecto a quien fungía como verdadero empleador, dándole aplicación al principio de la primacía de la realidad. En ese orden de ideas, si bien la prueba testimonial no es apta para fundar un cargo en casación o estructurar un error de hecho a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, imperiosamente debía ser confutada por la censura, en la medida que su estudio procede una vez demostrada la comisión del yerro fáctico con las pruebas hábiles para ello, que se recuerda son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, máxime que fue uno de los ejes esenciales de la sentencia impugnada.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, si el recurrente no denuncia la totalidad de las pruebas en que se apoyó la segunda instancia, los asertos que el fallador de segundo grado infirió del medio de convicción no atacado, valga decir, en este caso los testimonios, que son soporte principal de la decisión, tienen la virtualidad, como se dijo, de mantener inalterable la decisión recurrida.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo puntualizado sobre el tema por la Corte en la CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 37640: Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 21 A lo expresado se agrega, que el recurrente no denunció la prueba testimonial, a pesar de ser el soporte esencial del fallo acusado, en cuanto de allí dedujo la subordinación del demandante en la prestación de sus servicios, omisión que conlleva que la sentencia quede inalterable, con fundamento en esa probanza inobjetada, pues si bien ella no es calificada en casación y, además, su revisión solo es posible cuando se demuestra el yerro con un medio idóneo para el efecto (documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial), su ataque es necesario ante la obligación que le asiste al impugnante de destruir todos y cada uno de los sustentos de la providencia recurrida.

(Subraya la Sala). Resulta también imperioso señalar que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque (CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL17986- 2017) 2.

Por otra parte, si la Sala dejara de lado la anterior omisión de la censura, por si sola suficiente para dar al traste con la acusación, encuentra que el impugnante en el ataque tampoco expone argumentos sólidos, claros y concretos en contra del fallo del Tribunal y mucho menos efectúa un verdadero ejercicio persuasivo y dialéctico, capaz de derruir la decisión confutada, siendo esto un elemento esencial de una demanda con que se pretende sustentar un recurso de casación, pues como lo tiene adoctrinado la Sala, este medio Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 22 de impugnación «no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto» (CSJ SL19452-2017).

En efecto, en el presente asunto no existe realmente una confrontación con la providencia de segunda instancia, pues la sociedad recurrente, frente a las pruebas a que se refiere en el desarrollo del cargo, se limitó, básicamente, a sostener que el Tribunal se equivocó en su estimación, en tanto, en su decir, esas probanzas dan cuenta de que la trabajadora «fue vinculada por las sociedades contratistas», cuando lo cierto es que, esa precisa conclusión contenida en las aludidas documentales nunca fue desconocida por el ad quem, en tanto lo que ocurrido fue que, con apoyo en la prueba testimonial, estimó que los contratos de trabajo se cumplieron sin solución de continuidad, superando ampliamente el límite temporal fijado en el Decreto 4369 de 2006, de allí que debía considerarse como empleadora a la empresa usuaria quien ejercía actos de subordinación laboral, conclusiones que en rigor no son combatidas por la censura.

Como se ve, el juez de segundo grado, contrario a lo sostenido por la impugnante, no desconoció que en esos contratos figuran sociedades diferentes a la demandada como empleadores, simplemente que, con apoyo en el principio de la primacía de la realidad, en las declaraciones Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 23 de los testigos que dieron cuenta de un nexo con dependencia laboral sin solución de continuidad y en las limitaciones impuestas por el legislador cuando se trata de empresas de servicios temporales y contratistas independientes, estimó que debía tenerse como verdadero empleador a la usuaria Schering Plough hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S. Así mismo, la impugnante no cuestiona otra de las inferencias a las que arribó el juez colegiado del análisis de los contratos de trabajo, consistente en que, pese a que eran bajo la modalidad de obra o labor, en estos no se detalló o especificó «su objeto, para así determinar cuándo comenzaba y cuando finalizada la obra o labor», exigencia que, en decir del juez colegiado, prevé el artículo 45 del CST, de modo que debía estimarse que su duración era a término indefinido.

Y tampoco combate lo relativo a que las actividades o funciones que desarrollaba la demandante siempre fueron las mismas y que de éstas se benefició Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien era la que ejercía el poder subordinante. De lo anterior, se observa que el recurrente no hace una confrontación visible y clara entre las pruebas y las consideraciones de la sentencia impugnada, es decir, no realiza un cuestionamiento de manera puntual y específica contra todas las consideraciones que tuvo el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, solo efectúa una serie de reflexiones que se asemejan más a unos alegatos de instancia. Frente al tema, en providencia CSJSL4734-2017, Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 24 esta Sala precisó que: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. Es claro, entonces, que el cargo así planteado resulta insuficiente e incompleto, porque la censura olvidó contraponer o contrastar lo que materialmente esas probanzas expresan con lo que respecto de ellas dedujo o debió inferir el juzgador de segunda instancia. 3.

A lo dicho cabe agregar, sin perjuicio de la orientación del ataque que lo es por la vía de los hechos, que la jurisprudencia tiene establecido que la vinculación de trabajadores en misión persigue como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria «por razones excepcionales», sean o no del giro ordinario de la misma, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, entre ellas, la prestación de los servicios por el término allí previsto, pero cuando ello no ocurre o la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata la citada normativa, el usuario pasa a ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria quien responde solidariamente.

Sobre el tema Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 25 en decisión CSJ SL271-2019, se puntualizó: La vinculación a través de empresas de servicios temporales tiene por finalidad, prestar servicios transitorios para la usuaria, sean o no del giro ordinario de ésta, pero siempre por razones excepcionales, por lo que no es dable mantener la contratación a través de EST cuando la actividad desarrollada por el trabajador en misión constituya en verdad una necesidad permanente en la empresa cliente, como ocurre cuando no se atienden las causales previstas en el artículo citado o se supera el término temporal máximo allí previsto.

De ser así, el responsable de las obligaciones laborales es el usuario, quien pasa a ser el verdadero empleador, y de manera solidaria responderá la empresa de servicios temporales por haber fungido como intermediaria sin anunciar a la trabajadora tal condición (artículo 35 del CST). Al respecto, en reciente pronunciamiento efectuado en sentencia CSJ SL3520-2018, se precisó: Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado.

Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.

En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes.

De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 26 aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado.

La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contratos laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados. A su vez debe tenerse a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, al no manifestar su calidad de tal, está obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones de aquella.

(Subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, al haberse mantenido la relación laboral por más del tiempo permitido en el Decreto 4369 de 2006, premisa que no derruyó el impugnante, no se equivocó el Tribunal en estimar que el verdadero empleador fue Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., con independencia de que la actora hubiera fungido como trabajadora en misión de las empresas ATA S.A. y Extras S.A. (yerro 2).

De igual forma, tratándose del contratista independiente de que trata el artículo 34 del CST, figura a la cual acude la censura para justificar los acuerdos celebrados con Eficacia S.A. y Acciones y Servicios S.A.S. (yerro 3), es de recordar que dicha disposición exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus riesgos, de Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 27 manera que no actúa como verdadero empresario quien carece de una estructura productiva propia o porque los trabajadores no están bajo su subordinación. Al efecto, es oportuno traer a colación lo adoctrinado en decisión CSJ SL467-2019, en la que se expuso: La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial.

Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.

Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que era Schering Plough, hoy Merck Sharp & Dhome S.A.S., quien fijaba el horario, suministraba los elementos de labor y ejercía el poder subordinante, esto es, tenía la dirección y control en la ejecución de la actividad contratada, según lo dedujo el Tribunal de la prueba testimonial que no se atacó, no resulta desatinado que se considerara a la sociedad recurrente en casación como la verdadera empleadora de la promotora del proceso, tal como lo dedujo el ad quem.

Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo dicho en precedencia es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y favor de la actora que realizó oposición, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que practique el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDANTE MARÍA FERNANDA PASTRANA Solicita que se case la sentencia del Tribunal: […] a excepción de la decisión de que "(i) Existió un único contrato de trabajo a término indefinido entre la DEMANDADA y la DEMANDANTE desde el 1° de septiembre de 2000 hasta el 2 de diciembre de 2010 sin solución de continuidad.

(ii) Que las empresas intermediarias no actuaron como empresas de servicios temporales siendo el verdadero empleador SCHERING PLOUGH hoy MERK SHARP AND DHOME COLOMBIA SAS." Y como Tribunal de Instancia, se solicita CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, a excepción de la absolución de las empresas Eficacia y Acciones y Servicios de las pretensiones de la DEMANDA.

Y REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la decisión de no acceder a la reliquidación de las prestaciones con el último pacto colectivo, esto es 2010 a 2012. Se imparta condena en contra de la Empresa SCHERING PLOUGH S.A., hoy MERK SHARP AND DHOME COLOMBIA S.A.S., de conformidad con las pretensiones de la DEMANDA.

Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., los Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 29 cuales se resolverán en el orden propuesto. X. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal de vulnerar la ley sustancial por «INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 127 y 128 del CST en relación directa con los artículos 14 y 15 del CST e inmediata con los artículos 65, 186, 249 y 306 de la misma codificación, y artículos 1, 5, 9,10,16,18,21. 27 y 43 del CST.» Como sustento del cargo, aduce que el ataque lo dirige por la vía directa, y que cuestiona la determinación del ad quem de absolver a la demandada del «pago de la sanción moratoria […] prevalido de una interpretación errónea de las normas señaladas en la proposición jurídica y su concepción sobre el alcance de las mismas».

Transcribe un aparte de la decisión de segundo grado y dice que la empleadora «no demostró una conducta revestida de buena fe», al punto que, como lo reconoció el mismo Tribunal, actuó en contravía de la prohibición del Decreto 4669 de 2006, de modo que fulgura «la ilegalidad de su decisión, desde luego, en cuanto a la absolución de la indemnización moratoria desde el 3 de diciembre de 2010 al 3 de diciembre de 2012.

Y a partir del mes 25, a partir del 4 de diciembre de 2012 al pago de los intereses moratorios», y expone lo siguiente: Si en puridad de verdad, con las pruebas arrimadas al proceso, Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 30 el ad-quem llegó a la ineludible conclusión que entre las partes se dio un verdadero contrato de trabajo, toda vez que resultaba evidente la subordinación y dependencia a la que estaba sometido el actor, es absurdo sostener que sólo procede la indemnización moratoria por las vacaciones, por cuanto la maniobra engañosa de la DEMANDADA, al utilizar a las empresas intermediarias con el único fin de burlar los derechos de la DEMANDANTE es lo que constituye la mala fe.

Es evidente que no puede escindirse lo uno de lo otro, toda vez que, si fue demostrada la relación laboral, fue porque la posición de la entidad demandada para negar el vínculo laboral resulta caprichosa y revestida de malicia. Por lo cual la conclusión no podía ser otra que la imposición de la sanción moratoria prevista tanto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, como en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002.

XI. LA RÉPLICA La sociedad demandada se opone a la prosperidad del cargo. Aduce que se debió acusar es la interpretación errónea del artículo 65 del CST, en tanto las disposiciones 127 y 128 ibídem no tiene relación con lo discutido; y que «el Honorable Tribunal no verificó un análisis sobre la existencia o no de buena fe de la demandada, sin embargo, condenó a la indemnización moratoria únicamente por el no pago de las vacaciones interpretación correcta del art. 65 del C.S.T. por las razones anotadas el cargo no puede prosperar».

XII. CONSIDERACIONES Frente al cargo formulado, encuentra la Corte que contiene algunas deficiencias de orden técnico que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 31 1. La parte recurrente denuncia la errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, sin embargo, visto el fallo de segundo grado, estas no fueron mencionadas ni llamadas a operar en la decisión confutada y, por consiguiente, el Tribunal no hizo ninguna exégesis ni le dio algún entendimiento a esas preceptivas.

Así las cosas, mal puede el impugnante sostener que el ad quem incurrió en el dislate interpretativo de esas normas, pues un reproche de esa naturaleza supone necesariamente su aplicación y ejercicio hermenéutico, que, en este asunto, se insiste, no se presentó. Refuerza lo anterior lo dicho por la Sala, en pronunciamiento CSJ SL1631-2018, en el que al efecto precisó: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 2.

La censura, para estructurar el ataque, parte de un supuesto errado que no contiene la sentencia impugnada, como lo es que el ad quem dispuso la absolución de la indemnización moratoria, cuando lo cierto es que mantuvo esa condena, simplemente precisó que no procedía respecto a las vacaciones, concepto que ordenó indexar. Se afirma lo precedente, por cuanto observado lo resuelto en el fallo de segunda instancia, se tiene con que en Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 32 él se ordenó:

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. De la lectura de lo transcrito se tiene que el ad quem determinó: i) absolver a la llamada en garantía Confianza S.A. de todas las condenas impuestas; ii) modificar la procedencia de la indexación fijada por el juez a quo, para en su lugar limitar esa condena a las vacaciones; y iii) confirmar en todo lo demás la decisión de primer grado, que lógicamente incluía la condena por la indemnización que impuso el a quo.

Tal resolución de la alzada, guarda plena correspondencia con las argumentaciones esgrimidas por el juez colegiado al resolver los recursos de apelación, quien, cuando se ocupó de la procedencia de la indemnización moratoria e indexación expuso, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, que «solamente procederá la condena por indemnización moratoria impuesta por el juez de primer grado en cuanto a las condenas por prestaciones sociales, y la indexación será únicamente por las vacaciones».

Es evidente que el ad quem mantuvo la condena por indemnización moratoria, pero estimó que solo procedía por las obligaciones impuestas por concepto de prestaciones sociales, sin incluir las vacaciones, y sin que fuera dable ordenar simultáneamente la indexación de aquellas, Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 33 razonamiento este último que soportó con la decisión CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, la cual, a efectos de dar claridad, se transcribe en lo pertinente: En tanto que con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Sala, la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas.

En suma, el recurrente al edificar la acusación no se atuvo a las verdaderas conclusiones contenidas en la sentencia impugnada, por lo que, desvió el ataque, en tanto, se insiste, el Tribunal mantuvo la condena por indemnización moratoria y solo modificó la indexación para considerar que procedía frente a las vacaciones. 3. Por otra parte, si el reparo de la censura recae en que el juez colegiado se equivocó al razonar que por la tardanza en el pago de las vacaciones no procede la indemnización moratoria, debe decirse que lo determinado por el ad quem es acertado, pues ese descanso remunerado no es salario ni prestación social, sobre la particular es oportuno recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2004, rad. 22018, en la cual se manifestó: […] Como en casación se discute solamente lo atinente a la sanción moratoria, se dejará de lado entonces el análisis de las consideraciones que tuvo en cuenta el juzgador de segundo grado para imponer las condenas correspondientes a indemnización por despido, indexación y reajuste de vacaciones en tanto estos Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 34 rubros no tienen ninguna incidencia ni dan lugar a la imposición de aquella sanción cuando se trata de trabajadores particulares.

En efecto, la jurisprudencia ha señalado que las vacaciones no constituyen salario ni prestación social sino que son un descanso remunerado y, por ende, su falta de cancelación o reconocimiento deficitario no genera salarios caídos. De igual manera, la indemnización por despido no se encuentra dentro de los conceptos señalados en el artículo 65 del C. S. del T., por tanto su falta o insuficiencia en el pago tampoco causa la sanción de marras.

Así mismo, en sentencia CSJ SL3711-2017 se dijo: […] No obstante, la postura tradicional de la Sala respecto de la interpretación del artículo 65 del CST en concordancia con los artículos 127 y 128 del CST y a la definición jurisprudencial del término “prestaciones” derivada del contenido de los Títulos VIII del CST y siguientes, en el sentido que dentro de los vocablos «salarios y prestaciones debidas» no están comprendidas las vacaciones, por interpretar que «…las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado que merece el trabajador después de cierto tiempo de prestar servicios.

Por consiguiente, la compensación monetaria de vacaciones no disfrutadas en tiempo no es tampoco una prestación social sino una indemnización a cargo del patrono»1, no contradice el Convenio 0952, como en principio podría entenderse, toda vez que, de un lado, la mencionada postura se ciñe al texto del mentado artículo 65 y, por otro, el instrumento internacional en cuestión le da al legislador nacional libertad de configuración legislativa respecto de las medidas a establecer para la protección del pago a tiempo de la remuneración del trabajador, es decir que no necesariamente debe garantizarse el pago de la misma manera frente a todos los incumplimientos, de tal suerte que pueden existir distintos mecanismos, según la clase o la naturaleza de la retribución incumplida y lo que representa el respectivo concepto para el trabajador.

En efecto, en los casos en que no procede la moratoria, bien porque la acreencia debida no se circunscribe al concepto «salarios o prestaciones en dinero» o porque en el caso concreto se haya demostrado que el patrono incumplió de buena fe, esto es, por estar convencido de no adeudar la suma correspondiente, la jurisprudencia laboral reconoce la indexación o corrección monetaria respecto de los montos adeudados, ello con el fin de evitar que la desactualización de la moneda constituya una carga irrazonable contra el trabajador demandante. 1 CSJ SL del 21 de noviembre de 1984. 2 CC C892-2009 Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 35 4.

Finalmente, si la queja del impugnante consiste en que no se hubiera impuesto la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, normativa que alude la sociedad recurrente en la sustentación del cargo, para la desestimación de ese reproche basta con manifestar que el Tribunal, respecto al recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, limitó su competencia a analizar la procedencia de las siguientes súplicas: la nivelación salarial, la aplicación de la convención o pacto colectivo, si era beneficiaria de un programa de retiro voluntario y la existencia de unos daños y perjuicios derivados del despido.

El anterior recuento deja en evidencia que lo concerniente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías fue un tema no abordado por el sentenciador de alzada, de allí que debe entenderse que la parte interesada, que lo fue la demandante, quedó conforme con lo definido por el a quo sobre este puntual aspecto, sin que sea dable a la Corte abordar su examen.

Sobre lo aquí expuesto en sentencia CSJ SL5107-2020 se manifestó: Se resalta que, si el accionante guardó total mutismo en lo concerniente a dicha determinación del juez a quo, en cuanto al mencionado yerro de la indemnización moratoria, ello en rigor supone que se conformó con la decisión, por ende, ese preciso tema salió del debate procesal y al revivirlo en el recurso extraordinario, a no dudarlo, se torna extemporáneo.

En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 36 Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. (Subraya fuera de texto) No sobra acotar que si la parte convocada a juicio consideró que lo concerniente a la procedencia de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 constituía materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.

Por lo expuesto se desestima el ataque. XIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir la ley sustancial: […] por ERROR DE HECHO, contemplado en el artículo 87, numeral primero (1º), inciso segundo (20), del Código de Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 37 Procedimiento Laboral, modificado por el Decreto 528 de 1964 en su artículo 60. 6.1.

Normas Violadas: Artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional. Artículo 19 C.S.T. Artículo 8 Ley 153 de 1887. Artículos 13, 14, 15, 16, del C.S.T y S.S. Artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Artículo 61 del C.P.L. Sostiene que el Tribunal se equivocó al «No dar por demostrado estándolo, que el PACTO COLECTIVO, con vigencia de 2010-2012, era un documento a tener en cuenta para determinar el reajuste y la liquidación final de las acreencias laborales de la DEMANDANTE».

Como probanzas valoradas de forma equivocada relaciona el pacto colectivo con vigencia de 2010-2012. En la demostración del cargo, la censura textualmente aduce lo siguiente: 6.2.3. El Tribunal incurre en un error de hecho manifiesto, por cuanto, pese a referirse al PACTO COLECTIVO con vigencia 2010-2012, señalando que "El DEMANDANTE sólo entregó la CONVENCIÓN COLECTIVA de 2010 a 2012.

Y, como el contrato a la DEMANDANTE se le canceló en el 2010 alcanzó a beneficiarse del PACTO COLECTIVO " no ordena realizar el reajuste de las acreencias laborales a las que tenía derecho la DEMANDANTE. Si el Tribunal hubiese apreciado correctamente esta prueba, hubiera llegado a la conclusión que la DEMANDANTE tenía derecho a que se le realizara la LIQUIDACIÓN FINAL sobre dicho PACTO COLECTIVO, pues era un derecho adquirido.

Demostrado como queda el cargo, este debe prosperar por lo que se solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia y proceder en sede de instancia en la forma solicitada en el capítulo sobre ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 38 XIV. LA RÉPLICA Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S. aduce que en el cargo no se acusa el artículo «481» del CST, lo cual es suficiente para desestimar el ataque.

Agrega que, en todo caso, la valoración realizada por el juez de segundo grado al pacto colectivo fue acertada. XV. CONSIDERACIONES Para la desestimación del cargo resulta suficiente con señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5 literal a) del CPTSS, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo perseguido a través de esta acción judicial es el reconocimiento de unos beneficios extralegales con fundamento en una convención colectiva de trabajo (f. 88 a 107), aun cuando en el ataque se dice que corresponde a un pacto colectivo, era menester que se acusara al menos la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467 o 476 del CST, lo cual no se hizo ni tampoco se enuncia en el desarrollo del ataque, lo Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 39 que conduce a su desestimación. En torno al tema, la Sala manifestó en la sentencia CSJ SL17072-2014, lo siguiente: 1) Complementario a lo señalado en el ordinal anterior, también ha dicho esta Corporación, que cuando se trate de trasgresión de normas convencionales y la reclamación de un derecho de esta naturaleza, es indispensable acusar el art. 467 del CST, que constituye la fuente de derechos materiales de este tipo de convenios, o el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio colectivo de trabajo; invocación de dichas normas sustanciales que tampoco se cumplió en este evento pues brillan por su ausencia. Al respecto, en la Sentencia de la CSJ SL, 28 feb. 2012, Rad. 41947, sobre el particular, se dijo: (…) 2º) Estando sustentados los derechos reclamados en el asunto bajo examen, y sobre los cuales se pronunció el fallo atacado, en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y la entidad demandada, conforme lo ha asentado de tiempo atrás la jurisprudencia, debió señalar la censura como violado o bien el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que da el alcance de fuente de derechos materiales a este tipo de convenios, o ya el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio de dicha naturaleza, disposiciones que brillan por su ausencia en la proposición jurídica del ataque.

A lo anterior se suma, que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar, identificar los Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 40 soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Realizada la anterior precisión, encuentra la Sala que el verdadero razonamiento del sentenciador de alzada para no aplicarle a la demandante los beneficios convencionales, consistía en que en la demanda inicial no se indicó cuáles eran los derechos extralegales solicitados, de allí que no era viable «condenar por pretensiones que no sean concretas y específicas» No obstante, tal razonamiento no fue combatido por la censura en el cargo, al punto que ni siquiera denuncia la demanda con la cual se dio apertura al litigio, a efectos de alegar su indebida estimación o verificar la manera en que se peticionaron los beneficios convencionales; lo anterior muestra que la recurrente se aleja de las verdaderas motivaciones contenidas en la sentencia impugnada.

Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a todos los razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (CSJ SL9179-2017; CSJ SL7100-2017;

CSJ SL6036- 2017 y CSJ SL2727-2018). Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 41 Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante y favor de la replicante Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el 10 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARÍA FERNANDA PASTRANA promueve contra MERCK SHARP & DHOME COLOMBIA S.A.S., EFICACIA S.A., EXTRAS S.A. y ACCIONES Y SERVICIOS S.A.S., trámite al cual se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83363 SCLAJPT-10 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.