CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58829 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2329-2018 Radicación n.° 58829 Acta 18 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA LÓPEZ FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. Se reconoce personería al doctor CARLOS EDUARDO CALLE CIFUENTES quien reasume el poder inicialmente conferido, como apoderado de la demandante, de conformidad con el memorial visible a folio 52 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES MARÍA CRISTINA LÓPEZ FERNÁNDEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, para solicitar que se declarara su carácter de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y la organización sindical « Sintraseguridad Social» y el incumplimiento de los compromisos adquiridos mediante el acuerdo integral; que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a reconocer y pagar los valores insolutos de la liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 3 de enero de 2008, más la diferencia a favor en salarios, primas de servicios legales y convencionales, prima técnica, auxilio de cesantías, intereses sobre estas, vacaciones legales y convencionales, pensión de jubilación convencional, junto con la indexación (f.° 7 y 8, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al ISS como odontóloga general el 15 de octubre de 1986; que fue inscrita, el 23 de abril de 1987, en el escalafón de carrera de funcionarios de la seguridad social; que desde el 20 de noviembre de 1996, mutó su calidad a la de trabajadora oficial; que entre el 23 de junio de 2003 y noviembre de 2004, las demandadas dieron aplicación al D. 1750 de 2003 de escisión, reconociendo los derechos extralegales consignados en la convención colectiva de trabajo del ISS, modificada por el Acuerdo Integral suscrito entre el Gobierno Nacional, el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; que en diciembre de 2004, se dejó de cumplir ese acuerdo y se suspendió el pago retroactivo de las cesantías; que el 25 de junio de 2003, fue incorporada unilateralmente a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
Relató, que mediante D 3202 de 2007, se dispuso la supresión y liquidación de la ESE; que el 2 de enero de 2008, la entidad le comunicó la supresión del cargo; que el 12 de octubre de 2008, se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional; que mediante Resolución n.° 5731 del 20 de mayo de 2009, se le reconoció la pensión por considerar que la norma aplicable era el art. 21 del D 1653 de 1977 y el monto aplicable sería el 75 % del promedio de lo recibido en los últimos 10 años de servicios; que presentó recurso de reposición y reclamación administrativa para obtener la reliquidación de la mesada calculada, y que es beneficiaria del régimen de transición (f.° 3 a 19, 54 a 57, ibídem).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, dijo no constarle los referentes a la vinculación de la demandante y al reconocimiento de la pensión de jubilación; aceptó los relativos a la escisión y no presentó excepciones (f.° 64 a 65, ibídem ). Mediante providencia del 3 de mayo de 2010, se aceptó el desistimiento de la acción iniciada contra la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO (f.° 75, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2010 resolvió:
PRIMERO: Declarar que el (sic) demandante MARÍA CRISTINA LÓPEZ FERNÁNDEZ es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SINTRAISS, cuya vigencia inicial era del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, por las razones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, acorde con el convenio interadministrativo obrante a folios 71 a 74, a la reliquidación de la pensión de invalidez (sic) que le fuera reconocida a la demandante MARÍA CRISTINA LÓPEZ FERNÁNDEZ conforme los lineamientos del literal (ii) del art. 98 de la Convención Colectiva.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, acorde con el convenio interadministrativo obrante a folios 71 a 74, al pago de la diferencia resultante desde la fecha en que se pensionó hasta cuando quede en firme la sentencia y en lo sucesivo, sumas que deberán ser canceladas debidamente indexadas conforme con el IPC.
CUARTO: EXCEPCIONES. No fueron presentadas por el demandado.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda (f.° 110 a 123, ibídem ). Mediante auto del 14 de diciembre de 2010, se corrigió el numeral 2º del fallo, para indicar que la reliquidación que se ordenó recae sobre la pensión de jubilación reconocida a la demandante (f.° 130, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por ambas partes fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, a través de proveído del 30 de abril de 2012, revocó la sentencia apelada, absolviendo a la demandada (f.° 12 a 26, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que no era posible aplicar la retroactividad de las cesantías y sus intereses a la accionante, en virtud de que al suscribirse el acuerdo colectivo a que ella se refiere, se estableció que aplicaría solo para las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2001, y que, en adelante, deberían liquidarse anualmente; que no era posible no aplicar la cláusula 62 convencional, porque de conformidad con el art. 480 del CST, cualquier inconformidad frente al contenido de la convención colectiva, debe ser objeto de proceso para declarar su nulidad por parte de los suscriptores de la misma, únicos con interés jurídico para iniciar tal acción. Frente a la aplicación de disposiciones convencionales a la demandante, una vez que operó la escisión del ISS y se incorporó automáticamente a la ESE, adquiriendo la calidad de empleada pública, recordó el pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 40308, y concluyó que no pueden aplicarse las normas convencionales, porque su derecho a la pensión se consolidó el 12 de octubre de 2008, después de haberse desvinculado de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, por lo que para efectos de su monto la prestación no podía tener como fuente ese acuerdo colectivo, razón que encontró suficiente para revocar totalmente la sentencia impugnada (f.° 12 a 26, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme lo dispuesto por el a quo (f.° 11 y 12, cuaderno de casación). Para tal efecto formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente por la demandada (f.° 48, ibídem ).
CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia por violar directamente la ley, por infracción directa de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los art. 467, 468 y 478 del CST, 12 y 14 del D. 3202 de 2008, 53 y 243 de la CN. Al ser orientado el cargo por la vía directa, manifiesta conformidad con los siguientes aspectos fácticos: que prestó sus servicios al ISS desde el 14 de octubre de 1986 hasta el 25 de junio de 2003, y a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO desde el 26 de junio de 2003 hasta el 3 de enero de 2008; que mediante Resolución n.° 453 del 11 de febrero de 2008, recibió una indemnización convencional; que cumplió 50 años el 12 de octubre de 2008, fecha para la cual estaba vigente la Convención Colectiva 2001-2004.
Sostiene, que el Tribunal concluyó que no había derecho al beneficio convencional, porque a la fecha de escisión del ISS no tenía la demandante ningún derecho consolidado, además de ostentar la calidad de empleada pública a la fecha de su retiro, acaecido el 3 de enero de 2008; que al examinar los art. 17 y 18 del D 1750 de 2003, en conjunto con las sentencias CC C 314 y CC C 349-2004, se establece que los vínculos laborales de los servidores del ISS, no sufrieron de solución de continuidad tras su paso a las empresas sociales del estado creadas, y ellos continuaron con los mismos derechos laborales que traían los servidores cuando eran trabajadores oficiales del Instituto, sin importar que hayan mutado su calidad a la de empleados públicos, tal y como se desprende del art. 17 del D 1750; que el art. 18 de esta normativa plantea una regla y una excepción; que el sentenciador de alzada solo apreció aquella y soslayó que los derechos que traían los trabajadores del ISS se respetarían y que aquellas situaciones jurídicas consolidadas o causadas a la fecha de la escisión, esto es, al 26 de junio de 2003, y aquellos derechos que hubiesen entrado al patrimonio del servidor público, se mantendrían en la medida que son adquiridos.
Razona, que la Corte Constitucional declaró inexequible, mediante sentencia CC C 314-2004, apartes del art. 18 del D 1750 de 2003, que referían a este concepto, considerando que los derechos se garantizarían mientras la convención colectiva conservara su vigencia; que tal entendimiento se reiteró en la sentencia CC C 349-2004; que, En este orden de ideas, fácil es advertir que el ad quem se equivoca garrafalmente cuando entiende que un derecho adquirido es aquel que se ha consolidado a 26 de junio de 2003, como también lo entiende esa H. Sala al dictar la sentencia n.° 40308, y se equivocan en ello, no solo porque dicho aparte del art. 18 del decreto 1750 de 2003 fue declarado inexequible, sino también porque la causa eficiente que sostiene dicha declaratoria de inexequibilidad, obedece a que para el caso sui géneris de los trabajadores oficiales del ISS, que mutaron su calidad a empleados públicos de las diferentes ESE, hecho que no se discute, deben tomarse como derechos adquiridos, aquellos previstos en la convención colectiva 2001-2004, los que perduran “…por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia…” convención que de paso valga señalar, y que es un hecho que tampoco se discute, no solo conservó su vigencia hasta la fecha en que la actora fue desvinculada de la ESE, Luis Carlos Galán Sarmiento, sino que traspasó la barrera del 12 de octubre de 2008, fecha en que la señora LÓPEZ FERNÁNDEZ arriba a los 50 años de edad (f.° 19, ibídem ).
RÉPLICA El ISS manifiesta que el Tribunal no incurrió en los dislates que le endilga la recurrente, toda vez que la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, no puede aplicarse al caso, en razón de que la reclamante dejó de ser trabajadora oficial desde la escisión legal de la entidad; que el criterio aplicado está en correspondencia con la abundante jurisprudencia de esta Corporación; que al 26 de junio de 2003, la demandante no tenía causado el derecho a la pensión de jubilación, ya que no había cumplido 20 años de servicios para el ISS y tampoco contaba con la edad prevista en la cláusula 98 convencional; que no es posible hablar de un derecho adquirido, menos convencional, porque no hubo un ingreso efectivo al patrimonio personal de la ex trabajadora; que los requisitos se reunieron estando la demandante al servicio de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO; que no hubo una interpretación errónea de las disposiciones que regulan la materia y, por tanto, el cargo no tiene vocación de prosperidad (f.° 42 a 47, ibídem ).
CONSIDERACIONES En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Juez de la alzada básicamente asentó que la demandante adquirió la calidad de empleada pública en virtud de la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y su incorporación a una de las empresas sociales del estado creadas por la ley y, como tal, no podía ser beneficiaria de la convención colectiva; además, ese juzgador arguyó que el derecho a la pensión se consolidó con posterioridad a la desvinculación de la reclamante de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, el 12 de octubre de 2008, por lo que para establecer el monto o tasa de reemplazo para su liquidación no era posible aplicar las disposiciones convencionales.
No se discute, dada la orientación jurídica del ataque, que la demandante cumplió 50 años el 12 de octubre de 2008; que prestó sus servicios como odontóloga al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 14 de octubre de 1986 hasta el 25 de junio de 2003, y que, a partir del 26 de junio de ese año, fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, como empleada pública, donde estuvo vinculada hasta el 3 de enero de 2008, cuando fue suprimido su cargo, así como que obtuvo una pensión de jubilación a través de la Resolución n.° 5731 del 20 de mayo de 2009, a partir del 12 de octubre de 2008.
En este orden, no incurrió el sentenciador en el yerro de apreciación jurídica que se le enrostra, al concluir que a la accionante, como empleada pública de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, tras la escisión del ISS que ordenó el Decreto 1750 de 2003, no le era aplicable la convención colectiva de trabajo, que regía en tal Instituto para sus trabajadores oficiales, pues en virtud del respeto de los derechos adquiridos, se ha interpretado que la pensión convencional reclamada es viable, siempre y cuando se haya causado durante el tiempo en el cual la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial, y se ha entendido que se causa, con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, criterio jurisprudencial vigente que no logra modificar la recurrente, pues los argumentos que expone ya han sido examinados y desestimados por esta Corporación. En efecto, en sentencias como la CSJ SL040-2018, se orientó: Ahora bien, en relación con la controversia aquí planteada, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos semejantes, en el sentido de que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron esa nueva calidad se encuentran bajo un régimen salarial y prestacional especial, y que ese ordenamiento jurídico no tiene previsto para ellos la aplicación de beneficios convencionales o de las particulares ventajas de que gozan los trabajadores oficiales.
En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala, asentó: (…) “De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
“Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
“Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación con quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. “Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
“Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. “Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). “En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). “Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional ”. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro, entonces, que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004, no le era aplicable a la demandante, toda vez que esta pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE.
Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de agosto de 2007, por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleada pública y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio al momento del retiro de la empresa mencionada, máxime que la demandante, para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no tenía 50 años de edad (Negrillas corresponden al texto original).
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA LÓPEZ FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00