SL233-2020 — Corte Suprema

SL233-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «[…], en primer lugar, debe aclararse que, contrario a lo expuesto por la censura, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). En efecto, al respecto se ha indicado: "[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017, CSJ SL098-2018 y CSJ SL4629-2019)". En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo y durante el cual no se efectuaron aportes, sino la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, el 14 de julio de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido años atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ SL4629-2019). Así las cosas, resulta inane la discusión que plantea el censor acerca de la vigencia de la Ley 90 de 1946, al momento en que inició la relación laboral con el actor pues, al no ser el parámetro para resolver los casos de omisión en la afiliación del trabajador y al contemplar la Ley 100 de 1993 -que sí resulta aplicable- el deber del empleador de constituir una reserva actuarial para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el fundamento jurídico que tuvo el empleador para ser condenado a dicha obligación, resulta legítimo, sin perjuicio de que las normas que estaban vigentes para el momento en que se ejecutó dicho vínculo laboral, consagraran o no ese deber. A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional. Aquí es oportuno traer a colación la decisión Así, en sentencia SL4072-2017 se dijo: "En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado". Debe recordarse que el Tribunal fue claro al explicar que en este caso no aplicaban las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que esta disposición era la que regía la situación pensional del actor, conclusión que resulta acertada. En todo caso, es oportuno aclarar que esta Corte ha explicado que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, dispuso que para que el ISS pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a su vigencia, el empleador debía pagar el respectivo cálculo actuarial. Por lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - A los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les está permitida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos en los que la afiliación ha sido omitida por el empleador, en virtud de los literales c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de dicha norma Tesis: «[…], la empleadora casacionista considera que, teniendo en cuenta que el demandante fue enfático en reclamar la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no resulta viable, para efectos de cuantificar su mesada pensional, incluir el cálculo actuarial “como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez”, por la potísima razón de que ese tiempo, no corresponde a semanas efectivamente cotizadas, periodo que, eventualmente podría computarse o convalidarse pero para una pensión “plena de la ley 100”. El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, pues no existe motivo alguno para excluirlos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dicho en otras palabras, sí es posible recuperar el tiempo en el que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Al efecto, resulta oportuno rememorar lo expuesto en providencia CSJ SL2912-2019, en la cual se aludió a lo dicho por la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: "[…] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; (ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. […]". Siguiendo lo anterior, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado, al ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social, para que los de tiempos laborados por el trabajador, se tengan como efectivamente cotizados para la construcción de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que nos ocupa, conforme al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. […] En consecuencia, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Corresponde al empleador el traslado del cálculo actuarial mediante título pensional a la entidad de seguridad social, para suplir tiempos de no afiliación, y se tengan como efectivamente cotizados para la obtención de su derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las directrices jurisprudenciales sobre la posibilidad de acumular tiempos laborados para el sector oficial a las semanas cotizadas al ISS no son aplicables a los casos en los que se pretende la acumulación de tiempos laborados y no cotizados por parte de trabajadores del sector privado Tesis: «[…], las enseñanzas o directrices esbozadas en la sentencia CSJ SL16104-2014, no resultan aplicables al caso objeto de análisis, pues no encajan dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de la Sala, por cuanto en esa providencia se discutía la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas al ISS, tiempos que fueron laborados en el sector oficial. En ese orden de ideas, lo allí acaecido no puede asimilarse al presente asunto por tratarse de una situación totalmente disímil, pues aquí se trata de la inclusión de un periodo trabajado en el sector privado que no fue aportado a la entidad de seguridad social, bajo la figura del pago de un cálculo actuarial, el cual hecho efectivo, permitiera tomar ese lapso como si se hubiera cotizado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - El artículo 5 del Decreto 813 de 1994 reglamenta el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dispone a cargo del empleador el pago del título pensional como consecuencia de su omisión en la afiliación del trabajador, sin que quede bajo su potestad escoger el pago de la prestación, ello propende por el reconocimiento del trabajo del afiliado como base de la cotización además de que garantiza el reconocimiento oportuno de la pensión sin afectar la estabilidad financiera del sistema Tesis: «El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que el citado artículo 5º del Decreto 813 de1994 no consagra esa obligación alternativa a que alude el demandante en casación, en la medida que lo que allí se dispone “es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado” (CSJ SL3937-2018). Al respecto, en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte manifestó: "[…] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez. (Subraya la Sala)". Siguiendo las directrices anteriores, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al imponerle a la demandada la obligación de pagar el respectivo título pensional, máxime que la Sala ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener el tiempo servido, como efectivamente cotizado; pues de esta manera se reconoce el trabajo y a la vez no se afecta la estabilidad económica del sistema. En sentencia CSJ SL14388-2015, sobre este punto, la Corte señaló: "[…] Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. […]". Así las cosas, se tiene que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El traslado del cálculo actuarial mediante título pensional, para suplir tiempos de no afiliación, no depende de que el empleador actúe o no de manera incuriosa al dejar de inscribir al trabajador a la seguridad social en pensiones Tesis: «[…], es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad, se estipuló la obligación de afiliación para las empresas, de los trabajadores que “(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)”, por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran “habilitados” a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, “en un hecho no imputable a aquél”. Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: "[…] El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente". El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social; por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”. Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico pues, a partir de la sentencia CSJ SL9856, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen de que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, la Corte en sentencia SL4072-2017, analizó un caso de similares contornos al que aquí se estudia, en donde el Tribunal tuvo por acreditada la imposibilidad del empleador de afiliar a sus trabajadores al ISS. En esa oportunidad expuso lo siguiente: "En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. […]". La anterior postura fue reiterada en sentencia CSJ SL19556-2017, que corresponde a un proceso seguido contra la sociedad aquí recurrente, en la cual se indicó lo siguiente: "En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo. […]". En ese orden de ideas, es claro que la fuerza mayor no puede invocarse como eximente de responsabilidad en el caso en que la sociedad no afilió a su trabajador al ISS, pues tal situación, ya sea por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por situaciones derivadas de actuaciones de terceros, no implica, de modo alguno, que dicho trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, toda vez que la empleadora conserva las responsabilidades pensionales derivadas del vínculo de trabajo; por tanto, el sentenciador de alzada no infringió las normas a que aludió el censor en la proposición jurídica. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales y las prestaciones a que tenga derecho el trabajador PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Imprescriptibilidad de la acción para reclamar el cálculo actuarial originado en aportes pensionales omitidos por el empleador Tesis: «El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, en distintas oportunidades en las que se dejó sentado que, en razón a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. […]". Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores Tesis: «Para resolver este punto, la Corte considera oportuno hacer referencia a las consideraciones expuestas en precedencia, sobre la forma en la que se traduce la obligación del empleador cuando ha omitido el pago de los aportes en pensión, que no es otro que constituir un bono pensional o un cálculo actuarial. Ahora, más concretamente, debe ponerse de presente que este asunto ya ha sido resuelto por esta Sala de Casación Laboral, explicando que, en los casos de omisión en las cotizaciones o de cotizaciones deficitarias, para que “…la prestación pueda ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación, esto es, el cálculo actuarial y no simplemente la diferencia del valor de la cotización dejada de pagar por el empleador…” -se resalta- (Ver al respecto las sentencias CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27291; CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 33091; y CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 43098, entre otras), situación ésta que descarta la prosperidad de los argumentos invocados por la censura y que dejen sin fundamento sus reproches. Al respecto, en sentencia CSJ SL14215-2017 esta Corporación explicó: "[…]los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones. […]". Por todo lo anterior, el cargo no prospera».

Radicación n.° 72166 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL233-2020 Radicación n.° 72166 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, contra la sociedad recurrente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. I.

ANTECEDENTES Cleóbulo José García promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Agrícola el Retiro S.A, Colpensiones y Colfondos S.A., con el fin que se declare que el traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad es nulo. Como consecuencia, pide que se condene a Colfondos S.A. a trasladarlo de forma inmediata al ISS; que devuelva a dicho instituto todos los aportes por él efectuados, junto con los respectivos rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales que se hubieran constituido, al igual que a asumir el deterioro de su patrimonio y los perjuicios causados.

Así mismo, que se ordene a Colpensiones a recibir todo el ahorro que efectuó en el régimen de ahorro individual, el cual no puede ser inferior al monto total del aporte legal que le hubiera correspondido en caso de haber permanecido en prima media. De otro lado, solicita que se condene a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. a pagar el bono pensional o el respectivo cálculo actuarial, correspondiente al tiempo por él laborado y no cotizado, desde el 15 de febrero de 1984 hasta el 26 de diciembre de 1990 y, en consecuencia, Colpensiones cobre y reciba tales valores.

Por último, pide que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar en su favor la pensión de vejez, a partir del 14 de julio de 2010, junto con los intereses moratorios, la indexación en las mesadas en las que no sean procedentes dichos intereses y las costas del proceso. Como pretensiones subsidiarias, requirió que se condene a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. a pagar el bono pensional, titulo pensional o cálculo actuarial a Colfondos S.A., por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1984 y el 26 de diciembre de 1990.

En consecuencia, se le ordene a Colfondos S.A. a reconocer y pagar la pensión de vejez, los intereses de mora y la indexación de las mesadas dejadas de percibir, los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado hasta por 1.000 salarios mínimos legales mensuales y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 14 de julio de 1950, por lo que el mismo día y mes del año 2010, cumplió 60 años de edad; que el 1 de abril de 1994, tenía 43 años de edad; que desde el 15 de febrero de 1984 presta sus servicios a la sociedad La Gurita S.A. y luego, por sustitución patronal, a la sociedad Agrícola El Retiro S.A.; que labora en la Finca Rita María y que el 26 de diciembre de 1990, fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

De otro lado, precisó que el 17 de enero de 1997, se trasladó a Colfondos S.A., pero señaló que esa decisión la adoptó a causa de la falta de asesoría del promotor de dicho fondo, quien no lo previno sobre las consecuencias que conllevaba dicho traslado, concretamente, que perdería algunos beneficios pensionales y el régimen de transición, sobre todo, teniendo en cuenta la edad que tenía en ese momento.

Indicó que el 2 de mayo de 2011 y el 19 de octubre de 2012, solicitó al Instituto de Seguros Sociales y a Colfondos, respectivamente, el reconocimiento de la pensión de vejez, peticiones que a la fecha de presentación de la demanda no le habían sido resueltas. Por último, agregó que tiene a su cargo la manutención de su compañera y de su hija menor de edad; que fue intervenido quirúrgicamente para hacerle reemplazo valvular aórtico y que padece insuficiencia severa, uretrostomia endoscópica, hipertensión arterial y tiene una prótesis biológica.

Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la edad que tenía el actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; su traslado a dicho fondo y la solicitud pensional; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Precisó que el demandante contó con la asesoría suficiente para tomar la decisión del traslado y fue informado de las consecuencias que ello implicaba.

Añadió que esta persona no completa el capital necesario que se requiere para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual, por lo que no fue posible otorgarle dicha prestación. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, inexistencia de nulidad y petición antes de tiempo.

La sociedad Agrícola El Retiro S.A., al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió los relacionados con la edad del demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su vinculación laboral; el traslado de fondo de pensiones -aclarando que el mismo se hizo por voluntad libre del trabajador en la que nada tuvo que ver la empresa- y la fecha de afiliación al ISS; los demás, dijo desconocerlos.

Considera que no está en la obligación de pagar el cálculo actuarial que reclama el demandante, pues si bien esta persona no fue afiliada entre el 15 de febrero de 1984 y el 1 de agosto de 1986, ello se explica porque sólo hasta éste última fecha el ISS hizo el llamamiento a los empleadores que pertenecían a los municipios de Turbo, Apartadó y Chigorodó, con el fin de que vincularan a sus trabajadores al ISS, por lo que en ese periodo se estaba ante una imposibilidad jurídica.

Ahora, en el periodo correspondiente al 1 de agosto de 1986 y diciembre de 1990, puso de presente que la imposibilidad de afiliación se debió a un evento de fuerza mayor, dada la oposición del actor y del sindicato al que pertenecía, el cual tenía nexos con grupos armados, por lo que esa omisión tampoco le es imputable. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte; pago de lo no debido y existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte.

Mediante decisión del 11 de febrero de 2014, el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, tuvo por no contestada la demanda respecto de Colpensiones (f.° 209). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 26 de enero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado que el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA hizo del INSTITUTO SEGUROS SOCIALES como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el 17 de enero de 1997, al fondo de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad COLFONDOS S.A., por las razones expresadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, debe regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado, hoy por Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIOES, con derecho a que se le aplique el régimen de transición.

TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, SE CONDENA a COLFONDOS S.A. a restituir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, todos los valores que hubiere recibido por aportes del señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, por cotizaciones, bonos pensionales, con todos sus rendimientos e intereses, devolviendo todos los aportes sin derecho a descontar lo deducido por el pago de seguros y administración, es decir, asumir los deterioros sufridos por el bien Administrado, conforme al artículo 963 del Código Civil CUARTO: SE CONDENA a COLFONDOS S.A. a reconocer y pagar al demandante CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, a título de indemnización de perjuicios, las mesadas pensionales correspondientes a los periodos de julio de 2010 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el IBL con el cual cotizó, según lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: SE CONDENA a COLFONDOS S.A., a reconocer y pagar al señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 03 de septiembre de 2011, los cuales se liquidarán en la forma indicada en el artículo mencionado, es decir, al momento del pago.

SEXTO: SE CONDENA a COLFONDOS S.A., a pagar al señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales causadas desde el mes de julio de 2010 hasta el mes de agosto de 2011, las cuales no se le aplicaron intereses de mora.

SÉPTIMO: SE DECLARA que la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., debe reconocer y pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, la suma resultante de CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TITULO PENSIONAL por el período de 15 de febrero de 1984 a 25 de diciembre de 1990, laborado por el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en un término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, sin perjuicio que después de vencido este, Colpensiones pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

OCTAVO: SE DECLARA que COLPENSIONES, debe proceder a liquidar, cobrar y recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo actuarial a la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., por el período comprendido de 15 de febrero de 1984 a 25 de diciembre de 1990.

NOVENO: SE DECLARA que el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de vejez, a partir de la ejecutoria de esta providencia y hacia el futuro, en una cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos anuales y la afiliación a una EPS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: EXCEPCIONES de COLFONDOS S.A. implícitamente resueltas por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. No prosperan las excepciones de AGRÍCOLA EL RETIRO, por las razones expresadas en la parte considerativa.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR en costas: A COLFONDOS S.A., por haber sido vencida en el proceso y en relación con las pretensiones en su contra, en un 100%. A AGRÍCOLA EL RETIRO, por haber sido condenada al pago del cálculo actuarial, en un 100% A COLPENSIONES, por haber sido condenada en una obligación de hacer: liquidar, cobrar y recibir el cálculo actuarial, en un 100%.

Las agencias en derecho se liquidarán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del Proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 15 de abril de 2015, resolvió: 1.1 SE REVOCAN los numerales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto condenó a COLFONDOS S.A. al pago de la indemnización de perjuicios representada en mesadas pensionales, intereses moratorios e indexación, para en su lugar ABSOLVERLA de esta pretensión. 1.2 SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral décimo primero de la parte resolutiva en el sentido de que las costas de primera instancia a cargo de COLFONDOS S.A. quedarán en un 70%; en lugar del monto allí dicho. 1.3 En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado. 2° Sin COSTAS de segunda instancia. Como fundamento de su decisión, el Tribunal fijó cuatro aspectos puntuales a resolver: el primero, relativo a la ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad; el segundo, el deber de la sociedad Agrícola El Retiro S.A. de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en el que no efectuó aportes al sistema de pensiones a nombre del demandante; el tercero, si Colfondos S.A. está obligada al pago de las mesadas pensionales a título de indemnización de perjuicios y a la devolución de aportes y el cuarto, si el actor cumple con los presupuestos legales para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

Frente a la pretensión de declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional, explicó que, a efectos de probar el vicio en el consentimiento que alegaba el afiliado, debían tenerse en cuenta las reglas sobre carga dinámica de la prueba, dado que, en estos eventos, los fondos de pensiones están en una mejor posición para demostrar que suministraron información completa y trasparente al usuario, no sólo sobre el hecho del traslado sino también sobre todas las consecuencias que implica adoptar esa determinación. Luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 3 dic. 2014, rad. 12136, precisó que, para el momento en que el actor decidió trasladarse, contaba con 636,63 semanas de cotización y 46 años de edad, de modo que en nada le resultaba beneficioso pasarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, situación que no le fue puesta de presente por el fondo accionado.

Aclaró que, de conformidad con los medios de prueba obrantes en el plenario, « la administradora de fondos privada no acreditó haber suministrado la información clara, detallada y completa al demandante […] no se le indicaron las consecuencias que acarrearía el traslado de fondo, que implicaba la renuncia al régimen de transición». Por ese motivo, confirmó en este aspecto la decisión del juez de primer grado.

En lo que tiene que ver con el deber del empleador de efectuar el pago del cálculo actuarial por los periodos en los que omitió efectuar las cotizaciones al sistema pensional, advirtió que el demandante empezó a laborar el 15 de febrero de 1984, momento en el cual, la obligación del reconocimiento pensional recaía en los empleadores, en los términos del CST.

Aclaró que, a partir del 1 de agosto de 1986 estaba en el deber de afiliar al trabajador al ISS, pues a partir de esa fecha, se llamó a inscripción obligatoria al municipio de Urabá. Señaló que si bien, el empleador demandado pretendió justificar la omisión de la afiliación del trabajador al ISS, en razones de fuerza mayor, lo cierto es que tal circunstancia sólo lo relevaría del deber de asumir el pago directo del derecho pensional, pero no de concurrir con los aportes que debió haber hecho en vigencia del vínculo de trabajo, pues en ese tiempo los riegos de vejez, invalidez y muerte, siguieron a su cargo.

Como apoyo de esa conclusión, puso de presente que la pensión es un derecho irrenunciable e imprescriptible, según lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política y 1 de la Ley 100 de 1993 “ normas que están rigiendo en este momento para efectos pensionales y que inclusive rigen la situación pensional del demandado de modo que no nos podemos remontar”.

Aclaró que no eran aplicables las normas sobre seguridad social que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que regulaban al ISS, pues aquí aplica esta última normativa. Añadió que, sin perjuicio de que el empleador invoque un motivo que justifique la omisión en las cotizaciones, en todo caso « la prestación siguió a su cargo mientras la afiliación se pudo hacer, por lo que dicho argumento no es excusa para no concurrir con los aportes que debió hacer […]».

En consecuencia, consideró que el empleador no está exonerado del pago del cálculo actuarial, por lo que también confirmaría la decisión del a quo en este aspecto. Frente al tercer problema jurídico, consideró que en este asunto no estaban demostrados los perjuicios cuya condena solicitó el demandante contra el fondo de pensiones al que estuvo afiliado, siendo carga que le competía, por lo que no era posible reconocerlos.

Indicó que no puede entenderse como un perjuicio material, el hecho de que no hubiera podido disfrutar de la pensión de vejez, pues ello no era posible, ya que, para la fecha de presentación de la demanda, esta persona aún se encontraba laborando. Por ese motivo, indicó que revocaría la condena impuesta a ese título por el juez de primera instancia. Por último, señaló que si bien Colpensiones no había recibido el pago del cálculo actuarial, esa circunstancia no era óbice para que se analizara la procedencia de la pensión de vejez del actor a su cargo, máxime si se contaba con una orden judicial que dispuso que el empleador le pagaría un título pensional y a Colfondos S.A. la devolución de los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual, por lo que, en caso de incumplimiento de dichas órdenes judiciales, Colpensiones contaría con los mecanismos necesarios para lograr su ejecución. Agregó que, como el actor ya causó su derecho pensional, su disfrute no podía condicionase a la desafiliación del sistema.

Así las cosas, también confirmó el fallo en este aspecto. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula siete cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte del demandante y de Colfondos S.A. Teniendo en cuenta que los cargos primero y segundo se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares, la Corte los estudiará conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del CST, 10 del Decreto 433 de 1971, 6 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, 1, 12,13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, normas que estaban vigentes cuando el demandante fue afiliado al riesgo de vejez del ISS y cuando, en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993 se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos (f.º 6).

En la demostración del cargo, el censor afirma que el Tribunal aplicó al presente caso, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, a pesar de que dicha disposición fue derogada por el artículo 259 del CST y por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, todos anteriores a la Ley 100 de 1993. Dice que si lo que esa norma disponía era que, para que el Instituto de Seguros Sociales se subrogara en el riesgo, los empleadores tenían que hacer algunos aprovisionamientos para constituir una reserva actuarial, esa norma debe entenderse derogada.

Indica que el CST tiene igual categoría normativa que la Ley 90 de 1946, por lo que debe entenderse modificada. Agrega que los reglamentos del ISS no pueden alterar las disposiciones contenidas en una norma con fuerza de ley. VII. RÉPLICA Todos los opositores presentaron réplica conjunta a sus cargos, así: Colfondos S.A. considera que no se debe casar la sentencia debido a que en los cargos expuestos, la censura no especifica la modalidad de violación de las normas, requisito esencial para salir avante en una demanda de casación. Expone que dentro de cada uno de los cargos se realiza la enunciación de las normas aparentemente violadas, pero en ningún momento de la demostración se indicó si las normas fueron vulneradas a título de infracción directa, aplicación indebida o por falta de aplicación. Aunado a lo anterior, expone que el recurrente no menciona individualmente los preceptos violados por el juzgador, sino que por el contrario, enuncia generalmente a la «Ley 100».

Finalmente, manifiesta que en el primer cargo se alega una modalidad de infracción diferente a la enunciada en la demostración. El actor considera que no se debe casar la sentencia, debido a que la misma se ajusta a los presupuestos y los principios generales del régimen de seguridad social. Argumenta que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y cita apartes de la sentencia CSJ SL 14388, radicación 43.182, de acuerdo con la cual, para sustentar el cargo «es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos».

Agrega que el cálculo actuarial o reserva actuarial no nació con la Ley 100 de 1993, sino que tal figura se desarrolló mucho antes, en los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, que regulaban la conmutación pensional y el manejo de tales cálculos actuariales. Colpensiones indica que le es «indiferente» el resultado del proceso, debido a que el reconocimiento de la prestación solo sería posible si se hace el traslado efectivo del cálculo actuarial por el término no cotizado, por parte de la demandada Agrícola El Retiro S.A. VIII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea: […] el artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Que por error interpretativo llevo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del CST, e10 del Decreto 433 de 1971,6 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, y los artículos 1, 12,13, y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo del ISS 49 de 1990, violando también las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Para demostrar el cargo, el censor afirma que el Tribunal incurrió en error, al considerar que la sociedad tiene la obligación de trasladar a Colpensiones las reservas actuariales correspondientes al tiempo de servicios no cotizado, que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conclusión que fue producto de un análisis superficial de un pronunciamiento de la Corte Constitucional que tenía características diferentes.

Indica que en esa decisión se precisó que a los empleadores del sector privado, les eran aplicables las normas del CST sobre pensiones de jubilación, por lo que estaban obligados, desde el primer día de vinculación del trabajador, a constituir aprovisionamientos de dinero para garantizar el pago de esas pensiones en caso de que llegaran a ser a su cargo o entregar tales valores, en caso de subrogación en el ISS, norma que considera, no es aplicable a este asunto.

Asegura que la expresión « aporte previo señalado para cada caso», establecido en la Ley 90 de 1946, no hace referencia al cálculo actuarial establecido en la Ley 100 de 1993; cita el artículo 9 de Ley 90 de 1946, el Acuerdo del ISS 224 de 1966, el Decreto 3041 en su artículo 11 y su artículo 32, para afirmar que cuando tal legislación habla de «reservas» son las que el mismo Instituto tenía que ir conformando con las cotizaciones para en 10 años financiar las futuras pensiones.

Insiste en que, ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, contemplan esas reservas imaginarias, entre las fuentes de recursos para el sostenimiento del sistema. Considera que, si el ad quem hubiera realizado una interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, conforme a lo cual no se creaba a favor de los trabajadores el derecho mencionado, hubiera llegado a la conclusión que, quedó consolidado el derecho de Agrícola S.A. a no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación establecidas en el CST.

Afirma que la interpretación dada por el ad quem es contraria a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, debido a que la misma, no puede ser contraria a los derechos adquiridos, establecidos en artículo 58 de la Constitución Política. Precisa que, de la interpretación de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se deriva el reconocimiento de tiempo de servicio, no cotizado, para el cálculo de la pensión de vejez, en el sector público y que solamente opera para los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Considera que tal disposición sólo procede para los empleadores del sector privado, en el entendido de que, el empleador tenga a cargo su reconocimiento y pago de la pensión, lo que no ocurre en el presente asunto.

Considera que Agrícola El Retiro S.A. afilió al señor García al riesgo de vejez cuando estaban vigentes los artículos 12 y 16 del Decreto 758 de 1990, que estimaban que, a menos que el trabajador, en este caso señor García, al momento de la afiliación contara con 10 o más años de servicio al empleador que lo afilió, debía ser asumida por el empleador una parte de la pensión, la misma iba a ser reconocida y pagada por el ISS.

Finalmente, concluye que si el ad quem no hubiera incurrido en los errores interpretativos de la Ley 100 del 1993, se habría dado cuenta de que dentro de la legislación anterior a la misma, no había ninguna norma que impusiera a Agrícola El Retiro S.A. la obligación de realizar tales reservas. IX. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos.

X. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al aplicar en este asunto las disposiciones contenidas en las Leyes 90 de 1946 y 100 de 1993, pese a que, la primera, estaba derogada y la segunda, no estaba vigente al momento en que inició el vínculo laboral con el actor. Por ese motivo, estima que no estaba en la obligación de constituir una reserva actuarial para asumir las eventuales cotizaciones al ISS.

Pues bien, en primer lugar, debe aclararse que, contrario a lo expuesto por la censura, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016).

En efecto, al respecto se ha indicado: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017, CSJ SL098-2018 y CSJ SL4629-2019).

En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo y durante el cual no se efectuaron aportes, sino la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, el 14 de julio de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido años atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ SL4629-2019).

Así las cosas, resulta inane la discusión que plantea el censor acerca de la vigencia de la Ley 90 de 1946, al momento en que inició la relación laboral con el actor pues, al no ser el parámetro para resolver los casos de omisión en la afiliación del trabajador y al contemplar la Ley 100 de 1993 –que sí resulta aplicable- el deber del empleador de constituir una reserva actuarial para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el fundamento jurídico que tuvo el empleador para ser condenado a dicha obligación, resulta legítimo, sin perjuicio de que las normas que estaban vigentes para el momento en que se ejecutó dicho vínculo laboral, consagraran o no ese deber.

A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional.

Aquí es oportuno traer a colación la decisión Así, en sentencia SL4072-2017 se dijo: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiaci��n de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

Debe recordarse que el Tribunal fue claro al explicar que en este caso no aplicaban las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que esta disposición era la que regía la situación pensional del actor, conclusión que resulta acertada. En todo caso, es oportuno aclarar que esta Corte ha explicado que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, dispuso que para que el ISS pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a su vigencia, el empleador debía pagar el respectivo cálculo actuarial.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 288 ibídem y 9º de la Ley 797 de 2003, «que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N.o 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos l9 y 29 del Decreto 1887 de 1994» (f.° 15).

En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditado el ad quem, en particular, que el actor nació el 14 de julio de 1950; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fue afiliado al ISS el 26 de diciembre de 1990, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Transcribe un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que, en ninguno de los pasajes de esa disposición, el legislador dispuso que, para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del ISS se tendría en cuenta el tiempo de servicios con empleadores del sector privado anteriores a la afiliación al sistema de seguridad social.

Manifiesta que el único periodo anterior de servicios que se contabiliza, es aquel que tiene como finalidad « modelar el esquema de pensiones "jubilación-vejez" en el caso de que el trabajador tuviera diez años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, caso en el cual el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara» (f.° 16) y cotizaría hasta cuando el jubilado adquiriera el derecho a la pensión de vejez, momento a partir del cual cancelaría la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, en caso de existir.

Expone que, dado que el régimen aplicable al actor es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es claro que para calcular el « monto de las pensiones de vejez en ese régimen, solamente se contabilizaban las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna» (f.° 16); ello, en razón a que los artículos 12 y 13 del citado Acuerdo 049 de 1990 prevén que para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado requiere tener « un número mínimo de semanas efectivamente cotizadas », con las cuales, a su vez, se calcula el monto de la prestación, en los términos de los artículos 20 y 21 ibídem, sin que exista « otra fuente de recursos para calcular el monto de las pensiones de vejez» (f.° 16).

Por otra parte, afirma que la « reserva actuarial » es una creación de la Ley 100 de 1993 en favor, entre otros, de las personas « que no estaban en el régimen de transición o renunciaban a él para obtener todas las garantías de la nueva ley », tal como lo permite el artículo 288 ibídem. En ese orden de ideas, como el demandante no optó por la aplicación plena de la citada Ley 100 de 1993, no podía pretender que esos tiempos no cotizados, tuvieran efectos en el valor de la pensión. Finalmente, después de citar un pasaje de la sentencia CSJ SL16104-2014, la cual considera sirve de soporte para lo esgrimido en el cargo, manifiesta que si el Tribunal: […] hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor eran enteramente los del régimen anterior a la Ley 100, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (Dto. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9 de la ley 797 de 2003) y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría confirmado las decisiones que absolvieron a Agrícola El Retiro S. A. de todo cargo.

XII. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XIII. CONSIDERACIONES En el presente asunto, la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que ésta última normativa, a juicio del censor, sólo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud de un pago de un título pensional o cálculo actuarial.

En dicho sentido, la empleadora casacionista considera que, teniendo en cuenta que el demandante fue enfático en reclamar la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no resulta viable, para efectos de cuantificar su mesada pensional, incluir el cálculo actuarial «como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez », por la potísima razón de que ese tiempo, no corresponde a semanas efectivamente cotizadas, periodo que, eventualmente podría computarse o convalidarse pero para una pensión « plena de la ley 100 ».

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, pues no existe motivo alguno para excluirlos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicho en otras palabras, sí es posible recuperar el tiempo en el que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Al efecto, resulta oportuno rememorar lo expuesto en providencia CSJ SL2912-2019, en la cual se aludió a lo dicho por la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: […] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;

(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.

Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.

(Subrayado fuera del texto original). Siguiendo lo anterior, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado, al ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social, para que los de tiempos laborados por el trabajador, se tengan como efectivamente cotizados para la construcción de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que nos ocupa, conforme al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Finalmente, las enseñanzas o directrices esbozadas en la sentencia CSJ SL16104-2014, no resultan aplicables al caso objeto de análisis, pues no encajan dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de la Sala, por cuanto en esa providencia se discutía la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas al ISS, tiempos que fueron laborados en el sector oficial.

En ese orden de ideas, lo allí acaecido no puede asimilarse al presente asunto por tratarse de una situación totalmente disímil, pues aquí se trata de la inclusión de un periodo trabajado en el sector privado que no fue aportado a la entidad de seguridad social, bajo la figura del pago de un cálculo actuarial, el cual hecho efectivo, permitiera tomar ese lapso como si se hubiera cotizado.

En consecuencia, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. XIV. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y el 5º del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.

En la demostración del ataque aduce que solo discute « la facultad que se arrogó el H. Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias » (f.° 17). Sobre el particular, manifiesta que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga trasladándole al ISS una reserva actuarial liquidada por esa misma entidad o no entregar la reserva y « seguir con sus cargas », es decir, se está en presencia de un caso de obligaciones alternativas, en el cual el deudor puede elegir cuál asumir.

Reproduce un aparte de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y colige que dichas disposiciones no les imponen a los empleadores que se encuentren en las condiciones allí descritas, la obligación de trasladar la reserva o emitir un título pensional, en razón a que pueden no hacerlo y, en este último caso «el empleador sigue asumiendo la parte que le corresponda».

Transcribe el inciso tercero del literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y afirma que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta los artículos 1556 y 1558 del CC habría encontrado que no existía sustento suficiente para imponerle a la empleadora la obligación de entregar la reserva actuarial, pues es la demandada quien tiene la potestad de elegir tal pago o cancelar la parte de la pensión que le corresponda, aunado a que tampoco podía condenarla a asumir las « obligaciones pensiónales que se derivaran en su contra », porque en la demanda no se menciona esta posibilidad.

XV. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XVI. CONSIDERACIONES A juicio del censor, el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir cuál de las obligaciones quiere asumir en los eventos de omisión en el pago de aportes al sistema pensional: la primera, asumir el valor del cálculo actuarial o, la segunda, el pago de la pensión a su cargo; potestad que fue desconocida por el ad quem, quien le impuso la carga de asumir el cálculo actuarial, sin atender su voluntad.

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que el citado artículo 5º del Decreto 813 de1994 no consagra esa obligación alternativa a que alude el demandante en casación, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado » (CSJ SL3937-2018).

Al respecto, en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte manifestó: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

(Subraya la Sala) Siguiendo las directrices anteriores, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al imponerle a la demandada la obligación de pagar el respectivo título pensional, máxime que la Sala ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener el tiempo servido, como efectivamente cotizado; pues de esta manera se reconoce el trabajo y a la vez no se afecta la estabilidad económica del sistema.

En sentencia CSJ SL14388-2015, sobre este punto, la Corte señaló: […] Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

(Subrayado fuera del texto). Así las cosas, se tiene que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que, el cargo no prospera. XVII. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 19 del CST, 2536 del CC, en relación con los artículos 1º de la Ley 95 de 1890 (64 del CC), 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a aplicar los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003) y 57 del Decreto 1748 de 1995 « a un período de tiempo de desafiliación no imputable a Agrícola El Retiro S. A.» Para su demostración, la censura asevera que el Tribunal en su decisión admitió que Agrícola El Retiro S. A. sólo pudo afiliar al actor al sistema de pensiones administrado por el ISS, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor que le resultaban ajenas, consistentes en que antes del 1º de agosto de 1986, dicho Instituto no había llamado a afiliaciones para ese riesgo en la zona donde trabajaba el actor y, además, porque luego esa fecha se produjo el rechazo de los trabajadores «acolitados y azuzados por los sindicatos, y las amenazas de los grupos armados que allí reinaban, creando una situación de alteración del orden público imposible de resistir y contrarrestar por los empleadores» (f.° 19).

No obstante, reprocha que, pese a tener por aceptadas tales circunstancias, el ad quem no les hubiera dado aplicación a los efectos propios que tiene en el evento de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, omitiendo la obligación de entregar una reserva actuarial en un periodo en el que subsistieron impedimentos jurídicos y físicos para afiliar del demandante.

Sostiene que el juez colegiado no se percató de que el CST no se ocupó del tema de los efectos de esa fuerza mayor y tampoco advirtió que con apoyo en el artículo 19 ibídem debía « buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el Código Civil y los principios generales ». De este modo, continúa el censor, habría encontrado con apoyo en el artículo 2356 del CC, que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no puede ser condenada a repararlo, salvo que « diga con toda claridad lo contrario ».

Manifiesta que si el Tribunal hubiera « consultado la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios generales del derecho», habría concluido que « esas fuerzas mayores» exoneraban de responsabilidad a la sociedad Agrícola El Retiro S. A. Luego de ello, cita apartes doctrinales e indica que, con apoyo en el artículo 1604 del CC y en « un sin número de normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito », era forzoso colegir que la no afiliación del demandante al ISS no podía atribuírsele a la sociedad empleadora.

Por otra parte, afirma que tampoco es cierto, como lo expresó el Juez Colegiado, que el empleador habría podido pagar las cotizaciones no causadas, dándole efecto retroactivo a la afiliación, por cuanto la cobertura del ISS sólo inició en la zona el 1º de agosto de 1986, y porque en los reglamentos de esa entidad de seguridad social no estaba permitido tal proceder, tal como se desprende del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990.

Destaca que se debe tener en cuenta que, respecto a los trabajadores con menos de 10 años de servicios con un empleador para el momento de la asunción del riesgo por parte el ISS, no existía ninguna obligación pensional por ese periodo, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2879 de 1985, pues solamente a partir de los 10 años de servicios surgían para el empleador obligaciones relacionadas con la pensión de jubilación. Transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y sostiene que « las condiciones de la transición de sistemas para los trabajadores que en el momento de la subrogación tengan menos de diez años de servicios con la entidad subrogada pueden ser completamente distintas a las que venían rigiendo en el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) reemplazado por el sistema de seguridad social (pensión de vejez)», máxime que las meras expectativas no constituyen derecho respecto de la nueva ley.

Explica que cuando el ISS expidió el Acuerdo 224 de 1966 no les impuso a los empleadores la obligación de efectuar cotizaciones por el tiempo anterior al momento en que operó la subrogación. Finalmente, añade que no es posible considerar que la omisión a que se refiere el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, incluye también los períodos de no afiliación por falta de cobertura del ISS en la respectiva región, por lo que concluye lo siguiente: -Que antes de los diez años de servicios de un trabajador ningún patrono sometido a las normas que regulan la pensión de jubilación, tiene obligaciones relacionadas con esa prestación, de tal manera que no tiene que pagarle a nadie nada para que lo subrogue en obligaciones que no existen; -Que antes de que el sistema de seguridad social (pensión de vejez) reemplace el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) la obligación de pagar cotizaciones o cuotas carece de causa: mientras no haya subrogación, no hay que pagar por ella. -Que los trabajadores con menos de diez años al servicio del empleador subrogado en el riesgo de jubilación por el ISS, no tienen el derecho a que el tiempo anterior a su afiliación sea tenido en cuenta como cotizado para calcular su pensión de vejez.

XVIII. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XIX. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial, pese a que tuvo por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación del actor.

Sostiene que la falta de afiliación obedeció a causas ajenas a su voluntad y las mismas constituyen una fuerza mayor, con la que ha debido concluirse que estaba exonerado de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Para dilucidar el anterior cuestionamiento, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.

Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad, se estipuló la obligación de afiliación para las empresas, de los trabajadores que «(…) dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social; por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad « que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico pues, a partir de la sentencia CSJ SL9856, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen de que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Corte en sentencia SL4072-2017, analizó un caso de similares contornos al que aquí se estudia, en donde el Tribunal tuvo por acreditada la imposibilidad del empleador de afiliar a sus trabajadores al ISS. En esa oportunidad expuso lo siguiente: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

La anterior postura fue reiterada en sentencia CSJ SL19556-2017, que corresponde a un proceso seguido contra la sociedad aquí recurrente, en la cual se indicó lo siguiente: En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.

En ese orden de ideas, es claro que la fuerza mayor no puede invocarse como eximente de responsabilidad en el caso en que la sociedad no afilió a su trabajador al ISS, pues tal situación, ya sea por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por situaciones derivadas de actuaciones de terceros, no implica, de modo alguno, que dicho trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, toda vez que la empleadora conserva las responsabilidades pensionales derivadas del vínculo de trabajo; por tanto, el sentenciador de alzada no infringió las normas a que aludió el censor en la proposición jurídica.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. XX. SEXTO CARGO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y 2º del Decreto 2222 de 1995.

La sociedad recurrente aduce, que respecto a la excepción de prescripción propuesta por la accionada, el Tribunal ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pese a que era procedente su aplicación. Indica que, frente al traslado de la reserva actuarial, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 establece que los empleadores « tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998 »; de allí que ese derecho se hizo exigible a partir del 1º de enero de 1999.

De modo que, como la demanda inaugural se presentó transcurridos más de 3 años desde dicha data, se superó el periodo al que alude los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Resalta que en el evento de considerar que Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez, es viable imponerle tal obligación, con independencia de que pueda repetir o reclamar una reserva actuarial o el título pensional al empleador.

Manifiesta que una es la obligación de la administradora respecto del pensionado y otra la que tiene el empleador en relación con la AFP, por lo que la falta de diligencia en el cobro por parte de estas entidades no puede afectar al afiliado pensionado. Aduce que no es cierto que en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles, pues tales disposiciones no aluden al tema de la prescripción, de allí que se « está confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad».

Añade que en Colombia no hay obligaciones irredimibles; que los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva, pero no por la sola decisión de su titular y que, si bien el artículo 53 de la Constitución Política habla de derechos irrenunciables, no consagra que sean imprescriptibles. Por tanto, si el juez colegiado hubiera analizado los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS habría concluido que en el evento en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, la misma se extinguió por prescripción. XXI.

RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XXII. CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar jurídicamente que, tratándose de obligaciones derivadas del pago de « reservas actuariales », el término de prescripción comienza a contabilizarse a partir del 1º de enero de 1999, pues « según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes del 31 de diciembre de 1998 ».

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, en distintas oportunidades en las que se dejó sentado que, en razón a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, el cargo no prospera. XXIII. SÉPTIMO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 16 de la misma ley, lo que condujo a mantener una condena que no es procedente y, en su lugar, sustituirla por el pago del valor actualizado de las cotizaciones.

Considera que el Tribunal, al momento de imponer la condena del pago del cálculo actuarial, sólo hizo referencia al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sin tener en cuenta que, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, lo que procede en estos eventos es el pago del valor actualizado de las cotizaciones insatisfechas.

Cita apartes de la sentencia CC T-770-2013 y de la sentencia de tutela proferida el 15 de octubre de 2014 sin indicar un número de radicado, para sustentar que la obligación que se impone en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no es la de trasladar una reserva pensional suficiente para financiar la pensión de vejez por un tiempo de servicios igual al no cotizado, sino la parte proporcional traída a valor presente de las cotizaciones al riesgo de vejez a cargo de los empleadores de esos tiempos no cotizados anteriores a la afiliación. XXIV.

RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. XXV. CONSIDERACIONES Para resolver este punto, la Corte considera oportuno hacer referencia a las consideraciones expuestas en precedencia, sobre la forma en la que se traduce la obligación del empleador cuando ha omitido el pago de los aportes en pensión, que no es otro que constituir un bono pensional o un cálculo actuarial.

Ahora, más concretamente, debe ponerse de presente que este asunto ya ha sido resuelto por esta Sala de Casación Laboral, explicando que, en los casos de omisión en las cotizaciones o de cotizaciones deficitarias, para que «…la prestación pueda ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación, esto es, el cálculo actuarial y no simplemente la diferencia del valor de la cotización dejada de pagar por el empleador… » -se resalta- (Ver al respecto las sentencias CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27291;

CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 33091; y CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 43098, entre otras), situación ésta que descarta la prosperidad de los argumentos invocados por la censura y que dejen sin fundamento sus reproches. Al respecto, en sentencia CSJ SL14215-2017 esta Corporación explicó: […]los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional.

En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones. Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional.

De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social.

En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad Agrícola El Retiro S.A. y en favor de las opositoras en partes iguales.

Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XXVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, contra la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00