CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2329-2022 Radicación n.° 89271 Acta 22 Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CBI COLOMBIANA S.A., contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COOMEVA EPS S.A.;

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS; ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN S.A. y; a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Reconózcasele personería jurídica al abogado Carlos Eduardo Linares López, identificado con la T.P. n.° 51.974 del CSJ y la C.C. n.°19.498.016, como apoderado judicial de Coomeva EPS S.A., en los términos y para los efectos del poder que se observa a folios 8 al 15 del cuaderno de la Corte.

Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó CBI Colombiana S.A. contra Coomeva EPS, Colfondos S.A., Colpensiones, Protección S.A., y Porvenir S.A., para procurar el pago de las incapacidades canceladas por ella a sus trabajadores, más los intereses moratorios, y la indexación. Fundó sus pretensiones en que: presentó una solicitud de reembolso a Coomeva EPS, correspondiente a 4.170 incapacidades que como empleadora le pagó a sus trabajadores; al no obtener respuesta, presentó una petición ante esa entidad, quien respondió que para algunas de ellas se generarían las notas crédito para su cancelación, y otras ya lo estaban o se encontraban en estado de «liquidado con nota crédito pendiente de pago», para el caso de las que tenían más de 180 días, debían ser transcritas por pertinencia médica.

Además, que unas no le serían reconocidas por no haberse realizado los aportes; por ende, Coomeva EPS desembolsó 258 incapacidades, quedando pendientes 3.912; que posteriormente pidió el recobro de 201, llegando a un total adeudado de 4.113. Coomeva EPS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó lo relacionado con la petición presentada por la accionante y la respuesta que le dio.

Negó todo lo demás. Presentó las excepciones de fondo que denominó: pago total, cobro de lo no debido por incumplimiento de los requisitos legales, no aplicación del principio de allanamiento a la mora, causal Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 3 justificada de negativa y falta de derecho para pedir, y responsabilidad del pago del empleador.

Las demás demandadas, referente a las peticiones, se opusieron en su totalidad, y sobre los hechos, señalaron que no les constaban. Colpensiones, basó su posición, en que, «las pretensiones propuestas por el demandante carecen de fundamentos legales». Porvenir S.A., dijo: «[…] no existen dentro del plenario pruebas de los conceptos favorables de rehabilitación respecto de ninguno de los afiliados, por lo que no existe obligación de pagar incapacidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993».

Protección S.A., manifestó: «[…] no se ha determinado por parte de la demandante que haya prestación económica a su cargo, que no se haya cancelado. […] Nótese que la demandante no ha indicado de manera expresa a que trabajadores e incapacidades se refiere, omitiendo también señalar el origen y las fechas exactas de las mismas». Finalmente, Colfondos S.A. sostuvo que no adeudaba suma alguna por pago de prestaciones económicas que superen los 180 días «[…] ya que ha cumplido con su obligación frente a los afiliados que cumplen con los requisitos legales para el pago de los subsidios por incapacidad reclamados».

Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a las excepciones, todas fueron uniformes en proponer las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, y buena fe –excepto Protección S.A., que no formuló las dos últimas–, más si, la de «falta de legitimación en la causa por activa»; a Porvenir S.A. y Colfondos S.A., se les suman la de falta de causa para pedir, y a la última sociedad mencionada, las de petición antes de tiempo, «falta de legitimación por pasiva», y caducidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de septiembre de 2019, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido, y falta de legitimación en la causa por activa. En consecuencia, absolvió a las enjuiciadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 22 de octubre de 2019, confirmó el del a quo.

Para soportar su decisión, el fallador plural citó las normas que regulan los distintos tipos de incapacidades, y a quién corresponde su cancelación, para explicar que, en aras de determinar si en efecto hay lugar al reembolso solicitado por dicho concepto, «contrario a lo sostenido en el recurso de alzada, que por demás no especifica cuáles de tantas son las incapacidades pagadas efectivamente por el empleador, no encontró la Sala que se haya acreditado tal situación», es decir, el pago que constituiría la fuente jurídica del reembolso Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 5 pretendido.

Lo anterior, debido a que, como tal obligación, por regla general, está en cabeza de la EPS y no del empleador, es deber de este último acreditar que efectivamente efectuó el pago de las mismas, carga probatoria que no cumplió. Dedujo entonces que se configuró una falta de legitimación en la causa por activa, «pues quien alega la configuración del derecho tiene la obligación legal y procesal de acreditar el supuesto de hecho que lo fundamenta, tal como lo prescribe el artículo 167 del Código General del Proceso, acto que incumplió la parte actora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, «REVOQUE los ordinales; primero, segundo y tercero, de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá que fue proferida el 4 de septiembre de 2019».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por Porvenir S.A. y Protección S.A., que se examinan conjuntamente, dado que persiguen la misma finalidad, y se basan en argumentaciones similares. Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] la Ley 100 de 1993, Decreto 2463 de 2001, Decreto 019 de 2012, Decreto 2943 de 2013, y Decreto 780 de 2016, así como lo señalado en el Código Sustantivo del Trabajo, así como lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, Ley 1281 de 2002 y Decreto 1083 de 2015, como toda la regulación vigente respecto del pago y recobro de incapacidades.

Le endilga al ad quem los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas realizaron pagos parciales sobre incapacidades de trabajadores de mi representada. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada pagó a sus trabajadores las incapacidades que fueron presentadas por sus trabajadores (personal relacionado), en vigencia de los contratos de trabajo.

Para demostrar el cargo, precisa que los yerros advertidos se generaron en la medida en que los jueces de instancia «ignoraron por completo las pruebas practicadas en el proceso», con las que se demostró que «en cada uno de los casos, pagó a favor de sus trabajadores los periodos de incapacidad que fueron soportados mediante las ordenes (sic) y autorizaciones médicas».

Asegura que «las sentencias discutidas» se soportan en que no se probó el pago de las incapacidades, lo que equivale a sostener que se hubiese omitido el pago de salarios a los trabajadores. Manifiesta que con el CD de pruebas quedó demostrado que la compañía hizo el pago de la afiliación al sistema de seguridad social, y en virtud de ella, reconoció el periodo de incapacidad de la EPS, y como esta no hizo los Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 7 reembolsos, fue necesario adelantar unos requerimientos escritos para solicitarlos, lo que fue ignorado por las instancias, quienes afirmaron que existe un único medio probatorio para demostrar y pedir el reembolso, «conclusión que también es errada, pues de ser así, se debería establecer de forma clara en la Ley 100 de 1993 que el pago o reembolso al empleador solo procede cuando se demuestra el pago de dicha incapacidad a favor del Trabajador».

Aduce que fueron ignoradas las documentales que advierten las causas para negar el pago por parte de la EPS Coomeva, «y que nada tienen relación con las conclusiones abordadas por los Jueces de instancia», pues allí, la entidad se refirió, por ejemplo, a unas supuestas omisiones y moras en las que incurrió como empleadora, lo cual entiende como un reconocimiento y confesión de que aquella tampoco pagó las incapacidades.

Añade que lo alegado por la EPS podría entenderse como la excepción de contrato no cumplido, pero este argumento no fue desarrollado en las instancias. Concluye que con lo explicado se logró demostrar que efectivamente afilió a los trabajadores, que estos se incapacitaron, y que ella asumió las obligaciones de la EPS en esos periodos de incapacidad.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, y 24 del Decreto 4023 de 2011. Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 8 Transcribe la primera de las normas acusadas, para precisar que el legislador no impuso como requisito indispensable el de demostrar el pago al trabajador sobre los periodos de incapacidad.

Aduce que, conforme al artículo 121 del Decreto 019 de 2012, el empleador debe adelantar ante la EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades, sin estipularse como requisito el pago efectivo de dichas incapacidades a los trabajadores. Esgrime que, en las sentencias CC T-311-1996, y CC T- 140-2016, se dispuso que las incapacidades laborales sustituyen el salario, y que esos pronunciamientos han sido utilizados por la Corte para resolver asuntos relativos a las dilaciones constantes en los pagos de las incapacidades por parte de la EPS.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. y Protección S.A., por medio de escritos independientes, dieron los mismos argumentos así: Refieren que el alcance de la impugnación está mal formulado, pues no se dice qué debe realizar la Corte una vez convertida en sede de instancia. Respecto al primer cargo, manifiestan que en la proposición jurídica no se individualizan las normas sustantivas de carácter laboral de orden nacional transgredidas, pues solo se nombran las leyes y decretos, pero no se mencionan los artículos, además de que no se Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 9 especifican las pruebas con las que se pretende demostrar el error, por lo que el cargo parece más un alegato de instancia. Sobre el segundo cargo, aducen que pese a ser presentado por la senda directa, en la demostración se hacen reflexiones de índole probatoria.

Explican que, como la decisión del Tribunal estuvo sustentada en circunstancias de naturaleza probatoria, la vía escogida tenía que ser la indirecta, pues era obligación de la parte demandante demostrar cuáles fueron las comprobaciones que dejaron de evaluarse, y cómo tal omisión llevó al juez de alzada a incurrir en los yerros fácticos con los que se transgredieron los preceptos denunciados.

IX. CONSIDERACIONES Aunque es cierto que el recurrente no dijo en el alcance de la impugnación qué debe hacer la Corte al convertirse en sede de instancia, es fácil entender que lo pretendido no es otra cosa que se condene a la parte demandada al pago de las incapacidades, una vez revoque el fallo de primer nivel. Por otra parte, si bien, en la proposición jurídica del primer cargo no se hace mención a ningún artículo de las tantas normas acusadas, la solución conjunta de los embates permite tomar los indicados en el segundo, y de esa manera resolver de fondo.

Por último, es notorio que no hay una individualización de las pruebas en el embate dirigido por la senda de lo fáctico, máxime, que la reseñada probatoria, comprende el «CD de pruebas» que se encuentra a folios 89 y 115 del expediente, Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 10 es decir, un todo que desdice de la singularidad que ordena el artículo 90 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, sin embargo, si la Corte entrare a establecer si erró el Tribunal al determinar que no era posible acceder a la pretensión del pago de incapacidades por no estar probado que la empresa demandante las pagara a sus trabajadores, forzosamente arribaría a la misma conclusión del juez de alzada.

Del artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, que transcribió el 24 del Decreto 4023 de 2011, se desprende, sin lugar a equívocos, que el pago de las incapacidades por enfermedad general, así como de las licencias de maternidad y paternidad están en cabeza de las entidades promotoras de salud –EPS–, y las entidades obligadas a compensar –EOC–.

Este es el tenor literal de dicha norma: Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.

El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. […] (Resalta y subraya la Sala).

Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, dispuso: «el derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 11 años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador».

Así, de lo anterior se colige que no se equivocó el Tribunal en sus conclusiones, pues del estudio en conjunto de las normas citadas se infiere que las acciones de recobro o reembolso por parte del empleador solo pueden iniciarse después de que este pague la incapacidad, y para su otorgamiento, es necesario que se demuestre que efectivamente se generó dicha cancelación. Ello es así, en la medida en que al no estar en cabeza del empleador la responsabilidad de retribuir dicho pago, el hecho generador de la obligación no es otro que el haber entregado al trabajador el importe correspondiente al tiempo en que estuvo inhabilitado para laborar.

En ese marco, al revisar la prueba acusada, es decir el CD que milita a folios 89 y 115, lo único que aparece allí, es un archivo de Excel en el cual la recurrente hace una relación de personas, que al parecer son sus empleados, indicando unas fechas en las que estuvieron incapacitados. Sin embargo, de dicho documento no es posible extraer que la empresa accionante haya pagado las incapacidades que reclama.

Es más, esa relación de nombres y fechas fue emitida por la misma empresa demandante, y como es sabido, a las partes no le es dable crear su propia prueba, tal como lo ha enseñado esta Corporación (CSJ SL3981–2021). Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 12 Sumado a lo anterior, al revisar todos los cuadernos anexos al expediente, se observa que corresponden a los certificados de incapacidad o licencia que fueron emitidos a varios empleados de la actora, pero ninguno de ellos acredita con certeza que ésta las hubiere pagado.

En otras palabras, esos documentos prueban que la EPS expidió incapacidades a varios trabajadores de la compañía, pero, no que las hubiera cancelado. Por último, respecto a la confesión que, según la accionante, hizo Coomeva EPS al contestar la petición del pago requerido (f.° 132-133), lo que se observa es que allí se dieron varias razones para su respuesta negativa, entre las cuales se encuentran: INCAPACIDADES RELIQUIDADAS PARA RECONOCIMIENTO (248 INCAPACIDADES)», «INCAPACIDADES EN ESTADO PAGADAS (4 INCAPACIDADES)», «INCAPACIDAD EN ESTADO LIQUIDADO NOTA CRÉDITO PENDIENTE PAGO (1 INCAPACIDAD)», «INCAPACIDAD MAYOR A 180 DÍAS A CARGO DE LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES (01 INCAPACIDAD)», «NO PAGO DE PRESTACIÓN ECONÓMICA INCAPACIDADES TEMPORALES POR RETIRO DE EMPLEADO (04 INCAPACIDADES)», y «NO RECONOCIMIENTO ECONÓMICO POR CARTERA GENERADA POR EL NO PAGO DE APORTES DE LA TOTALIDAD DE LOS TRABAJADORES (3912 INCAPACIDADES).

Ese documento, más que una confesión, lo que hace es ratificar el argumento basilar de la decisión confutada, ya que, entre las razones esbozadas por la EPS se encuentra el pago de varias incapacidades. Por lo tanto, era obligación probatoria de la convocante a juicio demostrar cuáles eran las que aún estaban sin cancelar, y para ello, se debía especificar a las que se hacía referencia, y su respectivo soporte de cancelación al trabajador.

Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 13 Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la parte opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CBI COLOMBIANA S.A. contra COOMEVA EPS S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN S.A., y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89271 SCLAJPT-10 V.00 14 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2329-2022 Radicación n.° 89271 Acta 022 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CBI COLOMBIANA S.A., contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COOMEVA EPS SA;

COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS; ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PROTECCIÓN SA y; a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos en la demanda de casación, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso Radicación n.° 89271 SCLAJPT-04 V.00 2 extraordinario; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.

Toda vez que, al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. En tanto, al asumirse el análisis de fondo era necesario pronunciarse respecto de todos los reparos de orden técnico realizados por las entidades opositoras faltando por ello el reproche la mixtura de vías señalada frente el cargo segundo. Adicional a ello, este tema debía enviarse a la sala permanente de esta corte, con el fin que dictara pronunciamiento, conforme las restricciones de la sala de descongestión. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL2329-2022 Radicación n.º 89271 Acta 22 Demandante: CBI Colombiana S.A. Demandada: Coomeva E.P.S. S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Adminsitradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Sociedad Adminsitradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto pues, aunque estoy de acuerdo con no casar la decisión impugnada, la fundamentación debió atender exclusivamente a razones de técnica del recurso extraordinario de casación. Aunque en la mayoría de los casos, y a pesar de que no se cumpla con estos requisitos considero que el demandante debe conocer la viabilidad de sus pretensiones, hay ocasiones en que este ejercicio no es posible. 2 Así, en el primer cargo, en la proposición jurídica sólo se hace alusión a las normas de manera general, sin entrar a definir los artículos específicos al caso en discusión, labor que le correspondía a quien acude en casación y que no puede suplir la Corte.

Ejemplo de ello es que la entidad recurrente hace mención al Código Sustantivo del Trabajo de manera amplia, sin definir la disposición que se aplicó indebidamente; incluso remata invocando toda la regulación vigente respecto del pago y recobro de incapacidades como si la Sala estuviera obligada y facultada para buscarlas en el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, al referirse a las pruebas que debieron considerarse, se señalan aquellas practicadas en el proceso, olvidando el deber de identificarlas puntualmente, además de argumentar las razones por las que se incurrió en el error, ejercicio dialéctico que no se presentó en esta oportunidad. Incluso la recurrente hace alusión a las pruebas de manera amplia, agregando como elemento identificador las que demostraron el pago de las incapacidades, como si le correspondiera a la Corte hacer este análisis en un recurso que es rogado como el extraordinario.

En relación con el cargo sgeundo, que se propone por la vía directa, se hacen una serie de reflexiones probatorias sobre la prueba del pago de las incapacidades a los trabajadores, lo que significa acudir a discusiones fácticas, 3 lo que supone una mixtura de vías, circunstancia impropia en casación. Dados los errores señalados, aun uniendo los ataques, estos debieron resolverse por razones de técnica insuperable sin referirse al fondo, que en todo caso, llevaría a la decisión de no casar el fallo impugnado.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA