CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56437 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL233-2018 Radicación n.° 56437 Acta 2 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE BARRIOS DE FRANCISCO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Barrios de Francisco llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a la actualización de su mesada pensional a partir del 31 de diciembre de 1997 en la suma de $1.579.006.oo y para el año 2009 en $4.144.059.oo, al pago de las diferencias pensionales causadas entre el 31 de diciembre de 1997 y el 30 de julio de 2009, por valor de $318.695.887.oo junto con los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio demanda el pago de la suma de $165.674.657.oo por concepto de diferencia en las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 23 de julio de 2003 y el 23 de julio de 2007, así como los intereses moratorios, al igual que las costas y agencias en derecho.

Como fundamentos fácticos de la demanda, señaló que le fue reconocida pensión de vejez mediante resolución no. 001579 de 1998, por valor de $831.562.oo a partir del 31 de diciembre de 1997, con un ingreso base de liquidación de $923.957.33 y una tasa de reemplazo del 90%, indicó que cotizó un total de 1.301 semanas de las cuales 171 lo fueron en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, el ingreso base de liquidación debió ser calculado conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del art. 36 de dicha ley, determinando el mismo en la suma de $1.754.451.oo a la que solicita aplicar una tasa de remplazo del 90% para obtener una mesada pensional de $1.579.006.oo, señaló que el 23 de julio de 2007 solicitó la reliquidación de su mesada pensional y mediante resolución n.° 014071 del 10 de julio de 2009, se reconoció su condición de beneficiario del régimen de transición, que fue interrumpida la prescripción y le reliquidó el derecho pensional sin tener en cuenta lo establecido en el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó el reconocimiento de pensión de vejez. En su defensa propuso la excepción de prescripción y las que denominó cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 23 de febrero de 2010 (f.° 91 a 97), absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda sin costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió la apelación del demandante en fallo del 28 de diciembre de 2011, en el que confirmó la sentencia recurrida sin condena en costas para la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo con el planteamiento del demandante en el recurso de apelación, la controversia se concretaba en la definición de la aplicación de la ley en el tiempo, al considerar que por haber realizado cotizaciones al sistema, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que es beneficiario del régimen de transición en consecuencia solicitó se le deben aplicar las disposiciones que lo regulan.

Luego de hacer algunas precisiones sobre el régimen de transición, consideró que el actor no era beneficiario del mismo, pues de conformidad con su historia laboral, éste ya había consolidado su derecho pensional a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Precisó que como quiera que el demandante nació el 18 de septiembre de 1933, la edad mínima para acceder a la pensión de vejez la cumplió el mismo día del año 1993, cuando ya tenía cotizadas más de 1.000 semanas, y por ende ya el derecho consolidado y no una simple expectativa, razón suficiente para que su derecho pensional hubiere sido reconocido bajo el imperio del régimen anterior.

Estimó que era indiferente el hecho de haber seguido cotizando en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, pues su objetivo fue incrementar el monto de la pensión, en consecuencia consideró infundada la pretensión de la actualización del ingreso base de liquidación en los términos solicitados en el escrito introductor. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y en sede de instancia, revocar la de primer grado y acceder a las pretensiones en la forma solicitada en la demanda, sobre costas resolver de conformidad. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO UNICO Se dirige la acusación por la vía directa por infracción directa de los arts. 17 y 31, el parágrafo 3º del art. 33 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, inicia por consignar algunas precisiones relacionadas con la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones para concluir que el Juez de segunda instancia no aplicó al caso sometido a su escrutinio los arts. 48 y 53 de la CN, ni el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, al igual que los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la indexación de la primera mesada pensional, con lo cual se presenta un « un vacío que encarna un injusto jurídico y lógico », al considerar que quien no hace parte del régimen de transición por haber consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones y no obstante continúa afiliado al mismo, se le deniegue la indexación de su base reguladora de la pensión, que constituye un derecho mínimo fundamental, pacíficamente aceptado por la jurisprudencia y extendido a todos los ámbitos de la seguridad social desde la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Afirma que no comparte la fría y aislada aplicación del numeral II del parágrafo 1º del art. 20 del Decreto 758 de 1990, al igual que la inaplicación de los arts. 17 y 31, el parágrafo 3º del art. 33 y el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, armonizados con los arts. 48 y 53 de la CN, para quien siguió afiliado al sistema a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Señala que lo anterior, conduce a los siguientes contrasentidos jurídicos y de equidad en su caso: i) que con las cotizaciones efectuadas por más de tres años en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, se le reconozca una pensión legal desactualizada, ii) el beneficiario del régimen de transición tendría un mejor derecho que el asegurado que hubiere causado el derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a pesar de haber mantenido su condición de afiliado y cotizante por varios años y como consecuencia de ello vea reducida ostensiblemente su pensión por la desactualización de los salarios asegurables y, iii) que para acceder a la actualización de la base reguladora, tenga que renunciar a la aplicación de la norma anterior y someterse por completo al imperio de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA El opositor al replicar el cargo, señala que esta Sala de la Corte al referirse al recurso de casación ha precisado en reiteradas oportunidades que éste medio de impugnación no le otorga competencia a la Corporación para juzgar el pleito, pues en el recurso extraordinario lo que se enfrenta es la ley y la sentencia y no las partes.

Señala que el recurrente no supo orientar la acusación, pues de la lectura de la sentencia impugnada, se infiere que el Tribunal al desatar la controversia, hizo una interpretación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que quienes a la entrada en vigencia de la misma tuvieren ya consolidado el derecho pensional no pueden aducir ser beneficiarios del régimen de transición para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, pues el objeto de dicho régimen es el de proteger una expectativa, de la cual, por obvias razones, el demandante carecía. Lo anterior imponía al censor, al no compartir el alcance que el Juez de la alzada le fijó al art. 36 referido y que es la base esencial de la decisión atacada, aducir como concepto de vulneración de la ley, su interpretación errónea, y no la infracción directa de los arts. 17 y 31 de la Ley 100 de 1993, al igual que el parágrafo 3º del art. 33 de la misma ley, falencia que no puede suplir la Corte en virtud del carácter de rogado que comporta el recurso extraordinario.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante no es beneficiario del régimen transición al haber consolidado su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no puede afirmarse que tuviera una expectativa para acceder a ese derecho, en cuyo caso lo haría beneficiario de dicho régimen.

La censura radica su inconformidad en que el actor al entrar en vigencia el nuevo régimen pensional mantuvo su afiliación al sistema por más de tres años, por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión, debió determinarse de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Las pretensiones de la demanda se encaminaron fundamentalmente a la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, correspondientes al ingreso base de liquidación para obtener un reajuste de la mesada pensional del demandante en los términos señalados en la disposición arriba señalada, y ello fue el fundamento del recurso de apelación, parámetros bajo los cuales este fue desatado por el Tribunal en la sentencia impugnada.

La censura se duele de la inaplicación por parte del Tribunal de los arts. 17 y 31, así como el parágrafo 3º del art. 33, al igual que el inciso 3º de art. 36, todos ellos de la Ley 100 de 1993. Al respecto la Sala precisa que no le asiste razón al recurrente al denunciar en el cargo que las disposiciones anteriores fueron violados en la modalidad de infracción directa, ello como quiera que el Juez de segunda instancia llamó a operar las disposiciones aplicables para resolver el asunto sometido a su escrutinio que no era otra que el art. 36 de la ley 100 de 1993, ya que la controversia planteada por el demandante en su recurso de apelación, al igual que en la demanda era su condición de beneficiario del régimen de transición y por lo tanto, solicitó la aplicación del ingreso base de liquidación para establecer el monto de su pensión de vejez, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del referido art. 36.

El Tribunal al resolver el recurso de apelación razonó así: El problema jurídico que se ofrece en esta Litis, tiene que ver sin duda con la aplicación de la ley en el tiempo, pues en sentir del demandante, basta que el trabajador hubiese cotizado en vigencia de la ley 100 de 1993, para que per se le sean aplicadas sus disposiciones al entender que es beneficiario del régimen de transición, argumento este del que se distancia esta Sala teniendo en cuanta lo siguiente: No obstante, en el caso que nos ocupa, repara la Sala que el caso sub judice, el actor a diferencia de los que hasta ahora han venido aceptando las partes, el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues al entra en vigencia la ley 100 de 1993, que lio fue el 1º de abril de 1994, el demandante ya tenía consolidado el derecho a la pensión de vejez.

Por ende no puede afirmarse que frente a este presupuesto fáctico, el demandante tuviera simples expectativas, pues por el contrario, ya tenía un verdadero derecho consolidado a 1º de abril de 1994, solo pendiente su reconocimiento, razón más que suficiente para que su pensión hubiese sido reconocida bajo el absoluto imperio del régimen anterior, tal y como en efecto hizo la demandada, es decir, no solo en cuanto a la edad, semanas y monto, sino igualmente respecto a la formula prevista en el régimen anterior para calcular el Ingreso Base de Liquidación (IBL).

Siendo indiferente entonces que hubiese continuado aportando en vigencia de la nueva ley de seguridad social, pues dichas cotizaciones no tenía por objeto colmar los requisitos pensionales, sino simplemente de incrementar el monto, lo que resulta absolutamente admisible. De ahí que no resulta de recibo que se invoque la actualización de la base salarial con fundamento en normas que al momento de consolidarse el derecho pensional no estaba vigentes.

De los apartes de la sentencia impugnada referidos en precedencia, se concluye que el ad quem, no incurrió en los dislates jurídicos que se le endilgan en el ataque, pues aplicó e interpretó correctamente la disposición que era pertinente para resolver la controversia que se planteó en recurso de apelación, por lo que no pudo haber incurrido en falta de aplicación de inciso 3º del art. 36 de la ley 100 de 1993, en tanto el contenido de esta disposición fue aplicado en su integridad, para absolver.

Respecto a las demás disposiciones que la censura denuncia en su ataque como inaplicadas por el Tribunal no acierta, pues las misma no estaban llamadas a operar, toda vez que, la conclusión a la que se llegó en el fallo atacado fue que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, la cual no logra desvirtuar el recurrente en su discurso argumentativo.

Lo expuesto lleva a desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de del demandante para el efecto se fijan como agencias en derecho al suma de tres millones setecientos cincuenta mil ($3.750.000.oo), las que serán incluidas en la liquidación que realice en la primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE BARRIOS DEL FRANCISCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00