SL2327-2022 — Corte Suprema

SL2327-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado por considerar acreditado el deber de información, toda vez que en el plenario no existía prueba de que a la accionante, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información, asimismo, erró al sugerir que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados a la actora, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS Tesis: «I. Caso concreto […] A partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: […] De igual forma, se percibe un claro desatino al sugerir que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados a la señora Sierra Alfonso, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Colfondos S.A., sin que dicha prueba hubiera sido tachada o desconocida por las partes. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada. […] Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «I. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[…] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 (sic) dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado entre regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de su declaración, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «Sea esta la oportunidad, nuevamente, para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran en torno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que, de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - El sistema general de pensiones propone dos técnicas preferentes en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte: i) De capitalización, amparada bajo el mecanismo de ahorro, las cotizaciones de los afiliados permiten construir una reserva propia haciéndose efectiva cuando se completa un valor para la previsión de la pensión -régimen de ahorro individual con solidaridad- y ii) De reparto, en la cual se proyecta la financiación a partir de una cuenta global compuesta por todas las cotizaciones que ingresan en un determinado periodo y que se distribuyen entre sus beneficiarios, cubriendo así las cargas del sistema -régimen de prima media con prestación definida- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Colfondos S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida la demandante en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si esta era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no una afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna - Tesis: «No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, “Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse del demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Sierra Alfonso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «[…] se confirmará la sentencia del juzgado en el sentido de ordenar a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes , el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones que buscan la declaración de la existencia de un hecho no están sometidas a esta figura (CSJ SL1421-2019)».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL2327-2022 Radicación n.º 89332 Acta 22 Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AURA CLAUDIA DEL ROSARIO SIERRA ALFONSO frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de agosto de 2019, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Aura Claudia del Rosario Sierra Alfonso demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), con el fin de que se declarara la Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual en marzo de 2000.

Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculada sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Colfondos S.A. remitirle a dicha entidad las sumas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos generados durante todo el tiempo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 4 de febrero de 1961 y que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 17 de julio de 1991 hasta febrero de 2000, efectuando cotizaciones mientras laboraba al servicio de distintos empleadores del sector público.

Mencionó que en marzo de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A., que este se produjo a causa del engaño al que fue inducida por el asesor comercial que la atendió, quien «[…] no contaba con título ni formación profesional, o con capacitación adecuada alguna, que los acreditara o les permitiera informar o suministrar información completa, veraz y suficiente para tomar una decisión libre».

Relató que el fondo privado le dijo equivocadamente que sería mucho más favorable que el Régimen de Prima Media y que podía acceder al derecho pensional de manera anticipada. Afirmó que no le contaron los riesgos que podía Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 3 traer consigo dicha decisión, por ejemplo, que la mesada sería inferior a la que otorgaría Colpensiones o que tendría el riesgo de no obtenerla, en caso de no poder reunir un capital mínimo necesario.

Adujo que tampoco le comentaron acerca de cómo opera financieramente el fondo privado, ni la manera en que debía negociar el bono pensional; con lo cual, alegó que el cambio se dio no solo a partir del engaño, sino también de la omisión en el suministro de información. Sostuvo que Colfondos S.A. le remitió una proyección de lo que sería el valor de su pensión, estimando que para la fecha en que cumpliera 60 años sería de $957.043 o en su defecto de $1.335.714, inferiores a la que le correspondería en Colpensiones, por lo que se vio significativamente afectado su derecho.

Finalmente, señaló que el 26 de mayo de 2017 presentó un derecho de petición ante las entidades con el propósito de que se declarara la ineficacia del traslado; que, por medio de las comunicaciones del 12 de junio de 2017 y 9 de junio del mismo año, desestimaron su requerimiento y, en esa medida, se entendió agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió solamente los relacionados con la fecha de nacimiento, el momento del traslado y la negativa frente al Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 4 derecho de petición radicado. Sobre los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban.

Advirtió que sus asesores están plenamente capacitados para prestar un debido apoyo y suministrar la información necesaria a cada uno de sus afiliados, de cara a su futuro pensional. Igualmente, planteó que siempre la atención de usuarios está acorde con las normas que para la fecha están vigentes. En lo atinente a la solicitud de ineficacia, argumentó que no hubo ningún vicio que afectara el consentimiento de la demandante, por lo que pudo decidir libremente lo que a su modo de ver más le convenía. Así mismo, concluyó que la señora Sierra Alfonso no era beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, no podía retornar a Colpensiones de manera extemporánea como lo pretendía. Finalmente, agregó que la jurisprudencia de esta Corporación, en materia de ineficacia del traslado no le era aplicable, comoquiera que la situación de la demandante no se ajustaba a los presupuestos fácticos de esas providencias; que, en todo caso, la acción para reclamar ya estaba prescrita pues transcurrieron más de tres años entre el cambio de régimen y la presentación de la demanda.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y «[…] de vicios en el consentimiento que generen nulidad», caducidad, buena fe y prescripción. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 5 Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, el tiempo de permanencia en el ISS, el posterior traslado al Régimen de Ahorro Individual y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Acerca de los demás, manifestó que ninguno le constaba. Cómo único planteamiento adicional al esgrimido por el fondo demandado agregó lo siguiente: Ahora bien, es claro que la afiliación al fondo privado acaeció en el año 2000, por ende encontrándonos casi 18 años después, es pertinente mencionar que el transcurso de tiempo subsanó cualquier tiempo de error que hubiese podido suceder, pues la demandante nunca dejó de cotizar, y no se observa que durante estos años haya presentado algún tipo de queja o reclamo en relación con su traslado de régimen pensional.

De otro lado, en virtud de la modificación introducida por la ley 797 de 2003 el término mínimo de permanencia para que proceda el traslado entre regímenes es de cinco años, advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha. […] En corolario de lo expuesto, no es procedente el traslado de régimen de la actora, toda vez que en la legislación vigente se encuentra prohibido el traslado de régimen para aquellas personas que se encuentran a 10 años o menos de adquirir la edad pensional, situación en la que se encuentra la demandante y, así mismo, tampoco tendría derecho al traslado de régimen en cualquier tiempo sin consideración a la edad, conforme a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, «Presunción de legalidad de los actos administrativos» y cobro de lo no debido. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 1º de abril de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora AURA CLAUDIA DEL ROSARIO SIERRA ALFONSO, realizada por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS el día 30 de marzo de 2000 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, de la demandante AURA CLAUDIA DEL ROSARIO SIERRA ALFONSO, incluyendo gastos de administración, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, incluyendo gastos de administración, y actualizar la historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción invocada por la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Colfondos S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 13 de agosto de 2019, revocó Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 7 la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si el traslado realizado por la señora Sierra Alfonso del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual fue ineficaz. Al respecto, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que la demandante nació el 4 de febrero de 1961; (ii) que estuvo afiliada al ISS entre el 17 julio 1991 y febrero de 2000;

(iii) que se trasladó a Colfondos S.A. en marzo de 2000 y (iv) que las entidades respondieron los derechos de petición negando la solicitud de ineficacia de la afiliación. Argumentó que el traslado entre regímenes está regulado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual impone a los afiliados la obligación de permanecer en la administradora, sin que sea posible su cambio, en el escenario en que les falte menos de diez años para cumplir la edad mínima pensión. De igual manera, precisó que, para efectos de la procedencia del traslado de régimen, esta Corporación ha desarrollado una línea de criterio uniforme en la que exige a las administradoras brindar toda la información y asesoría necesaria a los afiliados para que tomen una decisión libre y consciente de cara a su futuro pensional.

Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 8 Ahora bien, explicó que en las sentencias de esta Sala solo se ha permitido que se declare la ineficacia por falta en el deber de información y se permita a la persona retornar extemporáneamente a Colpensiones, cuando se vieron comprometidas sus expectativas legítimas. Lo anterior, a su modo de ver, significa que el afiliado tiene que estar cobijado por el régimen de transición para que prosperen las súplicas como las que aquí se abordan en el presente litigio.

Sin embargo, recordó que la señora Sierra Alfonso no era beneficiaria de la prerrogativa, comoquiera que al 1º de abril de 1994 tenía 33 años y un total de 145,11 semanas de aportes; por lo tanto, no podía predicarse que Colfondos S.A. la engañó, pues el traslado hecho no comprometió una expectativa de pensionarse en el Régimen de Prima Media.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme en su totalidad la proferida por el juzgado.

Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, la violación de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 7 y 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 59, 60, 61, 90, 91, 97, 112, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del Proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, controvierte el alcance que el Tribunal le dio a la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de haber concluido equivocadamente que el precedente de ineficacia del traslado era aplicable únicamente a quienes fueran beneficiarios de la transición, pues se veían menoscabadas verdaderas expectativas legítimas.

A su juicio, de lo que se trata es de establecer si al momento de suscribir el acto jurídico de cambio de régimen, el fondo de pensiones brindó toda la información y asesoría necesaria que tenía a su cargo, pues de lo contrario Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 10 incumplió con las obligaciones consagradas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 656 de 1994.

Así pues, luego de citar extractos de algunas sentencias de esta Corporación, desarrolla sobre este punto: Es que el deber de información de los Fondos de Pensiones respecto de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993 NO SE AGOTA EN LA SIMPLE ELABORACIÓN O PROCESAMIENTO DE UNOS DATOS A LOS QUE SE LES APLICAN FÓRMULAS MATEMÁTICAS, previamente definidas por un programa de computación o sofware (sic), PARA CONCLUIR EN EL VALOR DE UNA MESADA PENSIONAL QUE, al menos a primera vista, APARECE COMO MEJOR OPCIÓN FRENTE A OTRA.

Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones deben ir mucho más allá. El deber de información que su responsabilidad profesional exige y trasciende la frialdad numérica, en comparaciones que resultan totalmente especulativas, para situarse en terrenos de VERACIDAD, CLARIDAD, SUFICIENCIA Y OPORTUNIDAD que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pro y los contras de abandonar el Régimen de Prima Media para trasladarse al de Ahorro Individual.

El silencio premeditado u ocultamiento de información necesaria para que la demandante tuviera fundamentos suficientes para tomar una decisión de gran transcendencia en cuanto a su legítima expectativa pensional materializan el engaño de COLFONDOS S.A., para lograr la afiliación de la parte demandante a esa Administradora y demuestra su total negligencia al respecto.

La falta al deber de información en que incurrió el fondo privado al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la decisión de traslado, fue definitiva para impedir que a la demandante no se le pueda reconocer su derecho pensional en los términos de las normas de prima media. Era COLFONDOS S.A. a quien le correspondía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorar a la parte demandante en un asunto neurálgico que definía su futuro económico.

Lo anterior por mandato expreso de la ley y por su responsabilidad que se ubica en el campo profesional. Por esto, es evidente el error interpretativo del Tribunal cuando exige a mi poderdante el deber de informarse antes de haberse afiliado al fondo privado. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 11 Por otro lado, hace un resumen de las providencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, con el ánimo de advertir que, en los procesos de ineficacia, siempre se invierte la carga de la prueba a las administradoras y que la eventual reasesoría no convalido el acto jurídico.

Aunado a ello, recuerda que no procede el fenómeno de la prescripción para este tipo de controversias y que, adicionalmente, no es obligación del afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento. VII. SEGUNDO CARGO Afirma que el fallo del Tribunal vulnera, […] por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional.

Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo COLFONDOS, incumplió con su deber de informar a la parte demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias de su traslado de régimen pensional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión orientada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado.

Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 12 3. No dar por demostrado estándolo que el traslado de régimen pensional le causó perjuicio a la parte demandante. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante deseaba estar en el régimen de ahorro individual con solidaridad. 5. No dar por demostrado estándolo que el traslado de régimen pensional impidió que la parte demandante se pensionara con las normas del régimen de prima media que le era más favorable.

Lo anterior, producto de la indebida apreciación y falta de valoración de: 1. Demanda (folios 90 y ss.) y respuesta dada por COLPENSIONES (folios 222 y ss.) y COLFONDOS S.A. (folios 161 y ss.). 2. Formulario de afiliación a COLFONDOS. Folio 5, 31 y 142. 3. Copia de cédula. Folio 4.

4. HISTORIA LABORAL DE COLPENSIONES. Folio 6 y 229. Actualizada a mayo 28 de 2018. Fue aportada con la respuesta a la demanda de Colpensiones. Contiene información sobre la parte demandante en cuanto a los aportes realizados a esa entidad. Entre julio de 1991 y abril de 2000 informa 454,57 semanas. 5. Historia laboral de Colfondos. Folio 150.

Documento no apreciado. Impresa en mayo 10 de 2019. Aportada con la respuesta a la demanda. Indica los datos de la parte demandante como nombre, identificación, dirección. Describe los aportes acreditados por empleador a partir del año 2000 en ese fondo de pensiones a partir de la fecha de pago, el salario base y el valor del aporte. Los valores se tabulan hasta mayo de 2018. 6.

Respuesta de Colfondos a petición. Folio 8. No apreciado. Informa sobre la proyección pensional de la parte actora. Indica los valores de pensión a los 56 y a los 60 años de edad, por valores de $957.043 y $1.335.714, respectivamente.

7. RESPUESTA DE COLFONDOS A PETICIÓN. Folios 29. No apreciado. Fechada en junio 12 de 2017. Indica que la demandante tenía 446,29 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 13 En la demostración del cargo, insiste que las pruebas no dan cuenta de que el fondo hubiera proporcionado toda la información a su cargo al momento del traslado, por lo que inexorablemente debe declararse su ineficacia. Así mismo, luego de transcribir extractos de algunas sentencias de la Sala, concluye que, Lo que define la indebida apreciación del formulario de solicitud de afiliación no es en sí su contenido sino LA INFORMACIÓN QUE SE OMITIÓ CONSIGNAR EN ÉL. Lo que verdaderamente demuestra el documento es que a la parte demandante nunca se le advirtió de las consecuencias de afiliarse al régimen de ahorro individual y el traslado de sistema pensional.

En el documento no se consignan las condiciones en las cuales se pensionaría la ACTORA de haber permanecido en el ISS (COLPENSIONES), como tampoco que para que se pensionara en el RAIS debía acumular un capital mínimo cuya cifra definía el valor de la mesada pensional. La simple suscripción del formulario no demuestra el cumplimiento al deber de asesoría; lo que se deduce es que la actora suscribió dicho documento, pero no se demuestra con ese formulario el contenido de la información recibida, que esta fuera suficiente, completa, clara y comprensible, tampoco si le advirtieron riesgos. […] Por esto, es equivocada la conclusión del ad quem según la cual mi poderdante no tenía una expectativa de derecho pensional.

En el régimen de prima media la prestación por vejez se obtiene luego de transitar dos caminos que deben encontrarse: el de la edad y el del tiempo de servicios. Mi poderdante tenía un importante recorrido por camino lo que le generaba la expectativa que no encontró acreditada. El Tribunal se refirió a la historia de Colpensiones para deducir las semanas cotizadas al momento de la afiliación al fondo privado.

Sobre la historia laboral de Colfondos no hizo pronunciamiento. Además de lo señalado, de las historias laborales se demuestra el valor del salario con el cual cotizaba la parte demandante lo que permite evidenciar un importante promedio para efectos de definir el IBL que sirve de base para calcular el valor final de la Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 14 mesada pensional en ese régimen es muy superior que la ofertada o proyectada por el régimen de ahorro individual según respuesta a petición que se analiza más adelante.

VIII. TERCER CARGO Dispone que la sentencia atacada viola, […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, como violación de medio que llevó a la interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, atribuye un desatino al Tribunal cuando estimó que debía existir un perjuicio material y calculable con ocasión del traslado de régimen. Por el contrario, sostiene que solo debía probarse la asimetría de la información y la imposibilidad del fondo de acreditar lo contrario. Así pues, esgrime adicional a lo desarrollado en el primer ataque, lo siguiente: El haber exigido a la parte actora que acreditara la existencia real y cierta de esos perjuicios materializan la violación de las normas sobre carga probatoria en este tipo de asuntos lo que permite la casación de la sentencia. Esa exigencia probatoria resultó decisiva en la sentencia del Tribunal pues le impidió declarar la ineficacia a pesar de haber aceptado expresamente que el fondo privado no demostró que cumplió con su deber de información. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 15 IX.

RÉPLICA Colpensiones afirma que no existió negligencia en el deber de información o de asesoría, pues el formulario de afiliación consagra la aceptación y voluntad de la recurrente de cambiarse, sin que dicho documento hubiera sido desconocido o controvertido durante el proceso. Además, manifiesta que la señora Sierra Alfonso no era beneficiaria de la transición y, por lo tanto, no se vio afectada ninguna expectativa legítima con el cambio al Régimen de Ahorro Individual.

Incluso, plantea que la información que le fue proporcionada se hizo con apego a la normatividad que para la fecha estaba vigente, sin que fuera dable imponer cargas adicionales. Finalmente, acerca del principio de buena fe y los actos ejercidos por la accionante para demostrar que quería pertenecer a Colfondos S.A. y no a Colpensiones, argumenta: La aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste tiene sobre la contraparte, pero aun sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error es reconocible por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal.

Más allá del mero contexto verbal, para considerar en cambio la entera situación que comprende el conjunto de comportamientos de las partes no solo con ocasión de la celebración del negocio jurídico de afiliación sino en el desarrollo de él, reflejando en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia, no se observa ninguna diligencia, pues si la demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de quince (15) años Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 16 aproximadamente, teniendo en cuenta que su afiliación al RAIS data de mayo de 1995, pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM hasta que le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 2º de la ley 797 de 2003; pero no lo hizo, y por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento.

X. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Colfondos S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Además, porque ella tenía plena capacidad de celebrar negocios jurídicos, sin que se evidenciara dentro del expediente un impedimento para hacerlo. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que la señora Sierra Alfonso no tenía una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente en esta materia ni mucho menos invertir la carga Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 17 probatoria.

Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados en el segundo cargo, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Colfondos S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria. A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida.

Además, sostuvo en el primer ataque que esta Corporación ha definido la ineficacia del traslado como un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional e incluso un cambio horizontal entre fondos privados.

Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar la ineficacia del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. Sea esta la oportunidad, nuevamente, para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 18 distintas aristas que giran en torno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 19 solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que, de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 20 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 21 su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 23 tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de su declaración, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 24 administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 25 como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, a pesar de que fueron encauzados por vías de ataque diferentes, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que la recurrente nació el 4 de febrero de 1961; (ii) que no era beneficiaria de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía 33 años y un total de 145,11 semanas cotizadas;

(iii) que estuvo afiliada al ISS entre el 17 julio 1991 hasta febrero de 2000; (iv) que se trasladó a Colfondos S.A. en marzo de 2000 y (v) que las entidades respondieron los derechos de petición negando la solicitud de ineficacia. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 26 A partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Colfondos S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida la demandante en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si esta era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al sugerir que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados a la señora Sierra Alfonso, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 27 documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Colfondos S.A., sin que dicha prueba hubiera sido tachada o desconocida por las partes. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 28 Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.

No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 29 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse del demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias. Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 30 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Sierra Alfonso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Así pues, se confirmará la sentencia del juzgado en el sentido de ordenar a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 31 causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones que buscan la declaración de la existencia de un hecho no están sometidas a esta figura (CSJ SL1421-2019).

Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por AURA CLAUDIA DEL ROSARIO SIERRA ALFONSO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 1º de abril de 2019, bajo el entendido que se declara la ineficacia del traslado.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 89332 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ